CE-11001-03-25-000-2010-00254-00(2116-10)-2012

FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DEL NIVEL NACIONAL - Naturaleza jurídica El artículo 130 de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, “como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos se administrarán mediante encargo fiduciario”. Prevé esa disposición que “el Fondo sustituirá a la Caja Nacional de Previsión Social en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, y a las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional, que el Gobierno determine y para los mismos efectos. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos requeridos para el pago de las pensiones reconocidas o causadas con anterioridad a la presente Ley”. En desarrollo de lo establecido en el precitado artículo el Gobierno Nacional expidió el Decreto N° 1132 de 1994 (modificado por el Decreto 2921 de 1994), que reglamentó la administración y funcionamiento del Fondo de Pensiones Públicas FOPEP. En esta última normativa se ratifica la naturaleza jurídica del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos se administran mediante encargo fiduciario.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 130 / DECRETO 1132 DE 1994 / DECRETO 2921 DE 1994

CONSORCIO - Finalidad / CONSORCIO - Los integrantes no pierden su individualidad jurídica pero asumen responsabilidad solidaria / CONSORCIO

FOPEP - Contratista encargado de administrar el fondo de pensiones públicas del nivel nacional El consorcio es la agrupación de dos o más personas naturales o jurídicas que, en ejercicio del derecho de asociación, convienen organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en cumplimiento de sus obligaciones contractuales. De este modo, y reiterando lo que consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-949 de 2001 al examinar la constitucionalidad del artículo 7 (parcial) de la Ley 80; los consorcios son sujetos capaces para celebrar contratos y constituyen un instrumento de cooperación entre empresas que les permite desarrollar ciertas actividades, a través de la unión de esfuerzos técnicos, económicos y financieros con el fin de asegurar la más adecuada y eficiente realización de las mismas. Así las cosas, resulta claro que el Consorcio FOPEP, es un contratista, encargado de administrar -mediante encargo fiduciariolos recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional. CONSORCIO FOPEP - Administración por encargo fiduciario / FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DEL NIVEL NACIONAL - No transfiere los recursos ni se constituye en patrimonio autónomo / CONSORCIO FOPEP - Obligaciones En el párrafo primero de la cláusula cuarta del contrato, se dejó claro que en desarrollo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no se transfiere al Consorcio el dominio de los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional ni se

constituye un patrimonio autónomo. En lo que tiene que ver con la Dirección del Fondo de Pensiones del Nivel Nacional, la cláusula sexta estableció que ésta corresponde al Ministerio de la Protección Social (léase Ministerio del Trabajo) el cual, a través de las Direcciones Generales de Financiamiento y Seguridad, Económica y Pensiones, debe garantizar el adecuado cumplimiento y desarrollo de sus objetivos. Agrega la referida cláusula que para esos efectos, el Ministerio realizará la interventoría especializada en el manejo financiero, de gestión y demás aspectos que estime convenientes, para lo cual el Consorcio debe facilitar la información que se requiera. Prevé además que la ordenación del gasto y autorización de pagos la realizará el Ministerio y que el Consorcio solo puede tramitar los documentos y pagos autorizados so pena de que no sean imputables al Fondo de Pensiones y sean responsabilidad exclusiva del Consorcio. CONTRATO ESTATAL - Celebrado por entidad pública / ENCARGO FIDUCIARIO - Administración de los recursos del fondo de pensiones públicas del nivel nacional / ENCARGO FIDUCIARIO PUBLICO - Entrega en mera tenencia de los recursos vinculados a los contratos / ENCARGO FIDUCIARIO - Características El contrato que se estudia es de naturaleza estatal en tanto fue celebrado por una entidad pública (el entonces Ministerio de la Protección Social) y se encuentra regulado por la Ley 80 de 1993. Su objeto es la administración por parte del consorcio contratista y a través de un encargo fiduciario, de los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional. Sobre esta modalidad contractual, el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prevé que “los encargos fiduciarios

