CE-11001-03-25-000-2010-00114-00(0919-10)-2014

FALTAS DISCIPLINARIAS ABIERTAS – Permite acudir a otras disposiciones como complemento normativo. Peculado por apropiación En materia disciplinaria para los casos en que la conducta descrita como falta disciplinaria no esté tipificada directamente en el Código Disciplinario como tal, la ley le permite al operador disciplinario acudir o remitirse a otras disposiciones normativas como un complemento normativo, de esta manera el legislador permite hacer una lectura integral de las disposiciones que contienen el hecho disciplinable ya que no siempre la ley disciplinaria contiene un estricto listado de prohibiciones y deberes, sin que ello implique algún tipo de vulneración al principio de legalidad y seguridad jurídica. Para la Sala queda demostrado el hecho de que el señor Julio Alberto Carvajal (el 30 de noviembre de 2007) pretendió apropiarse de una lámpara y de una caja de pilas que contenía 90 unidades de propiedad del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, conducta que se encuentra tipificada en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, denominada peculado por apropiación y que a la vez constituye falta disciplinaria acorde a la ley disciplinaria. Pero ante la imposibilidad del operador disciplinario de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, es necesario que complemente la conducta con disposiciones del Código Penal para poderla enmarcar dentro del numeral 1 del artículo 48 de la ley disciplinaria y así poderla tipificar como falta disciplinaria, particularidad propia del derecho disciplinario que admite la posibilidad de que las conductas constitutivas por tipos abiertos se subsuman en falta disciplinaria. De esta manera la conducta del actor en materia penal no le interesa

al derecho disciplinario, pues incumbe al competente determinar si es constitutiva de delito penal y si se configuraron o no los elementos que componen el tipo penal y por lo tanto si tiene la calidad de delito, sin que ello implique que no pueda subsumirse en un tipo disciplinario, como quiera que se trata de tipos abiertos que en esta materia permiten que se acuda a otras normas para complementar la falta; en otras palabras, aquí se investigan conductas propias de la función pública frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia y eficacia de la administración pública y en materia penal se protegen bienes jurídicos, es decir, no necesariamente cuando se adelante un proceso penal debe configurarse el delito para que se tipifique la falta disciplinaria, toda vez que la finalidad de cada proceso es distinta.

FUENTE FORMAL: LEY 599 DE 200 – ARTICULO 397 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 48 NUMERAL 1

SANCION DISCIPLINARIA – Principio de proporcionalidad Tanto la falta disciplinaria como la sanción deben resultar equitativas a los fines que la norma busca y en ningún momento excesivo frente a la gravedad de la conducta, es decir que debe haber un equilibrio sistemático entre una y otra con el objeto de afirmar los principios de igualdad, moralidad, eficiencia y eficacia que rigen la función pública. El principio de proporcionalidad tampoco puede apartarse del examen que haga el operador disciplinario de la culpabilidad, como quiera que en el radican los elementos que gradúan la sanción a imponer al servidor público. Del análisis realizado por el organismo de control, la Sala deduce que el proceder

del actor fue calificado a manera de culpa gravísima como quiera que el demandante conocía sus deberes funcionales y a pesar de ello, actuó contrariando los manuales de funciones y la misma ley disciplinaria, lo que permite que el operador disciplinario dentro de un análisis jurídico tipifique la conducta de acuerdo al numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 397 del C.P., por ser tipos disciplinarios abiertos, caso para el cual la sanción a aplicar de conformidad con el artículo 44 de la Ley disciplinaria es la destitución, seguida de la inhabilidad de que trata el artículo 45 ibídem, por lo que la sanción impuesta no implica vulneración al debido proceso o derecho de defensa por estar acorde a los márgenes de legalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2003 – ARTICULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C. veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00114-00(0919-10)

Actor: JULIO ALBERTO CARVAJAL BERMUDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Decide la Sala en única instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora contra el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS.” ANTECEDENTES El actor, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pide que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos 00880720-39 de 27 de febrero de 2009 y 0238 de 4 de marzo del mismo año, expedidas por la Oficina de Control Disciplinario Interno y el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por medio de las cuales fue impuesta sanción de destitución e inhabilidad por el término de 10 años. A título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad DAS reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía sin solución de continuidad, que se ordene a la demandada pagar a su favor todos los salarios, aumentos y demás emolumentos dejados de percibir desde cuando se hizo efectiva la sanción y hasta cuando opere el reintegro efectivo, que igualmente se condene al pago de perjuicios morales que resulten probados dentro del proceso con ocasión de las decisiones sancionatorias, se sancione en costas a la parte demandada y finalmente que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Como fundamento de sus pretensiones narra el actor que fue vinculado al Servicio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS el 7 de marzo de 1986 en el cargo de operario calificado código 6000-07. A partir del 1º de febrero de 1996 ejerció el cargo de Técnico 305-05 hasta el momento de su desvinculación, en el cual recibió seis felicitaciones y nunca fue sancionado.

Indica que el día 30 de noviembre de 2007 el señor Manuel Fortunato Fuentes Pimienta, encargado de requisar a los funcionarios, encontró en su maletín una lámpara de mesa y una caja con noventa pilas de propiedad de la institución, sin contar con autorización por parte de sus superiores para sacarlas de la entidad, hecho que motivo a la oficina de Control Disciplinario Interno para proferir auto de indagación preliminar el 12 de diciembre de 2007, y el 17 de diciembre de 2008 ordenó tramitar el proceso a través del procedimiento verbal y formular cargos. Posteriormente la Oficina de Control Disciplinario del DAS con Resolución No 00880720 -39 de 27 de febrero de 2009, lo declaró responsable y le fue impuesta sanción de destitución e inhabilidad por el término de 10 años para ejercer cargos públicos, decisión que fue confirmada mediante Resolución 0238 de 4 de marzo de la misma anualidad, ejecutoriada el 4 de marzo de 2009 mediante Resolución No 0253. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como normas vulneradas las contenidas en los artículos 29 de la Constitución Política; 5, 6, 9,16, 18, 20, 23, 48 numeral 1 y 128 de la Ley 734 de 2002. El demandante considera, que el instructor disciplinario se equivocó al calificar la conducta como falta gravísima acorde a los artículos 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 y 397 de la Ley 599 de 2000, como quiera que no puede existir falta

disciplinaria gravísima consistente en realizar objetivamente una descripción típica penal, sin que se hiciera el análisis de los argumentos que el tipo penal requiere para existir, en otras palabras, no hay falta disciplinaria gravísima sin tipo penal y ésta no se configura sino cuando concurren los elementos que de acuerdo con el derecho penal dan lugar al mismo. De esta manera, para calificar como falta gravísima el llevar dentro de un maletín una lámpara y una caja de pilas, se requiere que el funcionario investigador realice el análisis de que la conducta atribuida encaje objetivamente en el tipo penal de peculado por apropiación, lo que a su vez exige que se hubiere apropiado dolosamente, situación esta última que no se configura en el caso bajo examen, toda vez que no hubo apropiación de dichos elementos (lámpara y caja de pilas) en provecho propio ni en el de un tercero, es decir no hubo una conducta típica penal y por consiguiente tampoco falta disciplinaria gravísima. De esta manera, precisa que lo pretendido no era tomar los elementos para ejercer actos de dueño sobre ellos, sino sacarlos para hacerles una revisión, por lo que la entidad correccional debió analizar la conducta como una omisión en el procedimiento seguido al llevar los elementos a una revisión sin la autorización de sus superiores y en este sentido debió imputar la falta a título de culpa. Señaló que la conducta atribuida es antijurídica, pues cree que además de incurrir en la infracción formal de un deber funcional, debe afectar sustancialmente el mismo, es decir, es necesario que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines; al efecto explicó que, la conducta por la cual fue

