CE-11001-03-25-000-2011-00001-00(0027-11)-2011

AVOCACION DE COMPETENCIA CONCURSO NOTARIAL – Órgano de mayor jerarquía asume un asunto que legalmente no le esta atribuido / SECCION SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO – Competente para conocer demanda contra actos expedidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial Se concluye que esta Sección es competente para conocer la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Acuerdo No. 06 de 19 de mayo de 2010, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial y por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial. SUSPENSION PROVISIONAL – Finalidad / SUSPENSION PROVISIONAL – Procedente / CONCURSO DE NOTARIOS – Suspensión provisional del acto que ofrece la notaria única del circuito de Magangue / PERJUICIO – Demostrado sumariamente La finalidad de la institución de la suspensión provisional consagrada legalmente en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es la inaplicabilidad temporal del acto, es decir, impedir que un acto flagrantemente violatorio de la ley continúe surtiendo efectos en el tiempo y evitar que se cause o prolongue un perjuicio inferido injustamente. (…) La Constitución Política en su artículo 131 exige un concurso para el nombramiento en propiedad de los notarios, es evidente que la norma constitucional, como lo afirma el actor, tiene como fundamento reglamentar el servicio público de notariado y establece el nombramiento mediante concurso, con el único propósito de reglar la situación de interinidad y provisionalidad de aquellos notarios que no se encuentran ejerciendo el cargo en propiedad, es decir,

que no se encuentran en carrera. En consecuencia, los notarios nombrados en propiedad mediante concurso anterior a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, como en el caso en estudio, ingresaron a la carrera notarial y por ende quedaron enmarcados dentro de las exigencias del artículo 131 Superior, pues de no ser así, se estarían desconociendo derechos adquiridos que también gozan de la protección constitucional de conformidad con el artículo 58 de la Carta Política. En las anteriores condiciones es procedente declarar la suspensión provisional del acto, porque la actora demostró sumariamente que en el ejercicio de su cargo como Notaria Única del Círculo de Magangue, lo ejerce como funcionaria inscrita en carrera (fls 27-30). Es decir que al realizar la confrontación entre el acto demandado y las normas que se dicen infringidas, se observa que el acto desconoce el contenido de las mismas, al ofertar para concurso una Notaría, cuyo titular fue nombrado con el lleno de los requisitos legales y seleccionado mediante concurso FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / LEY 960 DE 1970 – ARTICULO 146 / LEY 960 DE 1970 – ARTICULO 147 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 131 INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre del año dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00001-00(0027-11)

Actor: DORIS ISABEL HERRERA HERNÁNDEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIACONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL Se decide la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Doris Isabel Herrera Hernandez, por intermedio de apoderado judicial, contra la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia - Consejo

Superior de la Carrera Notarial. De igual forma, se decide sobre la solicitud de suspensión provisional del Acuerdo No. 006 del 19 de mayo de 2010, proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial. ANTECEDENTES La señora Doris Isabel Herrera Hernandez, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó que se declare la nulidad del Acuerdo No. 006 del 19 de mayo de 2010, por medio del cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial, convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad, y el ingreso a la carrera notarial; incluido el cargo de Notaria Única del Círculo de Magangué - Bolívar, en el cual se desempeña en propiedad la demandante. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se respete y garantice su situación administrativa, jurídicamente consolidada, en el sentido que se reconozca por el Consejo Superior de la Carrera Notarial que la misma se encuentra vinculada legalmente a la carrera notarial, como Notaria Única del Círculo de Magangué – Bolívar. Así mismo, requirió que se declare y confirme el derecho de la demandante a