que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria (léase Superintendencia Financiera), tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren (…)” (las negrillas son de la Sala). Agrega la disposición que este tipo de contratos sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en esa Ley, únicamente para los objetos y con plazos precisamente determinados. “En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que estos se encuentren presupuestados”. Asimismo, establece que los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario, deben cumplir estrictamente con las normas previstas en ese estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. Prevé el citado artículo que la fiducia que se autoriza para el sector público, nunca implicará transferencia de dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. Agrega finalmente que: “a la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre

fiducia mercantil, cuando sean compatibles con lo dispuesto en esa Ley”. Ahora bien. Los encargos fiduciarios públicos, son contratos mediante los cuales las entidades estatales entregan, en mera tenencia, a las sociedades fiduciarias, recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, así como los fondos destinados a la cancelación de las obligaciones derivadas de los contratos estatales con el fin de que los administren o manejen, obteniendo beneficios o ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado. Cabe anotar, además, que la modalidad de contrato estatal de “encargo fiduciario” implica, como es lógico, el ejercicio por parte del contratista de una actividad propia del derecho mercantil (privado) que tiene una regulación en el marco del sector financiero y que, como se verá más adelante, está sujeta a controles de diversa índole, sin que sea posible, en los términos de las disposiciones previamente citadas, que a los fiduciarios les sean delegadas funciones administrativas que tienen asignadas las entidades fideicomitentes. Así las cosas, la Sala precisa que dada la naturaleza del contrato y la importancia que reviste el mismo si se considera que su objeto recae sobre recursos públicos destinados al pago de las pensiones; los actos, hechos u omisiones del Consorcio FOPEP -de acuerdo con disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias-, son susceptibles de ser controlados administrativa y/o judicialmente por la vía procesal que corresponda, según sea el caso; además de la responsabilidad que, en los términos de los artículos 26 y 52 de la Ley 80 de 1993, se predica de los contratistas. Es importante reiterar

además que las sociedades fiduciarias que conforman el Consorcio (dos de ellas de naturaleza pública), están sujetas a supervisión de la Superintendencia Financiera de Colombia, entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la cual el Presidente de la República ejerce la inspección, control y vigilancia sobre las personas que realizan la actividad financiera, aseguradora y previsional, en los términos del artículo 189, numeral 24 de la Constitución. ACTO ADMINISTRATIVO - El consorcio no puede emitir acto administrativo al no ser una entidad pública / CONSORCIO FOPEP - Expide documentos que regulan la actividad contractual / ACTIVIDAD CONTRACTUALCumplimiento cláusulas del contrato / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATOAcción de controversia contractual / ACCION DE SIMPLE NULIDAD - No procede contra los documentos que regulan la actividad contractual / ACCION DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL - Debe ser sometida a consideración por las partes al juez administrativo Se trata de un documento que, a juicio de esta Sala, no tiene el carácter de acto administrativo por las siguientes razones: No constituye la expresión unilateral de la voluntad de la administración, pues fue elaborado por el contratista que, se reitera, es un consorcio sin personería jurídica, cuya capacidad se limita a contratar con las entidades del Estado. Desde el punto de vista orgánico, el consorcio no es una entidad pública, sino la asociación de varias personas, en este caso de 4 sociedades fiduciarias (Fiduciaria Bancolombia S.A., Fiduagraria S.A., Fiduprevisora S.A. y Fiducoldex), con el objeto de unir esfuerzos de distinta

índole para desarrollar una actividad contractual. De otro lado, desde el punto de vista funcional o material, el objeto social de cada una de las sociedades integrantes del consorcio, es el desarrollo de actividades de carácter privado, propias del derecho mercantil (no ejercen funciones administrativas). El Reglamento cuestionado fue dictado por el particular contratista en desarrollo del contrato y, a juicio de esta Sala, para cumplir las cláusulas previstas en el mismo, particularmente la séptima (numerales 1.7. -literales c y f-, y 3.6.) que le imponen como obligaciones, entre otras, las de implementar controles de prenómina para verificar las novedades reportadas incluidos los descuentos de Ley, así como las medidas para asegurar el pago a terceros; y pagar la nómina de los pensionados previos los descuentos autorizados. De esta manera, al ser el Reglamento un documento que regula un asunto que es de la esfera de la actividad contractual del Consorcio y está asociado al cumplimiento de algunas cláusulas del contrato, cuestionarlo se traduce, de algún modo, en alegar el incumplimiento censura que, en los términos del inciso 1 del artículo 87 del C.C.A., puede ser sometida a consideración del Juez Contencioso Administrativo por cualquiera de las partes del contrato estatal, a través de la acción de controversias contractuales. No obstante, en el sub-lite la Sala advierte que la accionante no es parte del contrato de encargo fiduciario que en este caso celebró el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) con el Consorcio FOPEP; razón por la cual carecería

de legitimación en la causa por activa para solicitar, a través de la acción de controversias contractuales, que se declare su incumplimiento, en los términos del ya citado artículo 87 del C.C.A. Por ende, la manera como el referido Consorcio asigna, renueva y maneja los códigos para los descuentos por nómina, es un aspecto que debe ser tratado en otras instancias, escapa de la competencia de esta Corporación y resulta ajeno a la naturaleza de la acción de simple nulidad.

NORMA DEMANDADA: REGLAMENTO PARA LA ASIGNACION, RENOVACION Y MANEJO DE CODIGOS PARA EL DESCUENTO POR NOMINA DE LOS PENSIONADOS DEL FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DEL NIVEL NACIONAL FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DEL NIVEL NACIONALCONSORCIO FOPEP (Se declara inhibida la sala pare emitir pronunciamiento de fondo)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00254-00(2116-10)

Actor: DARIROSLYN BOHORQUEZ GARZON Demandado: FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DEL NIVEL NACIONALCONSORCIO FOPEP Decide la Sala en única instancia, la acción de simple nulidad de carácter laboral, interpuesta por la señora Dariroslyn Bohórquez Garzón contra el “Reglamento

para la asignación, renovación y manejo de códigos para el descuento por nómina de los pensionados del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional -FOPEP”, dictado por el Consorcio FOPEP. LA DEMANDA DARIROSLYN BOHÓRQUEZ GARZÓN, en ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., pretende que se invalide el siguiente “acto administrativo”1: 1 La demanda, presentada el 22 de septiembre de 2010, obra a folios 43 a 60 del expediente. - El Reglamento para la asignación, renovación y manejo de códigos para el descuento por nómina de los pensionados del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, expedido por el Consorcio FOPEP. Para sustentar sus pretensiones, la demandante expuso los antecedentes fácticos que la Sala sintetiza así: - El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional fue creado mediante el artículo 130 de la Ley 100 de 1993, con el objeto de sustituir a la Caja Nacional de Previsión Social en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, y a las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional que el gobierno determine y para los mismos efectos; así como a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Establecimientos Públicos y otras entidades oficiales del orden nacional que tengan a su cargo el pago directo de las pensiones legales con aportes de la nación y las que el gobierno nacional determine. Esa misma disposición previó que “a partir de 1995, todas las

obligaciones por concepto de pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, reconocidas por la Caja Nacional de Previsión, serán pagadas por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional”. - Por medio de documento privado (Acuerdo Consorcial de 10 de octubre de 2010) fue creado el CONSORCIO FOPEP, integrado por las siguientes sociedades: i) Fiduciaria Bancolombia S.A., ii) Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. - Fiduagraria S.A., iii) Fiduciaria la Previsora S.A. y iv) Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. - FIDUCOLDEX. - Dicho consorcio administra los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional que fue creado por la Ley 100 de 1993 como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio la Protección Social. De este modo el FOPEP cumple funciones administrativas en los términos del artículo 1, inciso 1 del Código Contencioso Administrativo. - El 30 de noviembre de 2007, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, firmó con el Consorcio FOPEP el contrato de encargo fiduciario N° 0350 de 2007. - Este último expidió el “Reglamento para la asignación, renovación y manejo de códigos para el descuento por nómina de los pensionados del Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional FOPEP”, con el objeto de “actualizar y establecer los procedimientos, trámites, requisitos y políticas para la asignación y utilización de códigos para descuentos

autorizados en las nóminas liquidadas por el CONSORCIO FOPEP 2007 para los pensionados activos en la base de datos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, obteniendo con ello mejoras en la organización de los procedimientos, eficiencia y transparencia en el servicio que se le brinda a los pensionados y terceros que tienen relación con el CONSORCIO FOPEP 2007 como administrador de los recursos del FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL”. - Al expedir la anterior normativa, el FOPEP actuó como Administrador de Recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, tal y como se establece en el párrafo 1 de dicho Reglamento. - No resultaba posible establecer en ninguna de las cláusulas del contrato de encargo fiduciario N° 0350 de 2007, una delegación al Consorcio FOPEP de las funciones previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 150 y 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional; porque ni el Congreso de la República ni el Presidente delegan sus atribuciones a través de Encargos Fiduciarios Mercantiles. - A través del Oficio presentado el 17 de agosto de 2010, la demandante radicó derecho de petición solicitando copia de la publicación oficial de dicho Reglamento. - El 24 de agosto de 2010, el FOPEP le dio respuesta en los siguientes términos “(…) que el reglamento para la asignación, renovación y manejo de código para los descuentos de nómina, se encuentran publicados en nuestra página web www.fopep.com.co adicionalmente le

informamos que el consorcio FOPEP por ser una entidad de carácter privado, no tiene una publicación de tipo oficial”. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN A juicio de la accionante el acto demandado desconoce las siguientes disposiciones: - De la Constitución Política, los artículos 2°, 150 y 189. - De la Ley 962 de 2005, los artículos 1 (numerales 1 y 3) y 3. - De la Ley 153 de 1887, el artículo 12. Sustentó el concepto de la violación mediante los siguientes argumentos:

1. Falta de competencia de la autoridad que profirió el acto administrativo.- El Reglamento para la asignación, renovación y manejo de códigos para el descuento por nómina de los pensionados del Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional -FOPEP, desconoce lo previsto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, y de este modo viola la potestad reglamentaria por falta de competencia.

Dicho acto administrativo desarrolló el artículo 142 de la Ley 79 de 19882, que prevé: “Artículo 142. Toda persona, empresa o entidad pública o privada estará obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que estos adeuden a la cooperativa, y que la obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo. Parágrafo. Las personas, empresas o entidades obligadas a retener deben entregar las sumas retenidas a la cooperativa, simultáneamente con el pago

que hace el trabajador o pensionado. Si por su culpa no lo hicieren, serán responsables ante la cooperativa de su omisión y quedaran solidariamente deudoras ante ésta de las sumas dejadas de retener o entregar, junto con los intereses de la obligación contraída por el deudor”. 2 Por la cual se actualiza la legislación Cooperativa. El artículo 189 de la Constitución Política establece que la competencia para reglamentar cualquier Ley de la República la tiene única y exclusivamente el Presidente, autoridad que no ha delegado el ejercicio de esa competencia al FOPEP. De otro lado, el primer mandatario nacional no está facultado para delegar a través de un fideicomiso: “el hecho de que el Ministerio de Educación Nacional que se sabe pertenece a la Presidencia de la República haya suscrito el contrato de fiducia mercantil con el FOPEP no da como consecuencia jurídica que el Presidente de la República haya delegado la potestad de reglamentar la Ley en el FOPEP, ni siquiera el Presidente ha sido quien ha suscrito el dicho fideicomiso y no pudo el Ministro (quien lo firmó) delegar lo que no tiene porque la potestad de Reglamentar no la tiene el Ministro sino el Presidente. No es un conducto válido jurídicamente que el Presidente de la República delegue sus facultades constitucionales a través de un encargo fiduciario y por medio de uno de sus subalternos (…) por consiguiente, en ninguna de las cláusulas de la fiducia o Encargo Fiduciario pudo el Presidente de la República delegar en FOPEP la función que le asigna el artículo 189 de la Constitución Nacional”.

Para la accionante, el FOPEP “usurpó funciones otorgadas al Presidente de la República” por lo que el reglamento demandado carece de validez jurídica.

2. Extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria.- Aún en el evento en que se afirme que el FOPEP sí era el competente para expedir el acto, este es nulo porque dicha entidad se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Sobre el particular, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el ejercicio de dicha potestad no puede sobrepasar los contenidos de la Ley reglamentada3. Sostuvo que el acto demandado vulnera el artículo 142 de la Ley 79 de 1988 porque creó condiciones, requisitos y políticas que no están previstos en esa disposición. Los únicos requisitos al tenor del citado artículo 142 son: i) que se trate de deudas de los trabajadores con la Cooperativa, ii) que la obligación conste en libranza, títulos valores o en cualquier otro documento suscrito por el deudor iii) el consentimiento previo del mismo, tal y como lo ha sostenido el Consejo de 3 Al efecto, la parte actora citó a Younes Moreno Diego en “curso elemental de derecho administrativo”, editorial Temis Bogotá 198, y la sentencia C893 de 2001 proferida por la Corte Constitucional. Estado en las sentencias de 19 de abril de 2002 (M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá), y de 3 de febrero de 2005 (M.P. Ana Margarita Olaya). De otro lado, el numeral 5.1.5. del acto acusado establece entre varios requisitos y

condiciones que las Cooperativas “deberán diligenciar el formulario de solicitud de asignación y/o renovación de códigos ante el Consorcio FOPEP 2007”. El anexo N° 3 del numeral 5.1.5. del citado Reglamento, exige a las Cooperativas que informen los siguientes datos pertenecientes a sus contabilidades a 31 de diciembre de 2008 y 2009: “Total de ingresos Resultados de ejercicio Patrimonio Total Pasivo Total activo”. Y agrega que éstos deben ser tomados de los estados financieros de las cooperativas. Para la demandante dicho anexo desconoce el artículo 61 del Código de Comercio, que establece: “los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que le confiere la Ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas”. De la anterior disposición se colige que el FOPEP o cualquier otra persona diferente a las cooperativas que soliciten que se les aplique en su beneficio el artículo 142 de la Ley 79 de 1988 “no podrán examinar” los libros de contabilidad de las respectivas cooperativas porque FOPEP es “una persona distinta de sus propietarios” y “no es una persona autorizada para examinar las contabilidades. El Hecho de que el numeral 5.1.5. en su anexo 3 exija a las cooperativas presentar

sus contabilidades bajo el constreñimiento de que si no las presenta no les concede el tal código de Descuentos de Nómina, es claramente un constreñimiento ilegal tipificado en el artículo 182 del C.P. porque el artículo 61 ib, (sic) que tiene la preeminencia jurídica de pertenecer a un código de la República, como o (sic) es el Penal, no le permite que examine las contabilidades de las cooperativas solicitantes para que se les aplique el artículo 142 de la Ley 79 de 1988”.

3. Violación a disposiciones de rango constitucional y/o legal.-Para la accionante el acto demandado desconoce las siguientes disposiciones: 3.1. El artículo 2 de la Constitución Política. En tanto que las autoridades de la República no están instituidas para cercenar los derechos que prevé la Ley a favor de las cooperativas, tal y como lo está haciendo el Reglamento demandado al establecer nuevos requisitos sin sustento legal. 3.2. El numeral 1 del artículo 1 de la Ley 962 de 2005, porque tal disposición establece que “las autoridades públicas no podrán establecer trámites, requisitos o permisos para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, salvo que se encuentren expresamente autorizados por la Ley”. No obstante, el capítulo 5 del reglamento censurado, establece unos requisitos para la operación de descuentos creando así, de manera inconstitucional, “trámites, requisitos o permisos”.

Tal proceder del FOPEP configura una “protuberante extralimitación de la potestad reglamentaria”. 3.3. El numeral 3 del artículo 1 de la Ley 962 de 2005, toda vez que el FOPEP

no ha cumplido con las siguientes obligaciones: i) No ha registrado el Reglamento demandado en el Sistema Único de Información de Trámites SUIT. ii) “No ha informado la norma legal, la fecha de publicación y su inscripción en el Sistema único de Información de Trámites SUIT del mencionado reglamento ni de los documentos contemplados en el anexo N° 1 del numeral 5.1.4. del Reglamento”. 3.4. El artículo 3 de la Ley 962 de 2005. El FOPEP no puede exigir a las Cooperativas documentos como los señalados en el capítulo 5 del Reglamento que crea ilegal e inconstitucionalmente requisitos que no están previstos en la Ley. 3.5. El numeral 1 del artículo 150 de la Constitución Política. El Congreso de la República es el único órgano competente para expedir y reformar leyes al tenor del artículo 150 superior. El FOPEP al crear la figura de “código de descuento” modificó la Ley 79 de 1988 (artículo 142) invadiendo competencias propias del órgano legislativo, porque “Un acto administrativo que escueta y descaradamente se propone establecerle requisitos, trámites, procedimientos, políticas y condiciones a la Ley que reglamenta, es un acto que desarrolla la Potestad Legislativa la cual solo está en cabeza del Congreso de la República”. 3.6. El numeral 12 de la Ley 153 de 1887. El acto censurado desconoce la Constitución y las Leyes por lo que debe ser declarado nulo. TRÁMITE DE LA DEMANDA Previo a la admisión de la demanda, la accionante presentó un escrito mediante el

cual desistió de la acción. A través de auto de 16 de mayo de 20114, el Magistrado Sustanciador negó la solicitud toda vez que la acción de simple nulidad es de naturaleza pública, en tanto que persigue un interés superior que trasciende del meramente particular de quien está proponiendo la terminación del proceso. Adicionalmente, de conformidad con el poder que se allegó al expediente, la apoderada de la demandante no tenía expresa facultad para desistir. De este modo, la demanda se admitió por auto del 7 de septiembre de 20115, providencia en la que también se dispuso negar la solicitud de suspensión provisional y notificar, además, al Ministerio de la Protección Social o a quien hiciera sus veces, por cuanto en virtud del contrato de encargo Fiduciario celebrado entre éste y la entidad demandada, se expidió el Reglamento que censura la accionante. 4 Folios 65 a 68. 5 Folios 91 a 95. Cabe anotar que, como consecuencia de lo previsto en los artículos 6, 7 y 9 de la Ley 1444 de 2011, se escindió el Ministerio de la Protección Social, se reorganizó el Ministerio de Trabajo y se creó el Ministerio de Salud y Protección Social, respectivamente. El artículo 7 de esa normativa dispuso: “Reorganícese el Ministerio de la Protección Social, el cual se denominará Ministerio del Trabajo y continuará cumpliendo los objetivos y funciones señalados por las normas vigentes, salvo en lo concerniente a la escisión de que trata el artículo 6 de la presente ley. Esta entidad será responsable del fomento y de las estrategias para la creación

permanente de empleo estable y con las garantías prestacionales, salariales y de jornada laboral aceptada y suscrita en la Organización Internacional del Trabajo (OIT)”. (Negrillas fuera del texto). Es por ello que, para los efectos de este proceso, la entidad que se vinculó fue el Ministerio del Trabajo. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Tanto el Consorcio FOPEP6, como el Ministerio vinculado, contestaron la demanda dentro de la oportunidad que se les concedió para el efecto.

1. Contestación del Consorcio FOPEP7.- En su escrito se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones: i) Falta de competencia. El consorcio FOPEP no es una entidad de derecho público ni un particular con funciones administrativas, razón por la cual no expide actos administrativos. El documento que se demanda en esta 6 Se precisa que esta Corporación a través de la Sección Tercera, ha considerado que como los Consorcios carecen de personería jurídica, deben comparecer al proceso cada uno de los integrantes del mismo. En este asunto, a folios 112 y siguientes del expediente obra escritura pública N° 02888 de 5 de diciembre de 2007, en cuya cláusula primera cada una de las sociedades fiduciarias que integran el consorcio le otorgaron poder especial, amplio y suficiente al dr. Jesús Alfonso Robayo Molina para: “b). Actuar en representación del CONSORCIO FOPEP 2007 y las entidades fiduciarias consorciadas ante las autoridades administrativas, órganos de inspección, vigilancia y control, entidades gubernamentales y jurisdiccionales,

para lo cual podrá designar los apoderados judiciales a que haya lugar”. (Negrillas y Subrayas de la Sala). En ese orden, y como cada una de las sociedades fiduciarias le otorgaron poder judicial al referido mandatario, la parte demandada compareció en debida forma. 7 Folios 119 a 128. oportunidad, no es susceptible de ser impugnado a través de la acción de simple nulidad ni ante esta Jurisdicción. ii) El Consorcio FOPEP 2007 no es una autoridad, pues está integrado por 4 entidades fiduciarias con el objeto de suscribir y desarrollar un contrato de encar