sancionado no constituye falta disciplinaria, en la medida en que las funciones asignadas en el manual contenido en la Resolución 1759 de 2004 correspondiente al cargo de técnico del área administrativa, código 305 grado 05, no resultaron afectadas, ya que con su conducta tan solo pretendía conseguir la revisión de dichos elementos más no apropiarse o causar un detrimento al patrimonio del Estado o afectar el funcionamiento del mismo Alegó que el operador disciplinario no puede limitarse a decir que hubo ilicitud sustancial por la infracción de los principios de moralidad pública, legalidad y eficiencia, sin explicar cómo resultaron efectivamente vulnerados, es decir, no solo basta enunciar las normas, sino que debe determinar con meridiana claridad cómo se dio esa infracción formal, pues en el caso bajo estudio no se encuentran indicios que permitan dilucidar cómo operó dicha vulneración respecto de las funciones asignadas al señor Julio Alberto Carvajal, en el mismo sentido lo hizo el fallador de segunda instancia al realizar un análisis en abstracto de la ilicitud sustancial. Dijo que existe una clara desproporcionalidad entre la conducta atribuida y la sanción impuesta de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 734 de 2002, como quiera que la sanción no cumple los fines correctivos y preventivos establecidos por el legislador, situación que se deriva del incorrecto análisis de la conducta que hizo el operador disciplinario y del desconocimiento de la búsqueda de la verdad en el proceso, lo que hace ilegal el acto. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento Administrativo de Seguridad DAS por conducto de apoderado contestó la demanda oportunamente oponiéndose a todas las pretensiones de la misma con los siguientes argumentos:

Está probado en el proceso que el actor sí cometió el delito de peculado por apropiación referenciado en el artículo 397 del C.P. en concordancia con el 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, como se deduce de la declaración presentada por el señor Manuel Fortunato Fuentes, quien relata que al realizarle al actor una requisa le encontró en su maletín una lámpara y unas pilas, las cuales se hallaban en una de las bodegas del almacén de la entidad, hecho que fue ratificado por Libia Nelly Olmos Mora jefe inmediato del actor. Para la comisión del delito de peculado por apropiación no se requiere que el autor haya tenido asignadas funciones de custodia de los bienes, sino que estén bajo su órbita de vigilancia, que fue lo sucedido en el caso del actor. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En criterio de la Procuradora Tercero Delegada ante el Consejo de Estado, las pretensiones no están llamadas a prosperar por lo siguiente: El Consejo de Estado no es la instancia idónea en principio para evaluar las conductas disciplinarias y los menoscabos al deber funcional de los servidores públicos, es decir, que en esta instancia no se pretende reabrir un nuevo debate probatorio que determine la responsabilidad disciplinaria del actor, toda vez que es una controversia que corresponde a las autoridades disciplinarias tal y como lo establece la Ley 734 de 2002, no siendo objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; empero, no es óbice para que la jurisdicción conozca de la legalidad de los actos administrativos que se expidan en virtud de dicha facultad.

Varios de los argumentos del accionante vislumbran nuevamente un juicio disciplinario en sede judicial, pero que de conformidad con lo antes expuesto no es permisible, toda vez que la discusión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo es otra. En todas las instancias del proceso disciplinario se probó que el actor sustrajo bienes de propiedad de la entidad demandada sin autorización de los jefes inmediatos, con el fin de llevárselos de la institución en provecho propio. El demandante confunde los conceptos de tipicidad en materia penal y tipicidad disciplinario, toda vez que reitera que el juzgador disciplinario no hizo un análisis completo de la tipicidad penal; empero, como ya dijo, a las instancias disciplinarias se traslada la descripción de la conducta contenida en el código penal, sólo la descripción objetiva, sin otros componentes propios del delito. En el mismo sentido el accionante confunde los términos de ilicitud sustancial y lesividad que es propio del derecho penal, en el caso bajo examen lo cierto es que se trató de un empleado público, que sustrajo elementos que no son de su propiedad. Los elementos probatorios allegados al proceso demuestran que la falta endilgada a lo largo de la actuación disciplinaria fue la contenida en el artículo 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, en concreto se le imputó una falta gravísima que genera la imposición de una sanción de destitución e inhabilidad general, lo que obedece a los preceptos normativos contenidos en el Código Disciplinario, que establece claramente la clasificación de sanciones a imponer y en qué caso proceden las mismas.

CONSIDERACIONES El asunto gira entorno a establecer la legalidad de los actos administrativos impugnados, expedidos por la Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno y por el Director Nacional del DAS, por medio de los cuales se impuso sanción disciplinaria al actor de destitución e inhabilidad por el término de 10 años para el ejercicio de funciones públicas. Explicado lo anterior, se entrará a resolver los cargos propuestos, así:

1. A juicio del actor el instructor disciplinario se equivocó al calificar la conducta como falta gravísima acorde con los artículos 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 y 397 de la Ley 599 de 2000, como quiera que no puede existir falta disciplinaria gravísima consistente en realizar objetivamente una descripción típica penal, sin que se hiciera el análisis de los argumentos que el tipo penal requiere para existir, en otras palabras, no hay falta disciplinaria gravísima sin tipo penal y ésta no se configura sino cuando concurren los elementos que de acuerdo con el derecho penal dan lugar al mismo. De esta manera para calificar como falta gravísima el llevar dentro de un maletín una lámpara y una caja de pilas, se requiere que el funcionario investigador realizara el análisis de que la conducta atribuida encajaba objetivamente en el tipo penal de peculado por apropiación, lo que a su vez exige que se hubiere apropiado dolosamente, situación esta última que no se configura en el caso bajo examen, toda vez que no hubo apropiación de dichos elementos (lámpara y caja de pilas) en provecho propio ni en el de

un tercero, es decir no hubo una conducta típica penal y por consiguiente tampoco falta disciplinaria gravísima. De esta manera, precisa que lo pretendido no era tomar los elementos para ejercer actos de dueño sobre ellos, sino sacarlos para hacerles una revisión, por lo que la entidad correccional debió analizar su conducta como una omisión en el procedimiento seguido al llevar los elementos a una revisión sin la autorización de sus superiores, y en este sentido debió imputar la falta a título de culpa. La Ley 734 de 2002 en su artículo 48 numeral 1 prevé la descripción de las faltas disciplinarias, así: Artículo 48 faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”. A su turno el artículo 397 del Código Penal establece “ARTICULO 397. PECULADO POR APROPIACION. <:> El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término…”. Indicó el señor Carvajal Bermúdez que no hay falta disciplinaria gravísima sin tipo penal, y éste no se configura sino cuando concurren los elementos que de acuerdo con el derecho penal dan lugar al mismo, situación que no se constituyó en el presente caso, como quiera que no pretendió apropiarse de los elementos que sacó de la entidad en beneficio propio o de un tercero, por consiguiente no hubo conducta penal ni falta disciplinaria. Al respecto la Sala considera necesario efectuar algunas precisiones conceptuales concernientes a los tipos disciplinarios abiertos, como quiera que el caso bajo examen está altamente relacionado con faltas disciplinarias que consagran esta clase de características, lo que permite hacer una análisis más preciso y despejado al momento de proferir decisión de fondo, en aras de garantizar el debido proceso y derecho de defensa. Frente al tema la Corte Constitucional en sentencia de 1º de febrero de 2012 expediente No 8608 con ponencia del doctor Luis Ernesto Vargas Silva, dijo: “El tipo abierto en derecho disciplinario hace referencia a aquellas infracciones que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el

incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria” Del contexto jurisprudencial, se determina que en materia disciplinaria para los casos en que la conducta descrita como falta disciplinaria no esté tipificada directamente en el Código Disciplinario como tal, la ley le permite al operador disciplinario acudir o remitirse a otras disposiciones normativas como un complemento normativo, de esta manera el legislador permite hacer una lectura integral de las disposiciones que contienen el hecho disciplinable ya que no siempre la ley disciplinaria contiene un estricto listado de prohibiciones y deberes, sin que ello implique algún tipo de vulneración al principio de legalidad y seguridad jurídica. En este caso, obran los siguientes elementos probatorios que acreditan la responsabilidad del demandante: Informe presentado el 30 de noviembre de 2007 por el inspector operario, en donde manifiesta que al momento de salir el funcionario Julio Carvajal Bermúdez se le practicó una revisión, encontrándosele una lámpara y una caja de pilas de propiedad de la institución y que verificado con el jefe inmediato se constató que no contaba con autorización para sacarlas. Memorando de 30 de noviembre de 2007, suscrito por Luis Fernando Peña, jefe de turno de guardia en el que informó al jefe de área que al practicársele requisa al demandante llevaba una lámpara y una caja de pilas, estableciéndose que no contaba con el permiso para sacar esos elementos de las instalaciones del DAS. Copia de las denuncias presentadas a la Fiscalía General de la Nación y a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la entidad por los hechos

acaecidos el 30 de noviembre de 2007, consistentes sacar de la institución unos elementos sin autorización de los superiores. Declaración del señor Néstor De Jesús Montoya, quien relata que el día 30 de noviembre de 2007 a eso de las 5:15 p.m. el señor Ferney Peña le informó que en una revisión realizada al servidor público Julio Carvajal se le encontró una lámpara y una caja de pilas de propiedad de la institución, sin que contara con autorización para extraerlas. Testimonio de Manuel Fortunato Fuentes, quien dice que el día que tuvieron ocurrencia los hechos estaba prestando sus servicios de turno en la entrada y salida de funcionarios y al proceder a realizar una revisión a la maleta del señor Julio Carvajal, encontró una lámpara y una caja de pilas, estableciendo que estos no estaban relacionados para sacarlos de la entidad. Hecho el anterior recuento, la Sala señala que la Ley 734 de 2002 en sus numerales 2 y 8 del artículo 34 consagra algunos deberes de los servidores públicos, entre ellos el de cumplir el servicio que la ley les ha encomendado con diligencia, eficiencia e imparcialidad, de esta manera la ley exige al servidor público que se abstenga de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación del servicio, y en el mismo sentido lo determina el numeral 8 ibídem al señalar que debe desempeñar el empleo sin obtener beneficios adicionales a las contraprestaciones legales o convencionales. Bajo este hilo conductor la entidad demandada analizó la conducta del señor Julio Alberto Carvajal Bermúdez, encontrándola ajustada a lo dispuesto

por el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 consistente en “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, o con ocasiono o como consecuencia de sus funciones…”, cuando intentó sacar bienes de propiedad de la institución de donde laboraba, comportamiento que también se encuentra descrito por el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, que dispone que “El servidor público que se apropie… de bienes del Estado… cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión…” Así las cosas, para la Sala queda demostrado el hecho de que el señor Julio Alberto Carvajal (el 30 de noviembre de 2007) pretendió apropiarse de una lámpara y de una caja de pilas que contenía 90 unidades de propiedad del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, conducta que se encuentra tipificada en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, denominada peculado por apropiación y que a la vez constituye falta disciplinaria acorde a la ley disciplinaria. Pero ante la imposibilidad del operador disciplinario de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, es necesario que complemente la conducta con disposiciones del Código Penal para poderla enmarcar dentro del numeral 1 del artículo 48 de la ley disciplinaria y así poderla tipificar como falta disciplinaria, particularidad propia del derecho disciplinario que admite la posibilidad de que las conductas constitutivas por tipos abiertos se subsuman en falta disciplinaria. De esta manera la conducta del actor en materia penal no le interesa

al derecho disciplinario, pues incumbe al competente determinar si es constitutiva de delito penal y si se configuraron o no los elementos que componen el tipo penal y por lo tanto si tiene la calidad de delito, sin que ello implique que no pueda subsumirse en un tipo disciplinario, como quiera que se trata de tipos abiertos que en esta materia permiten que se acuda a otras normas para complementar la falta; en otras palabras, aquí se investigan conductas propias de la función pública frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia y eficacia de la administración pública y en materia penal se protegen bienes jurídicos, es decir, no necesariamente cuando se adelante un proceso penal debe configurarse el delito para que se tipifique la falta disciplinaria, toda vez que la finalidad de cada proceso es distinta. La Sala no halla acervo probatorio al interior del proceso que permita exonerar al actor de la responsabilidad disciplinaria atribuida, pues los argumentos de defensa que pretende hacer valer, consistentes en que “el día de los hechos lo pretendido era sacar los elementos que llevaba en el maletín para practicarles una revisión”, no están soportados en razones y pruebas que justifique su proceder, toda vez que como empleado del DAS a la luz de la ley disciplinaria y de los manuales de funciones está llamado a cumplir con diligencia y eficacia el servicio que le fue encomendado ejerciendo vigilancia sobre los bienes y valores que le han sido dados en custodia, evitando obtener beneficios personales. Lo anterior permite válidamente sostener que el demandante conocía sus funciones y sabía que sustraer elementos de propiedad de la entidad sin autorización compone una falta disciplinaria y/o delito penal, conducta que en esta

oportunidad le permite al operador disciplinario considerarla gravísima a título de dolo y no de culpa como erradamente pretende hacerlo ver el demandante. Motivos por los cuales no está llamado a prosperar el cargo.

2. Otro cargo que pretende hacer valer el actor, lo hace consistir en que la conducta atribuida es antijurídica, pues cree que además de incurrir en la infracción formal de un deber funcional, debe afectar sustancialmente el mismo, es decir, es necesario que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines. Al efecto explicó que la conducta por la cual fue sancionado no constituye falta disciplinaria, en la medida en que las funciones asignadas en el manual contenido en la Resolución 1759 de 2004 correspondiente al cargo de técnico del área administrativa, código 305 grado 05, no resultaron afectadas, ya que con su conducta tan solo pretendía conseguir la revisión de dichos elementos más no apropiarse o causar un detrimento al patrimonio del Estado o afectar el funcionamiento del mismo.

Agrega que el operador disciplinario no puede limitarse a decir que hubo ilicitud sustancial por la infracción de los principios de moralidad pública, legalidad y eficiencia, sin explicar cómo resultaron efectivamente vulnerados, es decir no solo basta enunciar las normas, sino que debe determinar con meridiana claridad cómo se dio esa infracción formal, pues en el caso bajo estudio no se encuentran indicios que permitan dilucidar cómo operó dicha vulneración respecto de las funciones asignadas al señor Julio Alberto Carvajal y en el mismo sentido lo hizo el fallador de segunda instancia al realizar un análisis en abstracto de la ilicitud

sustancial. El eje central del cargo lo hace radicar en que su conducta no es antijurídica, en la medida en que no se afectaron las funciones encomendadas al cargo de almacenista técnico 305-05 y menos la función administrativa confiada en virtud del empleo desempeñado. En sentir de la Sala, es obligatorio referirse a la ilicitud sustancial y por ende a la antijuridicidad disciplinaria, significando que el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 trata el asunto al señalar que “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. De esta manera el incumplimiento de los deberes funcionales es el que marca o establece la antijuridicidad de las conductas censurables disciplinariamente, en otras palabras, la falta disciplinaría será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Obra en el expediente la Resolución 01759 de 17 de agosto de 2004 (fls. 42 y 43 cdno 2), por medio de la cual se adoptó el manual específico de funciones y requisitos a nivel de grado, en la cual se encuentran consagradas las funciones generales de los servidores públicos adscritos al “DAS” a nivel técnico, entre las cuales el numeral 8 de la citada Resolución prevé: “las demás funciones asignadas por el jefe inmediato, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño”, lo que permitió que el jefe inmediato en el mes de febrero de 2001 expidiera la Resolución sin número que contiene las funciones detalladas del cargo de técnico administrativo 305-05 ocupado por el actor, entre ellas la de: ”reportar

las inconsistencias que se hallen, determinar su causa y efectuar el correspondiente ajuste” (folio 44 ibídem). En orden a resolver el problema jurídico, la Sala resalta que al plenario se allegaron sendas pruebas, ya referenciadas inicialmente, en donde se indica claramente que el actor infringió los deberes que le fueron encomendados como técnico administrativo, cuando pretendió sustraer de las bodegas del DAS una lámpara de mesa y una caja de pilas con 90 unidades, proceder que hace que la conducta sea antijurídica como quiera que vulnera el deber funcional que estaba llamado a respetar como servidor público de la entidad. Razone