permanecer en el cargo de Notaria Única del Círculo de Magangué – Bolívar, hasta cuando alcance la edad de retiro forzoso o hasta cuando se presente una causal prevista en la ley para su retiro de la carrera notarial. De igual manera, solicitó que se le excluya de participar en el concurso convocado por el Acuerdo No. 06 de 2010, y que en lo sucesivo no se le incluya en ningún tipo de convocatoria a concurso público abierto, de ascenso o de cualquier otra naturaleza. Lo anterior mientras no llegue a la edad de retiro forzoso, o haga dejación voluntaria del cargo de Notaria Única del Círculo de Magangue, por cuanto accedió a la carrera notarial mediante concurso realizado de conformidad con el artículo 165 del Decreto Ley 960 de 1970, que se encuentra vigente. Finalmente, exhortó a que se ordene a la demandada a cancelar por perjuicios morales una indemnización equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes. SUSPENSIÓN PROVISIONAL. En acápite separado solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, argumentando que con la expedición de tal proveído se desconoce su designación en propiedad como Notaria Única del Círculo de Magangue – Bolívar, es decir su vinculación legal a la carrera notarial. En tal sentido expone, que el acto administrativo viola el artículo 58 de la Constitucional Política, por cuanto se desconocen los derechos adquiridos de la actora, teniendo en cuenta que superó a satisfacción el concurso promovido por el Consejo Superior de Administración de Justicia, en Acuerdo No. 001 de 4 de

octubre de 1989. Adujó que, la jurisprudencia ha establecido que el objeto del artículo 58 de la Carta Política, es proteger frente al tránsito legislativo aquellas situaciones particulares y concretas que se han consolidado definitivamente durante la vigencia de la ley anterior, como sucedió en su caso. Así mismo, afirmó que el acto administrativo atacado, viola el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que la administración previo a expedir el acto que convoca al concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad, debió adelantar las respectivas acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a fin de impugnar la legalidad no sólo del Acuerdo 01 del 4 de octubre de 1989 sino también de la Resolución No. 007 del 19 de diciembre de 1989, mediante la cual se incorpora a la demandante a la carrera notarial, lo cual no se observa en el presente asunto. De igual manera, señaló que se vulnera el debido proceso, en el entendido, que no se ha solicitado la suspensión provisional, ni se han adelantado las diligencias, para obtener la revocatoria de los mencionados actos. Destacó que el acto administrativo impugnado, transgrede el artículo 146 de la Ley 960 de 1970, (Estatuto de Notariado), toda vez que la demandante cumplió con los requisitos legalmente establecidos para vincularse a la carrera notarial en propiedad.

CONSIDERACIONES

1. La competencia. Antes de proceder al análisis de la demanda, la Sala definirá cuál el órgano competente para asumir el conocimiento del asunto.

Para resolver este interrogante se acudirá a las prescripciones que sobre competencia describe la codificación contenciosa y al precedente jurisprudencial que sobre el tema existe en la Corporación. El artículo 128 modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, le atribuye a la Sala Contenciosa del Consejo de Estado el conocimiento privativo y en única instancia de las demandas de nulidad de los actos expedidos por las autoridades del orden nacional. A su vez el artículo 132 otorga competencia a los Tribunales Administrativos para conocer de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de 100 salarios mínimos legales mensuales. Y a los jueces, según el artículo 134B.2 de la codificación contenciosa administrativa se les atribuye el conocimiento de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía cuando se controviertan actos administrativos de carácter laboral expedidos por autoridades del orden nacional. Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 134E del Código Contencioso Administrativo – adicionado por el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, para efectos de determinar la competencia en razón a la cuantía, en asuntos de carácter laboral, se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multa o perjuicios reclamados. Se observa, que las pretensiones de la actora, por un lado se encaminan a que se

declare la nulidad del Acuerdo No. 06 de 19 de mayo de 2010, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, con el cual se afecta su situación laboral y por el otro, a que se ordene la indemnización por los perjuicios que le puedan causar con motivo de la realización del concurso para el nombramiento de notarios en propiedad. Como en la situación que aquí se analiza, el acto acusado es de naturaleza laboral, en cuanto está modificando la situación laboral de la actora, y el asunto carece de cuantía, sin mayor análisis se concluiría que el competente para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, lo sería el juez administrativo. No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la Sección Segunda de esta Corporación decidió frente a la apelación de un auto que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el Acuerdo No. 3 del 21 de febrero de 2007, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por medio del cual se convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de Notarios en propiedad y el ingreso a la Carrera Notarial, que tanto la calidad del sujeto como la trascendencia social del asunto juegan papel importante para que se asuma su conocimiento y por ello debía acudirse a la figura de la avocación de competencias que permite que un órgano de mayor jerarquía conozca de un asunto que legalmente no le está atribuido. Se dijo en esa oportunidad: “… En tratándose de personas naturales –demandante-, que en el presente caso es un servidor público en calidad de Notario, estima la

