CE-11001-03-25-000-2010-00315-00(2466-10)-2012

DISCIPLINARIO - Acto de ejecución / ACTO DE EJECUCION DE SANCION DISCIPLINARIA - No es susceptible de ser demandado / FALLO DE SANCION DISCIPLINARIA - Decide el retiro del servicio / SENTENCIA INHIBITORIA - No fueron demandados los actos administrativos que impusieron la sanción disciplinaria / INEPTA DEMANDA - No agota vía gubernativa La Sala se declarará inhibida para decidir el fondo de la controversia, porque los actos mediante los cuales se ejecuta una sanción disciplinaria por parte de la autoridad competente, a pesar de ser conexos con el acto sancionatorio, no forman parte del mismo, no crean, modifican o extinguen la situación jurídica del disciplinado, y por ende no constituyen los actos demandables en situaciones como la que ocupa la atención de la Sala. Era indispensable entonces que se hubieran demandado los actos administrativos mediante los cuales se impuso la sanción, porque es allí donde realmente se decide el retiro del servicio y la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas y no en la Resolución No. 00015 que apenas se limita a ejecutar las órdenes impartidas en el fallo con el cual culminó la actuación disciplinaria, porque de lo contrario, y en gracia de discusión, si se anulara la resolución enjuiciada, contradictoriamente las sanciones disciplinarias seguirían produciendo efectos jurídicos. La Sala es consciente que se deben evitar a toda costa las sentencias inhibitorias para garantizar al máximo el acceso de todas las personas a la administración de justicia como derecho fundamental que es y que se encuentra consagrado en el art. 229 de la

Constitución Política, resolviendo en la medida de lo posible de fondo todos los asuntos planteados, no obstante lo cual, en ciertos casos límite como el presente, no queda otra alternativa que proferir una decisión de tal carácter, compartiendo en este sentido la excepción propuesta por la entidad enjuiciada y el concepto emitido por la Procuradora delegada ante esta Corporación, porque no fueron demandados los actos administrativos que impusieron las sanciones de carácter disciplinario al demandante.

FUENTE FORMAL: Sobre acto de ejecución de sanción disciplinaria Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 5 de noviembre de 2009, Exp. 0792-08,

MP. Gerardo Arenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00315-00(2466-10)

Actor: OSCAR AMADOR PIRAJAN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala en única instancia1, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, interpuesta por el señor Oscar Amador Pirajan contra

la Nación – Policía Nacional. LA DEMANDA OSCAR AMADOR PIRAJAN, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., pretende que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo2:

• Resolución No. 00015 de fecha 10 de enero de 20073 suscrita por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual dio cumplimiento a las sanciones impuestas, en contra del Patrullero OSCAR AMADOR PIRAJAN, por el Grupo de Control Interno Disciplinario de esa entidad en audiencia iniciada el 05 de julio de 2006 y continuada el 07 de julio del mismo año, que consistieron en i) retiro del servicio activo de la Policía Nacional y ii) inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de cinco años.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, el demandante pretende: - Que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de Colombia su reintegro al cargo de Patrullero de la Policía, o en su defecto a uno de mayor grado, con retroactividad al 10 de enero de 2007, fecha en la cual fue expedida la resolución. - Que se ordene a la entidad demandada, reconocer y pagar los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de 1 Mediante auto del 31 de enero de 2011 esta Corporación declaró la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, del auto admisorio de la demanda proferido por el Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo del Circuito de Bogotá, por falta de competencia funcional y avocó el conocimiento del asunto en única instancia (Folios 279 a 283 del cuaderno principal).- 2 La demanda, presentada el 03 de mayo de 2007, obra a folios 178 a 187 del cuaderno principal. Esta Corporación la admitió a través del auto de 26 de mayo de 2011 visible a folios 287 a 288 del cuaderno principal.-

3 Fl. 2. percibir y que sean inherentes al cargo, con efectividad a la fecha en que fueron liquidados y hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo los aumentos que hubieren sido decretados con posterioridad a la expedición de la resolución que demanda. - Que se disponga que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio y que se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos legalmente establecidos. Para sustentar sus pretensiones, el demandante expuso los hechos que la Sala sintetiza así: - Trabajó al servicio de la Policía Nacional desde el 10 de abril de 2003, inicialmente como alumno de nivel ejecutivo, y después en el grado de Patrullero al que fue ascendido y en el que permaneció hasta el día 10 de enero de 2007, fecha en la cual fue desvinculado de la entidad como consecuencia de la imposición de una sanción disciplinaria proferida en el proceso radicado con el No. 125 de 20054. - Asegura que en dicha actuación se presentaron algunas falencias que dieron origen a una nulidad procesal declarada luego de que se emitiera el fallo de primera instancia; Asimismo sostiene que con posterioridad se profirió un segundo fallo que fue confirmado al desatar el recurso de apelación. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN A juicio del actor, los actos administrativos demandados desconocen las siguientes disposiciones5: - De la Constitución Política, el artículo 29. - De la Ley 734 de 2002, los artículos 4°, 6°, 48, 63 y 175. - De la Ley 1798 de 2002, el art. 37.

• El Decreto 1798 de 2002. 4 Ver folios 179 y 180. 5 Folios 180 a 184.

Para sustentar el concepto de violación considera el accionante que el acto enjuiciado a través del cual el Director General de la Policía Nacional ejecutó la orden de retiro del servicio y la declaratoria de inhabilidad por el término de cinco años para el ejercicio de funciones públicas, se opone en forma manifiesta a la Carta Política, especialmente al art. 29 y a los artículos 4° y 6° de la Ley 734 de 2002, porque no se observó a plenitud el debido proceso, el principio de legalidad, el derecho de acceso a la justicia, el derecho a la igualdad, las formas propias del juicio disciplinario, ni el derecho de defensa, toda vez que a pesar de que la investigación fue declarada nula, el investigador competente nunca subsanó las falencias. Sostiene que en el proceso disciplinario no se tuvieron en cuenta los artículos 48 y 63 del Código Disciplinario, relacionados con la descripción y calificación de la gravedad de las conductas, como tampoco el art. 37 de la Ley 1798 de 2002, lo que permitió que de manera errada se adelantara un proceso verbal, a pesar de que no se configuraban los requisitos previstos para tal fin en el art. 175 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el Decreto 1798 del mismo año (fl. 183). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, Ministerio de Defensa – Policía Nacional en su escrito6 asegura que los hechos expuestos en el libelo introductorio deben ser probados; de otro lado

afirma que hay ineptitud sustantiva de la demanda, porque el acto enjuiciado simplemente ejecuta la sanción disciplinaria impuesta en decisiones de primera y segunda instancia, es decir que se trata de un acto complejo, por lo que debió demandar los tres actos administrativos citados. En otro sentido asevera que la decisión sancionatoria se ajustó al principio de legalidad porque fue expedida conforme a las normas que regulan la materia, con base en las cuales se profirió la correspondiente resolución de destitución, que es la sanción legalmente prevista en estos casos, porque se trató de una falta 6 Folios 312 a 320. gravísima con base en la cual se tomó la decisión al finalizar la actuación, donde se respetó el debido proceso y el derecho de defensa. Sostiene entonces que los planteamientos fácticos y jurídicos ya fueron debatidos y dirimidos en el proceso disciplinario, y por ende no resulta viable volverlos a discutir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, si se tiene en cuenta que ésta no puede convertirse en una tercera instancia, máxime cuando ni el accionante ni su apoderado apelaron la decisión de primer grado, toda vez que sólamente recurrió el otro sancionado y fue por eso que el proceso fue conocido por el superior; lo expuesto implica para la entidad demandada, que el accionante no agotó la vía gubernativa (fl. 315). Finaliza su exposición asegurando que en la correspondiente actuación disciplinaria el señor OSCAR AMADOR PIRAJAN tuvo una activa participación y que fueron respetadas las garantías procesales; solicita en consecuencia denegar

las súplicas de la demanda. Adicionalmente, propuso las siguientes excepciones:

1. Inepta demanda por dos razones: i). Por falta de agotamiento de la vía gubernativa, en razón a que el demandante no interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y ii). Porque no demandó la totalidad de los actos administrativos, es decir que no demandó los fallos emitidos en la actuación disciplinaria.

2. Igualmente plantea que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no es una tercera instancia competente para dirimir las controversias en las que se imponen sanciones disciplinarias y que en este caso se presenta el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, teniendo presente que el fallo sancionatorio quedó ejecutoriado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Vencido el término probatorio, tanto el actor como la Entidad demandada presentaron alegatos de conclusión dentro del término que se les concedió para el efecto7.

1. Alegatos del señor Oscar Amador Pirajan.

Dice que está demostrado su desempeño como Patrullero de la Policía Nacional realizando una buena labor; a continuación hace un recuento de la actuación adelantada en el proceso disciplinario, asegurando que se presentaron irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, y que los hechos investigados no tienen relación con las funciones que desempeñaba, es decir que son ajenos al servicio, por fuera del mismo y que conciernen a su fuero personal, reiterando en consecuencia que se violó el debido proceso y el derecho de defensa. Según su afirmación, se hizo una interpretación extensiva y acomodaticia respecto

de la conducta del disciplinado que no se encuentra tipificada en los artículos 48 y 63 del Código Disciplinario, dándole una calificación de gravísima a la falta, sin motivación real fáctica y jurídica, y sin que correspondiera a una actuación relacionada con el servicio. Solicita en consecuencia que se acojan las declaraciones y condenas plasmadas en la demanda.

2. Alegatos de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

Vuelve sobre los argumentos presentados en la contestación de la demanda, insistiendo en que el apoderado del actor plantea un nuevo debate probatorio, a 7 Alegatos presentados por el demandante, visibles a folios 330 a 337 del cuaderno principal, los de la Entidad demandada, obran a folios 338 a 340 del mismo cuaderno. pesar de que el asunto ya fue discutido ampliamente en el proceso disciplinario, lo cual no resulta procedente. Concluye que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado, por lo cual solicita denegar las pretensiones de la demanda (fls. 338 a 343). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, rindió concepto mediante escrito8 en el que solicitó que esta Corporación se declare Inhibida para decidir el fondo del asunto, porque únicamente fue demandado el acto administrativo que ejecutó las medidas de carácter disciplinario mediante las cuales el Grupo Interno Disciplinario de la Policía Nacional ordenó la destitución e inhabilitó al accionante para el ejercicio de funciones públicas, no siendo

propiamente las decisiones administrativas que de manera directa y concreta influyeron en la suerte laboral del extremo activo, las cuales siguen produciendo efectos al demandante y se mantienen inalteradas en su presunción de legalidad, por lo que se presenta una ineptitud sustantiva de la demanda que conlleva a un fallo inhibitorio. En apoyo de sus argumentos cita jurisprudencia de esta Sección, Subsección “A” de fecha 25 de mayo de 2000, relacionada con la correcta individualización del acto demandado como requisito esencial de la demanda. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES 1.- El problema jurídico. 8 Folios 342 a 346 vuelto del cuaderno principal del expediente. El asunto se contrae a establecer si la resolución demandada mediante la cual se ejecutó una sanción disciplinaria impuesta al término de una investigación del mismo carácter, constituye un acto administrativo enjuiciable ante esta jurisdicción. En caso que la respuesta sea positiva se determinará si el acto debe anularse, con fundamento en los cargos formulados en el libelo introductorio. 2.- Hechos probados: De los documentos que obran en el caso de autos, la Sala encuentra demostrado que: a. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de Colombia – Dirección de Protección y Servicios Especiales – Grupo Control Disciplinario Interno adelantó un proceso disciplinario en contra, entre otros, del aquí demandante OSCAR AMADOR PIRAJAN, por hechos ocurridos el día 05 de agosto del año 2005, en los cuales resultó lesionada con arma de

fuego de propiedad de la Policía Nacional la Secretaria de la Comisión Sexta del Congreso de la República, señora Flor Ángela Moreno Ávila9. b. Por los anteriores hechos la institución demandada resolvió en el numeral segundo del fallo proferido en audiencia iniciada el 05 de julio de 2006 y continuada el 07 de los referidos mes y año, declarar disciplinariamente responsable al señor Patrullero OSCAR AMADOR PIRAJAN, imponiéndole la medida correctiva principal de DESTITUCIÓN, e INHABILIDAD para ocupar cargos públicos por el término de cinco años, como sanción accesoria (fls. 442 a 471 del cuaderno No. 4)10. c. Dicho fallo fue apelado11 por el también sancionado Subintendente MEDINA VARGAS JHON FRANCISCO, y confirmado en segunda instancia mediante fallo de fecha 15 de diciembre de 200612, donde además se aclaró que el Patrullero AMADOR PIRAJAN OSCAR debería estarse a lo resuelto en la decisión adoptada en primera instancia. 9 Ver decisión que impuso la sanción de fecha 10 de octubre de 2005, folios 270 a 314 del cuaderno 3. 10 Folio 313, cuaderno 3. 11 Folios 315 a 320, cuaderno 3. 12 Folios 490 a 501, cuaderno 3. d. Con la Resolución demandada No. 00015 de 10 de enero de 2007, el Director General de la Policía Nacional dispuso el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del aquí demandante y resolvió hacer efectiva la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas ordenada13.

3. La Sala se declarará inhibida para decidir el fondo de la controversia, porque los actos mediante los cuales se ejecuta una sanción disciplinaria por parte de la autoridad competente, a pesar de ser conexos con el acto sancionatorio, no forman parte del mismo, no crean, modifican o extinguen la situación jurídica del disciplinado, y por ende no constituyen los actos demandables en situaciones como la que ocupa la atención de la Sala. En efecto esta Sección de la Corporación sostuvo: Como se lee, estos fueron los actos que concluyeron el proceso disciplinario adelantado al actor y como tales son demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa, tal y como lo determinó el actor en la demanda y lo concluyó el Tribunal en la sentencia que hoy se revisa. La ejecución de esta sanción por parte de la autoridad competente, es una consecuencia necesaria del proceso disciplinario, pero ello no implica que dicha ejecución sea la culminación de dicho proceso.

Este acto o actos ejecutorios de la sanción si bien son conexos con el acto sancionatorio (fallos de primera y segunda instancia), no forman parte del mismo, sino que son nuevos actos que ejecutan las medidas disciplinarias impuestas, pero que no crean, modifican o extinguen la situación jurídica del disciplinado. Es esta la razón por la cual la única connotación que se le ha otorgado a este acto de ejecución, por la jurisprudencia de la Corporación, es la de servir para el conteo del término de caducidad, que empieza a contabilizarse a partir de su ejecución en aras de garantizar una

efectiva protección del disciplinado14. 13 Folio 2, cuaderno principal. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”; Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Providencia de 5 de noviembre de 2009; Radicado Interno No. 0792-08; Actor: Jhon Jairo Gamboa Torres. Si bien es cierto deben evitarse a toda costa los fallos inhibitorios, en este asunto no puede adoptarse una decisión de fondo como lo sostiene en su concepto la Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, porque no fueron demandadas las decisiones administrativas que originaron el retiro del servicio del accionante y la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos. En efecto, las sanciones en comento fueron impuestas en primera instancia por el Director de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional15, cuya apelación interpuesta por el Subintendente JHON FRANCISCO MEDINA VARGAS fue decidida por el Director General de dicha institución policial16. Las determinaciones de primera y segunda instancia fueron notificadas al señor OSCAR AMADOR PIRAJAN, en su orden, en estrados y en forma personal, conforme a las constancias que figuran a los folios 470 y 503-504, es decir que tuvo pleno conocimiento de su existencia, a pesar de lo cual no demandó los correspondientes actos administrativos, sino que procedió a enjuiciar la Resolución No. 00015 de 10 de enero de 2007, acto que es de mero trámite, a través del cual se hacen efectivas las sanciones. En torno al tema de los actos definitivos demandables esta Corporación señaló en una de sus decisiones:

“El acto administrativo es aquel que exterioriza la manifestación de voluntad unilateral de la Administración para crear, modificar o extinguir una situación jurídica. La jurisdicción ejerce su control, para verificar su legalidad. Debe tenerse en cuenta que son demandables los actos definitivos, es decir, aquellos que concretan la voluntad de la Administración, porque no tiene sentido un pronunciamiento sobre aquellos actos que no deciden el asunto, como los de trámite, que se limitan a dar impulso a la actuación (…)” 17 Era indispensable entonces que se hubieran demandado los actos administrativos mediante los cuales se impuso la sanción, porque es allí donde realmente se 15 Folios 428 a 436 y 442 a 471. 16 Folios 490 a 501. 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 13 de octubre de 2005, exp. 14820, M.P. Ligia López Díaz. decide el retiro del servicio y la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas y no en la Resolución No. 00015 que apenas se limita a ejecutar las órdenes impartidas en el fallo con el cual culminó la actuación disciplinaria, porque de lo contrario, y en gracia de discusión, si se anulara la resolución enjuiciada, contradictoriamente las sanciones disciplinarias seguirían produciendo efectos jurídicos. La Sala es consciente que se deben evitar a toda costa las sentencias inhibitorias para garantizar al máximo el acceso de todas las personas a la administración de justicia como derecho fundamental que es y que se encuentra consagrado en el art. 229 de la Constitución Política, resolviendo en la medida de lo posible de

fondo todos los asuntos planteados, no obstante lo cual, en ciertos casos límite como el presente, no queda otra alternativa que proferir una decisión de tal carácter, compartiendo en este sentido la excepción propuesta por la entidad enjuiciada y el concepto emitido por la Procuradora delegada ante esta Corporación, porque no fueron demandados los actos administrativos que impusieron las sanciones de carácter disciplinario al demandante. 4.- Además de lo señalado, también es cierto como lo afirmó la entidad accionada al contestar el libelo introductorio18, que es inepta la demanda porque no se agotó la vía gubernativa por parte del señor OSCAR AMADOR PIRAJAN, en razón a que, como ya se indicó, la decisión de primera instancia que le impuso las sanciones disciplinarias fue notificada en estrados, y en esa misma audiencia manifestó que apelaba la decisión y que la sustentación la haría por escrito (fl. 470), afirmación que no se cumplió y en consecuencia el recurso de apelación no fue decidido por petición suya. Contra la decisión adoptada era procedente el recurso de apelación, como en forma explícita quedó consignado en el acta (fl. 470), cuya interposición es requisito necesario para agotar vía gubernativa, inferencia que se hace de la lectura del art. 63 del Código Contencioso Administrativo, omisión que se constituye en una razón más para proferir un fallo inhibitorio. En suma, se declarará que prospera la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad demandada por falta de agotamiento de la vía gubernativa y por no

18 Fl. 315. haberse demandado los fallos emitidos en la actuación disciplinaria y en consecuencia se proferirá fallo inhibitorio. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Declarar que prospera la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad demandada, por falta de agotamiento de la vía gubernativa y por no haberse demandado los fallos emitidos en la actuación disciplinaria.

SEGUNDO: Declárase inhibido para decidir el fondo del asunto, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y Cúmplase. En firme esta providencia archívese el proceso. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