CE-11001-03-25-000-2010-00278-00(2291-10)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL – Falta de publicación del acto administrativo. No es vicio de nulidad / SUSPENSION PROVISIONAL – Violación de norma superior Con el propósito de analizar lo solicitado por la actora, el Despacho establece que en concreto la demandante aduce que el acto administrativo demandado debe ser suspendido provisionalmente por estar presuntamente viciado de nulidad en cuanto alega que no fue publicado en la Gaceta de la Judicatura. La falta de publicación de un acto afecta la eficacia del mismo, es decir, sus efectos y oponibilidad frente a los administrados, pero no constituye un vicio de nulidad del acto administrativo, es un elemento subsiguiente a la existencia del acto pero no afecta su validez, la cual se determina por los factores que constituyen causales de nulidad. En el caso bajo estudio observa el Despacho que para desatar el problema jurídico planteado en la demanda es menester examinar la argumentación interpretativa de las partes del proceso para establecer en la sentencia si efectivamente procede la declaratoria de nulidad del acto demandado con fundamento en los cargos presentados por la actora, por tanto no se configura la ostensible violación de normas superiores.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 209

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., treinta (30) de julio del año dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00278-00(2291-10)

Actor: ROSALIA DEL PILAR VILLEGAS OLIVARES Demandado: RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Se decide la admisión de la demanda de simple nulidad presentada en nombre propio por la señora Rosalía del Pilar Villegas Olivares, contra la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa y Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Administrativa, por la expedición del Acuerdo SACUNA 10-15 del 5 de mayo de 2010, así como la solicitud de suspensión provisional del precitado acto.

ANTECEDENTES La señora Rosalía del Pilar Villegas Olivares, en nombre propio, en ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad del Acuerdo SACUNA 10-15 del 5 de mayo de 2010 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Cundinamarca, por medio del cual se convoca a concurso de méritos destinado a la conformación del Registro Seccional de Elegibles para los cargos de los empleados de carrera del Consejo Seccional de la Judicatura y la Dirección Seccional de Administración Judicial de los Distritos Judiciales de Bogotá y Cundinamarca. SUSPENSIÓN PROVISIONAL. En acápite separado solicitó la suspensión provisional del Acuerdo SACUNA 10-15 del 5 de mayo de 2010 “Por medio del cual se convoca a concurso de méritos destinado a la conformación del Registro de Seccional de Elegibles para los cargos de empleados de carrera del Consejo Seccional de la Judicatura y la Dirección Seccional de Administración Judicial de

los distritos judiciales de Bogotá y Cundinamarca”, acto administrativo demandado, con fundamento en las siguientes razones: Considera que el acto demandado desconoce el artículo 209 de la Constitución Política, al vulnerar el derecho a la igualdad, ya que a juicio de la actora se introduce un trato discriminatorio, al no permitir el ejercicio del derecho de contradicción. Evidencia que igualmente viola los principios de eficacia y publicación, pues al no haberse publicado legalmente como lo ordena el artículo 4 del mismo acto, no es eficaz, ni oponible frente a los usuarios de la administración, por tanto no puede regir a partir de su expedición, sino de su publicación. Expresa que el artículo 4 del Acuerdo viola los artículos 1 de la Ley 57 de 1985 y 43 del Código Contencioso Administrativo, relativos a la divulgación de los actos administrativos proferidos por la Nación, los departamentos administrativos y los municipios, en el mismo sentido el artículo 4° del acto demandado, indica que el referido acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta de la Judicatura, no obstante agrega la parte actora que una vez revisadas las referidas gacetas desde el 5 de mayo no se halló la publicación del referido acto. Señala que en virtud del principio de publicidad las autoridades deben dar a conocer sus decisiones, para así garantizar el derecho de contradicción, añade que en este sentido el Código Contencioso Administrativo señala que los actos administrativos de carácter general no serán de obligatorio cumplimiento para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, gaceta o boletín que las autoridades destinen para ese objeto.

Resalta que el Acuerdo demandado no fue publicado en la Gaceta de la Judicatura y que sin embargo la entidad demandada continúo profiriendo actos y actuaciones tendientes a darle cumplimiento, sin que dicho acto tuviera carácter vinculante pues no se había surtido su publicación. Estima que el acto demandado carece de fuerza jurídica para producir efectos ante terceros, por tanto en criterio del actor el Acuerdo SACUNA 10-15 del 5 de mayo de 2010 no es vinculante, ni tampoco los actos proferidos para desarrollarlo. Reitera que la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, que está sometida a la publicación cuando se trata de un acto de carácter general, por lo que a juicio del demandante el acto que no cumple con el requisito en comento está viciado de nulidad. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La suspensión provisional de los actos administrativos, opera cuando al hacer una confrontación del acto con una norma de rango superior, aquél viola dicha norma en forma ostensible, directa y manifiesta. A este respecto el criterio actual del Consejo de Estado señala que la referida confrontación requiere de un ejercicio argumentativo que no tiene la envergadura del examen realizado en el fallo, pero que sí implica un trabajo de interpretación pues “pretender que el Juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni

argumentativo ante una expresión legal (como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del CCA: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado Social y Democrático de Derecho.” 1. En el mismo sentido considera el Despacho que la interpretación de las normas confrontadas y la argumentación de la decisión de suspender o no el acto acusado, son garantías necesarias para la administración y para el accionante teniendo en cuenta que se está frente a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo (art. 152 CCA), que en virtud de aquélla temporalmente pierde su fuerza ejecutoria y deja de ser ejecutable. Así, la medida de suspensión provisional está sujeta entonces a condiciones y requisitos exigentes como son la ostensible y manifiesta violación de normas superiores, por lo que no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en los que la materia ofrezca dudas o se requiera un análisis probatorio relativo al fondo del asunto no resulta procedente acceder a su decreto. En el presente caso, la accionante pretende que se suspenda provisionalmente el Acuerdo No. SACUNA10-15 del 5 de mayo de 2010 pues en su criterio viola el artículo 209 de la Constitución Política, en punto de los principios de igualdad, de eficacia y de publicación de la actuación administrativa, por no haber sido

legalmente publicado, de lo que concluye que es ineficaz e inoponible. De igual manera afirma la actora que el Acuerdo SACUNA10-15 de 2010 viola los artículos 1 de la Ley 57 de 1985, en concordancia con el artículo 43 del Decreto 1 de 1984 –CCAque establece la forma como se divulgan todos los actos administrativos proferidos por la Nación, los Departamentos, los Municipios y los demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos. Señala en el mismo sentido que el artículo 4 del acto administrativo demandado indica que a través de la publicación en la Gaceta de la Judicatura empieza a regir el acuerdo censurado, sin embargo destaca “que se revisó desde el 05 de mayo 1 Consejo de Estado, Sala Plena, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 22 de marzo 2011, expediente 11001-03-26-000-2010-00036-00. hasta la fecha, no encontrándose la publicación del acto administrativo citado, para lo cual se anexan copias simples de todas las publicaciones”.(fl.199-200). Con el propósito de analizar lo solicitado por la actora, el Despacho establece que en concreto la demandante aduce que el acto administrativo demandado debe ser suspendido provisionalmente por estar presuntamente viciado de nulidad en cuanto alega que no fue publicado en la Gaceta de la Judicatura. A este respecto se considera que el principio de publicidad de los actos administrativos previsto en el artículo 209 de la Constitución Política, está estrechamente ligado con el principio de transparencia de la administración

pública establecido en el artículo 32 de la Ley 489 de 19983, de ahí que la expresión de la voluntad de la administración esté sujeta por regla general a la exteriorización de sus razones. Así el acto administrativo que se ha hecho público es oponible a sus destinatarios, quienes están en la obligación de acatarlo, en estos términos la publicación de los actos constituye una formalidad cuyo trasfondo toca con la producción de los efectos legales del acto, es decir, su eficacia. Sobre el principio de la publicidad de la actuación esta Corporación ha precisado que: “El ordenamiento constitucional Colombiano repudia la idea de las actuaciones administrativas secretas u ocultas a los administrados, como así lo dio a entender el constituyente al haber consagrado en el artículo 209 Superior, como principio fundamental de la Función Administrativa, el de la publicidad, altamente necesario para que los asociados se enteren oportunamente de la forma como despliega su actividad la administración, y si así lo deciden, activen su derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (Art. 40 C.P.)” Ahora bien, la falta de publicación de un acto afecta la eficacia del mismo, es decir, sus efectos y oponibilidad frente a los administrados, pero no constituye un vicio de nulidad del acto administrativo, es un elemento subsiguiente a la 2 “ARTICULO 3o. PRINCIPIOS DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación,

publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.” 3 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. existencia del acto pero no afecta su validez, la cual se determina por los factores que constituyen causales de nulidad, así lo ha considerado esta Corporación en los siguientes términos: En cuanto a lo primero, los actos administrativos existen desde el mismo momento en que son expedidos por las respectivas autoridades, razón por la cual se trata de la constatación ontológica de su presencia en el mundo físico, con lo que bien puede afirmarse que es un elemento que surge coetáneamente con la expedición del acto. La eficacia, por su parte y según se dijo arriba, alude a la oponibilidad del acto administrativo, que se cumple siempre que haya sido satisfecho el requisito de la publicidad, en la medida que las actuaciones de la administración pública, en principio, no pueden ser reservadas u ocultas, ni los asociados compelidos a cumplir determinaciones que no les hayan sido dadas a conocer, ni sus intereses regidos por decisiones que se les hayan ocultado; se trata, además, de un elemento que es subsiguiente a la existencia del acto administrativo y por ello, en lo que respecta a ese acto, no puede afectar su validez. Y por último, la validez de los actos administrativos se determina por los mismos

factores que subyacen en las causales de nulidad, como son el respeto a las normas que lo gobiernan, la expedición por parte de autoridad competente, la garantía del derecho de defensa y la existencia de una motivación real y jurídicamente aceptable, así como ejercer la autoridad con el propósito de satisfacer el interés general de la administración.4. (Subrayado fuera de texto). En el presente caso, para acceder al decreto de la suspensión provisional del acto demandado, prevé el artículo 152 del CCA que cuando se trata de una acción de simple nulidad “haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa”. En el caso bajo estudio observa el Despacho que para desatar el problema jurídico planteado en la demanda es menester examinar la argumentación interpretativa de las partes del proceso para establecer en la sentencia si efectivamente procede la declaratoria de nulidad del acto demandado con fundamento en los cargos presentados por la actora, por tanto no se configura la ostensible violación de normas superiores. Por las razones anteriores se denegará la medida de suspensión provisional solicitada por la parte actora. De otro lado por cumplir con los requisitos legales previstos en los artículos 137 y siguientes del CCA se admitirá la demanda. 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. María Nohemí Hernández, sentencia del 7 de marzo de 2011, proceso con radicación 11001-03-28-000-2010-00006-00 En mérito de lo expuesto, este Despacho de la Subsección “B”, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado,

RESUELVE 1) Admitir la demanda de simple nulidad presentada por ROSALÍA DEL PILAR VILLEGAS OLIVARES. 1.1 Notificar personalmente al Agente del Ministerio Público. 1.2 Notificar personalmente a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación a través de su representante legal o a quien haga sus veces. 1.3 Notificar personalmente de la admisión de esta demanda a la Dirección Seccional de Administración Judicial5 a través de su representante legal o a quien haga sus veces, en representación de la Nación -Rama JudicialConsejo Seccional de la Judicatura, haciéndole entrega de copia de la demanda con sus anexos. 1.4 Fijar el asunto en lista por el término legal. 2) Denegar la suspensión provisional del Acuerdo SACUNA 10-15 del 5 de mayo de 2010 proferido por el Consejo Seccional de Cundinamarca, Sala Administrativa. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 5 En virtud del Acuerdo No. PSAA09-6203 del 2 de septiembre de 2009, proferido por el Consejo Superior Sala Administrativa es una función de la Dirección Seccional de Administración Judicial “Representar a la Nación-Rama Judicial en los procesos judiciales para lo cual podrá constituir apoderados especiales.” (num. 7 art. 2)

GERARDO ARENAS MONSALVE