CE-11001-03-25-000-2010-00185-00(1307-10)-2011

APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL POR TRABAJADORES INDEPENDIENTES – Formulario único o pila. Suspensión provisional. Estudio Se requiere de un estudio de fondo que determine si la obligación de efectuar los aportes al sistema de seguridad social integral por parte de los trabajadores independientes en la forma dispuesta en el formulario único o integrado – denominado como Planilla Integrada de Liquidación de Aportes PILA-, vulnera el principio de universalidad de dicho sistema en los términos de la Ley 100 de 1993. En tales condiciones, no es procedente declarar la suspensión provisional de los actos demandados, dado que es menester estudiar los fundamentos constitucionales y legales de los actos administrativos demandados y se impone efectuar un análisis probatorio que no es propio de esta etapa procedimiental.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3667 DE 2004 (18 DE NOVIEMBRE), GOBIENRO NACIONAL. NO SUSPENDIDO / DECRETO 187 DE 2005 ((31 DE

ENERO), GOBIERNO NACIONAL. NO SUSPENDIDO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011).- Radicación número: 11001-03-25-000-2010-0018500(1307-10)

Actor: ANTONIO JOSE GARCIA BETANCUR

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Acción de nulidad.

Decide el Despacho la admisión de la demanda presentada por Antonio José García Betancur contra el Gobierno Nacional. De igual forma, se decide sobre la solicitud de suspensión provisional de los Decretos 3667 del 8 de noviembre de 2004 y 187 del 31 de enero de 2005 dictados por el Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social. ANTECEDENTES El señor Antonio José García Betancur en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 el C.C.A., solicitó que se declare la nulidad de las siguientes normas: - Decreto 3667 del 8 de noviembre de 2004 “por el cual se reglamentan algunas disposiciones de la Ley 21 de 1982, la Ley 89 de 1988 y la Ley 100 de 1993, se dictan disposiciones sobre el pago de aportes parafiscales y al Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”. - Decreto 187 del 31 de enero de 2005 “por medio del cual se modifica el Decreto 3667 de 2004 y se dictan otras disposiciones”. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL En acápite separado solicitó la suspensión provisional del Decreto 3667 de 2004, aunque en las pretensiones se indica que se decrete como medida precautelativa la suspensión provisional tanto del Decreto 3667 de 2004 como del Decreto 187 de 2005. Considera que a primera vista se observa en el texto del Decreto 3667 de 2004 la flagrante violación de las normas superiores, esto es, los artículos 2, 6 inciso final

y 209 de la Ley 100 de 1993, porque el principio de universalidad hace referencia a que a todas las personas, sin importar sus condiciones, debe garantizárseles la protección que brinda el sistema, y al crear la planilla PILA, a través de las normas demandadas, se discrimina a los trabajadores independientes, quienes hacen parte del nuevo sistema general, al impedirles realizar el registro de información como es el caso concreto del reporte de novedades por retiro cuando han perdido la capacidad de pago. Señala que ese trato discriminatorio se evidencia en el hecho de que a los trabajadores independientes que se afilian al Sistema de Seguridad Social Integral en cualquier día del mes, la planilla PILA exige el pago del mes completo, lo cual no ocurre con el trabajador dependiente, que no obstante ingresar y/o retirarse de la empresa en cualquier momento, la planilla PILA le permite a los empleadores pagar sólo la proporcionalidad del tiempo laborado.

CONSIDERACIONES

1. Competencia El artículo 61 de la Ley 1395 de 20101, que adiciona el artículo 146 A al Código Contencioso Administrativo, establece que las decisiones interlocutorias como la presente, en única, primera o segunda instancia, serán adoptadas por el magistrado ponente, así: “Artículo 146A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.

Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. En consecuencia, como en el sub lite se debe resolver sobre la suspensión

provisional solicitada por el actor en su demanda, y ésta es de única instancia, corresponde al Despacho estudiar y proferir auto interlocutorio.

2. El caso en estudio De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

La suspensión provisional de los actos administrativos, opera cuando al hacer una confrontación del acto con una norma de rango superior, aquél viola dicha norma en forma ostensible, directa y manifiesta. A este respecto el criterio actual del Consejo de Estado señala que la referida confrontación requiere de un ejercicio argumentativo que no tiene la envergadura del examen realizado en el fallo, pero que sí implica un trabajo de interpretación pues “pretender que el Juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del CCA: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus 1 Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial. decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado Social y Democrático de Derecho.” 2. En el mismo sentido considera el Despacho que la interpretación de las normas confrontadas y la argumentación de la decisión de suspender o no el acto

acusado, son garantías necesarias para la administración y para el accionante teniendo en cuenta que se está frente a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo (art. 152 CCA), que en virtud de aquélla temporalmente pierde su fuerza ejecutoria y deja de ser ejecutable. Así, la medida de suspensión provisional está sujeta entonces a condiciones y requisitos exigentes como son la ostensible y manifiesta violación de normas superiores, por lo que no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en los que la materia ofrezca dudas o se requiera un análisis probatorio relativo al fondo del asunto no resulta procedente acceder a su decreto. En el caso bajo estudio la solicitud de suspensión provisional de los decretos acusados (fls. 16-18) se sustenta en la presunta vulneración del principio de universalidad que se predica del sistema de seguridad social integral en la realización del pago de los aportes mensuales por medio de la planilla PILA entre los trabajadores dependientes y los independientes. A la luz del artículo 2º de la Ley 100 de 1993, como desarrollo del mandato del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, el servicio público obligatorio de la seguridad social debe ser prestado “con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación” y, a su vez, define la universalidad en el literal b) como “la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”. En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional señaló: “Según el principio de universalidad, la cobertura en la protección de los

riesgos inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc”.3 2 Consejo de Estado, Sala Plena, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 22 de marzo 2011, expediente 11001-03-26-000-2010-00036-00. 3 Sentencia C-1024 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Adicionalmente, dicha Corporación aclaró en sentencia C-760 de 2004, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 4 y 5 de la Ley 797 de 2003, por vulneración del principio de igualdad en las cotizaciones, que respecto a los trabajadores dependientes e independientes “[n]o es posible entonces determinar si el legislador distribuyó cargas iguales entre categorías de personas que no se encuentran en la misma situación”, justificando dicha conclusión en razón a que el Constituyente decidió dar al legislador una amplia libertad de regulación dentro de los límites propios de los principios constitucionales que fundan el sistema. En ese orden de ideas, se requiere de un estudio de fondo que determine si la obligación de efectuar los aportes al sistema de seguridad social integral por parte de los trabajadores independientes en la forma dispuesta en el formulario único o integrado –denominado como Planilla Integrada de Liquidación de Aportes PILA-, vulnera el principio de universalidad de dicho sistema en los términos de la Ley 100 de 1993. En tales condiciones, no es procedente declarar la suspensión provisional de los

actos demandados, dado que es menester estudiar los fundamentos constitucionales y legales de los actos administrativos demandados y se impone efectuar un análisis probatorio que no es propio de esta etapa procedimiental. Por las razones que anteceden, se admitirá la demanda y se denegará la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, este Despacho de la Subsección “B”, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, RESUELVE: 1) Admítase la demanda que en ejercicio de la acción de simple nulidad fue instaurada por la Antonio José García contra los Decretos 3667 del 8 de noviembre de 2004 y 187 del 31 de enero de 2005, expedidos por el Gobierno Nacional. 1.1. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público. 1.2. Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda a los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, o a quienes hagan sus veces. 1.3. Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el artículo 207-5 del C.C.A. 1.4. Señálase la suma de $39.000 por concepto de gastos de notificación. 2) Deniégase la suspensión provisional de los Decretos 3667 del 8 de noviembre de 2004 y 187 del 31 de enero de 2005, expedidos por el Gobierno Nacional.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE