CE-11001-03-25-000-2010-00215-00(1746-10)-2012

PROCESO DISCIPLINARIO - Funcionario de la Contraloría General del Departamento de Nariño / CONDUCTA - Contratar con entidades del estado siendo servidor público / DEBIDO PROCESO - Valoración probatoria / VALORACION PROBATORIA - En conjunto conforme a las reglas de la sana crítica / PRESUNCION DE LEGALIDAD - No desvirtuada El juzgador tiene la posibilidad de valorar las pruebas libremente, en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica. En relación con el aspecto probatorio, el derecho de defensa se materializa con el hecho de que al interesado le sea respetado el derecho a solicitarlas y a controvertirlas, sin embargo, ello no implica que el juez está en la obligación de aceptar cualquier oposición que se presente en el transcurso del proceso disciplinario, pero sí tiene el deber de valorarlas. (…) En el proceso se demostró que pese al conocimiento que tenía el demandante del régimen de inhabilidades y los deberes que le fueron impuestos en su calidad de servidor de la Contraloría, suscribió el contrato de suministro con la Administración por el cual recibió la contraprestación establecida a través de un cheque que él mismo endosó para su cobro, incurriendo de esta forma en la conducta objeto de investigación. Está acreditado que el actor tenía conocimiento que estaba contratando con una entidad del Estado, como los es el Municipio de Tangua, aspecto determinante para establecer la culpabilidad en la configuración de la falta disciplinaria.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 / LEY 80 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00215-00(1746-10)

Actor: JESUS ANTONIO CORDOBA ERASO Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia, previos los siguientes antecedentes: ANTECEDENTES Jesús Antonio Córdoba Eraso por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda de esta Corporación la nulidad de la Resolución No. 050 de 27 de noviembre de 2007 proferido por la Procuraduría Regional de Nariño, por medio de la cual le impuso sanción de destitución del cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 01 de la Contraloría Departamental de Nariño e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de diez años y del acto sin número de 30 de marzo de 2007 mediante el cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública confirmó el anterior.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a la entidad demandada reintegrarlo a un cargo similar o de superior jerarquía al que venía desempeñando al momento de la imposición de la sanción, y al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la destitución hasta que sea efectivamente reintegrado

al cargo. Igualmente que como reparación del daño causado se indemnice todos los perjuicios de orden material y moral. Que para todos los efectos legales se considera que no ha existido sanción disciplinaria. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículo 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y se condene en costas a la entidad demandada. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata los siguientes: El 14 de febrero la Procuraduría Regional de Nariño inició indagación preliminar en contra de Jesús Antonio Córdoba con el fin de verificar la presunta violación al régimen de inhabilidades como funcionario de la Contraloría General del Departamento de Nariño, por haber celebrado un contrato de suministro con el municipio de Tagua, para proveer unos equipos de gimnasio por valor de $3’400.00.oo. El 15 de marzo de 2006 se dio apertura a la investigación disciplinaria. Una vez surtido el debate probatorio, mediante Resolución 050 de 27 de noviembre de 2006 encontró disciplinariamente responsable de la falta al actor y en consecuencia le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años. La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública a través de la decisión de 2 de mayo de 2007, confirmó la anterior. N ormas violadas y concepto de la violación En la demanda se citaron las siguientes:  Constitución Política: artículos 6, 21, 29 y 90.  Ley 24 de 1992: artículo 27.  Ley 190 de 1995: artículo 81 inciso 2.

 Ley 734 de 2002: artículos 141 y 142. Como concepto de violación de la normativa invocada expuso que los actos demandados fueron expedidos con violación del debido proceso pues no se valoró la totalidad del material probatorio aportado al expediente, y no se analizó la culpabilidad, aspecto relevante para establecer la responsabilidad disciplinaria. El actor fue sancionado por una irregularidad administrativa que él nunca buscó cometer, y de la cual no obtuvo ningún lucro, además quedó acreditado que la actuación fue desplegada por un tercero. Las pruebas aportadas no llevan al convencimiento de la responsabilidad disciplinaria del actor. La valoración contenida en los actos demandados no se ajusta a lo que realmente sucedió, la motivación de los actos es arbitraria motivo por el cual se debe declarar su nulidad. La actuación del demandante se ciñó siempre a los postulados legales y no puede ser sujeto de reproche, pues sería injusto y contradictorio que el propio ordenamiento jurídico le impusiera la obligación de cumplir órdenes de sus superiores y al mismo tiempo buscara sancionarlos por acatarlas. Para que se configure la falta disciplinaria debe estar demostrada la culpabilidad, aspecto que en el asunto objeto de estudio no se acreditó, lo contrario, conllevaría la imposición de una sanción basado en la responsabilidad objetiva, la cual ha sido proscrita de Código Único Disciplinario. Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y señala como razones de su defensa, las siguientes:

Los actos acusados fueron expedidos con arreglo a las normas vigentes al momento en que ocurrieron los hechos. Para establecer la responsabilidad disciplinaria del actor de todas las pruebas aportadas durante la investigación de mostraba que incurrió en un comportamiento irregular, cuya adecuación típica se hizo de acuerdo con los artículo 21, 29, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002. El señor Córdoba Eraso tuvo la oportunidad de conocer y controvertir los medios probatorios, asistido por las garantías constitucionales y legales. De la lectura del contenido de la demanda se colige, que lo que pretende la parte demandante es que se valoren nuevamente las pruebas, como si se tratara de una tercera instancia, con el fin de determinar una sanción disciplinaria distinta a la que le fue impuesta. Examinadas las circunstancias fácticas que dieron origen a los actos demandados, se observa que durante su desempeño como Profesional Universitario 340-01 en la Contraloría General del Departamento de Nariño, también figuraba como representante legal de la firma “Bicimanía” desde el 8 de septiembre de 2004. La Alcaldía Municipal requería unos equipos de gimnasio para la dotación del “Gimnasio Tangua Libre”, motivo por el cual envió invitaciones a establecimientos comerciales con capacidad de suministrarlos, entre ellos “Bicimanía”, con el cual finalmente suscribió la orden de suministro de 17 de diciembre de 2004. El actor intervino en las actividades propias de dicha negociación y recibió el cheque girado por la administración. La responsabilidad por los perjuicios o afectación moral que invoca la demanda no

tiene soporte válido, habida cuenta que la decisión disciplinaria fue expedida bajo los parámetros legales, con respeto del debido proceso. Propone la excepción de inepta demanda por señalar en la demanda como actos demandados un fallo de segunda instancia anterior cronológicamente al primero y porque no expone el concepto de violación de las normas invocadas. El Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó negar las pretensiones de la demanda. La excepción de inepta demanda no debe prosperar, toda que el hecho que se haya incurrido en error mecanográfico respecto de la identificación de las providencias no se le puede dar prevalencia sobre el derecho sustancial. La investigación disciplinaria se adelantó de acuerdo con las leyes preexistentes, con observancia de las normas establecidas para esta clase de actuaciones. Se determinó la conducta investigada y se le impusieron las sanciones correspondientes. El fallo de primera instancia expone de manera clara las pruebas y los motivos con base en los cuales impuso la sanción disciplinaria. El actor no solo ejercía una función pública, sino que en razón a su labor en la Contraloría General tenía la obligación de actuar con especial diligencia y cuidado, motivo por el cual su conducta fue calificada a título de dolo y por tratarse de una falta gravísima, conlleva una sanción descrita en la ley. En la investigación disciplinaria se le respetaron los derechos y garantías constitucionales y legales al demandante, y se establecieron las condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos investigado, teniendo en cuenta la integridad de las pruebas allegadas y los argumentos e inconformidades planteados por el

investigado. Para resolver, se CONSIDERA En primer lugar procede la Sala a resolver la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad demandada. La Procuraduría General de la Nación sustenta la excepción en el hecho que se demanda el fallo de segunda instancia de fecha 30 de marzo de 2007 y de primera de 27 de noviembre de 2007, es decir que la decisión de segunda instancia es anterior cronológicamente. La excepción no está llamada a prosperar por este aspecto en consideración a que si bien existe un error mecanográfico en la fecha del fallo de primera instancia en cuanto al año de expedición, lo cierto es que se encuentran debidamente individualizados los demandados, pues además fueron aportados con la demanda, queda así despejada cualquier duda respecto de las fechas de expedición de las providencias cuya anulación se pretende. Ahora bien, considera la entidad demandada que el actor no expuso el concepto de violación de las normas invocadas. Examinada la demanda concluye la Sala que expone como fundamento de la vulneración del debido proceso, la indebida valoración probatoria por parte de la Procuraduría General de la Nación, aspecto por el cual considera que la motivación los actos demandados afecta su legalidad, además de que no se ocuparon de establecer la culpabilidad como aspecto relevante para determinar la existencia de la falta disciplinaria. En esas condiciones, no se encuentra probada la excepción propuesta. Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 050 de 27 de noviembre de 2006 expedido por la Procuraduría Regional de Nariño y de la providencia de 30 de marzo de 2007 proferida por la Procuraduría Delegada para

la Moralidad Pública, que impusieron al actor sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años. A juicio de la parte actora, las decisiones de la Procuraduría General de la Nación están afectadas de nulidad por falsa motivación y haber incurrido en vulneración al debido proceso por indebida valoración probatoria por no tener en cuenta la totalidad de los medios allegados a la investigación, además porque no se estableció su culpabilidad, esto es, que hubiera obrado con dolo. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: La falta que le fue reprochada al actor por haber incurrido en el régimen de inhabilidades para contratar con entidades del estado, siendo servidor público, tal y como lo disponen las siguientes normas: La Constitución Política en el artículo 127 prevé: ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. La Ley 80 de 1993 “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, prevé: Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar: 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) f) Los servidores públicos. Por su parte la Ley 734 de 2002 dispone en el artículo 22 que el sujeto disciplinable en el desempeño de sus funciones está sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses,

establecidos en la Constitución Política y en las leyes. En ese orden la violación de dicho régimen sin estar amparado por una causal de exclusión de responsabilidad (art. 28 ibídem) constituye falta disciplinaria. En el mismo sentido el artículo 48 establece como falta gravísima participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. En el asunto objeto de estudio, de la Resolución 050 de 27 de noviembre de 2006, se concluye que el demandante fue encontrado disciplinariamente responsable por la conducta atribuida en el pliego de cargos: El concepto de violación emerge de lo que habría sido la conducta irregular del señor JESÚS ANTONIO CÓRDOBA ERASO (cc.15.812.673), en su condición de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, NIVEL PROFESIONAL CODIGO 340, GRADO 01 (en encargatura)en la CONTRALORÍA GENERAL del DEPARTAMENTO de NARIÑO, cuando al parecer desconociendo que la función pública debe desarrollarse dentro de los parámetros de moralidad e imparcialidad (axiomas contenidos en el artículo 209 de la CN y reproducidos en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993) celebró el contrato al cual se refieren las presentes diligencias con el Alcalde Municipal de Tangua, desconociendo además, y al parecer, que tal actividad está vedada para quienes laboral al servicio del Estado, según las disposiciones legales y constitucionales antes reseñadas.”

Jesús Antonio Córdoba Eraso se desempeñaba como Profesional Universitario código 340, grado 01 en encargo, en la Contraloría General del Departamento de Nariño, al mismo tiempo, figuraba como representante legal de la firma “Bicimanía” desde el 8 de septiembre de 2004, según se demostró con el acta de posesión en el cargo y con el certificado de la Cámara de Comercio No. 664769. La Alcaldía Municipal de Tangua 3 trotadores escaladores elípticos para la dotación del “Gimnasio Tangua Libre”, motivo por el cual envió varias invitaciones a los establecimientos de comercio con la capacidad de suministrarlos, incluyendo a “Bicimanía”, que fue el finalmente seleccionado. El Alcalde Municipal suscribió con Jesús Antonio Córdoba (Bicimanía) la orden de suministro de 17 de diciembre de 2004. Este último intervino en actividades propias de la negociación, tal y como se desprende de los documentos aportados al proceso, entre ellos, Registro de Presupuesto expedido por el Tesorero Municipal de Tagua, Acta de liquidación del contrato de suministro cumplida con el Alcalde Municipal de Tangua, comprobante de los elementos adquiridos al almacén del Municipio, paz y salvo municipal, Cheque No. 146024 por valor de $3’277.500.oo, el cual fue endosado por el investigado para su cobro a Jesús Chamorro. Igualmente se tuvo en cuenta las declaraciones de: Harold Chamorro a quien el actor endosó el cheque para su pago, quien afirmó haberse encargado de las diligencias; Edith Yadira Álvarez Argotty integrante del Comité de Licitaciones,

testimonios que fueron analizados y en relación con el primero de ellos concluyó: Para el Despacho, el testigo de la defensa trata abiertamente de favorecer a Córoba Eraso, porque es indudable que con él existe una comunidad de intereses [12] y por tanto su propósito esencial es el de colocarse al lado de aquel con el cual está identificado. El análisis crítico de que se hace de esa (…) personal, opuesta radicalmente a los que indica la documental, es absolutamente indispensable para cerciorarse que las contestaciones sean creíbles, de forma tal que el juzgador le pueda dar el mayor crédito posible. Empero, las puntualizadas contradicciones y aquella afectación de la imparcialidad como característica del testificante, no permiten otorgar credibilidad al señor Chamorro Muñoz. (…) En relación con la valoración de los medios probatorios aportados la Procuraduría Regional de Nariño concluyó: “(…) la posición defensiva no puede prosperar, habida consideración de las diversas contradicciones en las que incurre el propietario del almacén “Almacén Deportivo”, las mismas que el Despacho ha consignado en los párrafos que preceden. Esa endeble y dubitativa manifestación, en modo alguno infirma todo aquello que demuestra plenamente la prueba documental, esto es, como se precisó en los cargos, que JESUS ANTONIO CORDOBA ERASO, vulneró el régimen de inhabilidades cuando el día 17 de diciembre de 2.004, como representante legal de la firma comercial “Bicimanía” y no obstante su condición de servidor público, suscribió con el Municipio de Tangua una Orden de Suministro, por virtud de la

cual la citada firma se comprometía a entregar a la administración local tres (3) trotadores escalador elíptica, por un valor total de $3.450.000.oo” La Ley 734 de 2002 dispone en relación con las pruebas dentro del proceso disciplinario lo siguiente: Artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado. Artículo 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. Artículo 142. Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. El juzgador tiene la posibilidad de valorar las pruebas libremente, en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica. En relación con el aspecto probatorio, el derecho de defensa se materializa con el hecho de que al interesado le sea respetado el derecho a solicitarlas y a controvertirlas, sin embargo, ello no implica que el juez está en la obligación de aceptar cualquier oposición que se presente en el transcurso del proceso disciplinario, pero sí tiene el deber de valorarlas. En lo relativo a la culpabilidad de Jesús Antonio Córdoba Eraso, la encontró

demostrada con base en lo siguiente: Sobre la culpabilidad, es preciso anotar que el comportamiento objeto de censura es de naturaleza dolosa. Se produjo por parte del servidor público en desconocimiento de los principios reguladores de la función administrativa, contemplados en el artículo 209 de la CN y aplicables a la contratación pro efectos de lo consagrado en el artículo 23 de la Ley 80 de 1.993, porque no obstante ser conocedor de la inhabilidad consagrada pos el numeral 1, literal f del citado Estatuto, el señor Córdoba Eraso obró voluntariamente y ejecutó una actividad contractual con el Municipio de Tangua. En el proceso se demostró que pese al conocimiento que tenía el demandante del régimen de inhabilidades y los deberes que le fueron impuestos en su calidad de servidor de la Contraloría, suscribió el contrato de suministro con la Administración por el cual recibió la contraprestación establecida a través de un cheque que él mismo endosó para su cobro, incurriendo de esta forma en la conducta objeto de investigación. Está acreditado que el actor tenía conocimiento que estaba contratando con una entidad del Estado, como los es el Municipio de Tangua, aspecto determinante para establecer la culpabilidad en la configuración de la falta disciplinaria. De acuerdo con las anteriores consideraciones el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados, y en consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda interpuesta por Jesús Antonio Córdoba Eraso contra la Procuraduría General de la Nación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. Ejecutoriada, ARCHÍVESE el expediente. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.