Sala que también esta clase de personas gozan de ese fuero especial en la materia, dada su condición; razón por la cual, en virtud de la figura de la avocación aplicable en el Derecho Administrativo, sea esta Corporación –Sección Segunda la competente para conocer de esta clase de procesos, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin cuantía (…) …De la Avocación del conocimiento de un proceso en el Derecho Administrativo.- Es la figura mediante la cual un órgano –el avocanteasume, mediante un acto unilateral el ejercicio de la competencia para decidir sobre un asunto determinado, la cual correspondía antes a otro órgano –el avocado-, ya sea por delegación o por atribución normativa – situación última en la cual el que asume la competencia ha de ser superior jerárquico. El elemento causal de la avocación puede acordarse cuando existan circunstancias de índole técnica, económica social, jurídica o territorial que lo hagan conveniente, o por razones de excepcionalidad o de interés general, como es el caso de los Notarios, por el factor subjetivo que atiende la calidad de la persona, (…) En otras palabras, es el derecho atribuido a una Jurisdicción superior para sacar un proceso tramitado o a tramitarse en un Tribunal inferior, para su competencia. (…) Estima la Sala, que los procesos –Notariosde nulidad y restablecimiento sin cuantía, cuando se controviertan actos administrativos de carácter laboral expedidos por autoridades del orden nacional, la competencia corresponde a esta Corporación –Sección Segunda Laboral en única instancia (…)”1. Por las razones expuestas, se concluye que esta Sección es competente para

conocer la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Acuerdo No. 06 de 19 de mayo de 2010, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial y por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial.

2. De la medida de suspensión provisional La finalidad de la institución de la suspensión provisional consagrada legalmente en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es la inaplicabilidad temporal del acto, es decir, impedir que un acto flagrantemente violatorio de la ley continúe surtiendo efectos en el tiempo y evitar que se cause o prolongue un perjuicio inferido injustamente.

Es así como la figura de la suspensión provisional de un acto administrativo, está consagrada en el artículo 152 del C.C.A. así: “Procedencia de la suspensión: El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Paéz. Auto de 2 de abril de 2009. Exp. No. 2007-00181 01. N. I. 1869-07. actor Arturo Sánchez

Toro. solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor” (subrayado fuera de texto).

Acorde con el anterior precepto, para proceder a decretar la suspensión provisional de los actos administrativos, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe demostrar sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor. Además, para que prospere la medida excepcional de suspensión provisional de un acto administrativo se requiere que de la confrontación del acto acusado con la norma superior invocada aparezca una violación directa, ostensible y manifiesta de ésta. Esta Corporación viene señalando el criterio según el cual, para efectuar la mencionada confrontación, el juez debe analizar los argumentos en que se sustenta la medida cautelar, pero sin efectuar consideraciones valorativas de fondo, que correspondan a la decisión que debe tomarse en la sentencia. Se ha señalado igualmente que de todas maneras el referido estudio requiere de una argumentación que si bien no tiene la envergadura del examen realizado en el fallo, sí implica un trabajo de interpretación pues “pretender que el Juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del CCA: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los

jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado Social y Democrático de Derecho (…).2 En el mismo sentido considera el Despacho que la interpretación de las normas confrontadas y la argumentación de la decisión de suspender o no el acto acusado, son garantías necesarias para la administración y para el accionante teniendo en cuenta que se está frente a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo (art. 152 CCA), que en virtud de aquélla temporalmente pierde su fuerza ejecutoria y deja de ser ejecutable. 2 Auto del 22 de marzo de 2011, Sala de la Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. No. 11001-03-26-000-2010-0036-00. Actor. Jaime Omar Jaramillo Ayala contra la Comisión Nacional de Televisión. La medida de suspensión provisional está sujeta entonces, a condiciones y requisitos exigentes como son la ostensible y manifiesta violación de textos superiores, por lo que no es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues los casos en que la materia ofrezca dudas o para decidirla deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente acceder a su decreto. En el sub exámine, la solicitud de suspensión provisional se sustenta en el hecho de que el Acuerdo No. 006 del 19 de mayo de 2010, por medio del cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial, convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad, y el ingreso a la carrera notarial, incluyendo el cargo de Notario Único del Círculo de Magangué – Bolívar, en el

cual la demandante se desempeña en propiedad, vulnera los artículos 29 y 58 de la Constitución Política, y los artículo 146 y 165 de la Ley 960 de 1970 (Estatuto de Notariado), en concordancia con lo establecido en el Acuerdo No. 001 de 4 de octubre de 1989, así como la Resolución No. 007 del 19 de diciembre de 1989, que ordenó el ingreso de la demandante a la carrera notarial. Sobre el particular, el Despacho considera necesario hacer las siguientes precisiones: El inciso 2º del artículo 131 de la Constitución Política, establece: “El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso”. A su vez, el artículo 146 del Decreto Ley 960 de 1970, establece: “Para ser notario en propiedad, se requiere el lleno de los requisitos legales expedidos para la correspondiente categoría, y además haber sido seleccionado mediante concurso” Igualmente, el artículo 147 ibidem consagra que la estabilidad en el cargo ejercido en propiedad podrá extenderse hasta el retiro forzoso, dentro de las condiciones de la carrera, para quienes pertenezcan a ella. Así las cosas, si bien es cierto, que la Constitución Política en su artículo 131 exige un concurso para el nombramiento en propiedad de los notarios, es evidente que la norma constitucional, como lo afirma el actor, tiene como fundamento reglamentar el servicio público de notariado y establece el nombramiento mediante concurso, con el único propósito de reglar la situación de interinidad y provisionalidad de aquellos notarios que no se encuentran ejerciendo el cargo en propiedad, es decir,

que no se encuentran en carrera. En consecuencia, los notarios nombrados en propiedad mediante concurso anterior a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, como en el caso en estudio, ingresaron a la carrera notarial y por ende quedaron enmarcados dentro de las exigencias del artículo 131 Superior, pues de no ser así, se estarían desconociendo derechos adquiridos que también gozan de la protección constitucional de conformidad con el artículo 58 de la Carta Política. En las anteriores condiciones es procedente declarar la suspensión provisional del acto, porque la actora demostró sumariamente que en el ejercicio de su cargo como Notaria Única del Círculo de Magangue, lo ejerce como funcionaria inscrita en carrera (fls 27-30). Es decir que al realizar la confrontación entre el acto demandado y las normas que se dicen infringidas, se observa que el acto desconoce el contenido de las mismas, al ofertar para concurso una Notaría, cuyo titular fue nombrado con el lleno de los requisitos legales y seleccionado mediante concurso3. Por las razones que anteceden, se admitirá la demanda y se decretará la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, este Despacho de la Subsección B, Sección Segunda del

Consejo de Estado: RESUELVE 1) Admitir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Doris Isabel Herrera Hernandez contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA

CARRERA NOTARIAL. 1.1Notificar personalmente al Agente del Ministerio Público. 1.2Notificar personalmente de la admisión de esta demanda al señor Ministro del

Interior y de Justicia en su calidad de Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial o a quien haga sus veces, haciéndole entrega de copia de la demanda con sus anexos. 1.3Por Secretaría y mediante oficio, solicitar a la entidad demandada el envío de 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Actor Guillermo Barona Sosa, N.I. 0679-2007 Rad.11001032500020070003300. los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del acto demandado. 1.4Fijar el asunto en lista por el término legal. 1.5Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la parte demandante deberá consignar en la cuenta de depósito de la Sección Segunda, la suma de $26.000 por concepto de gastos ordinarios de notificación. 2) Decrétese la suspensión provisional del Acuerdo No. 06 del 19 de mayo de 2010 proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en lo relativo al ofrecimiento de la Notaría Única del Círculo de Magangué - Bolívar.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE