CE-11001-03-25-000-2011-00033-00(0112-11)-2011

NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Requisitos / ACTOS DEL GOBIERNO NACIONAL - Control de la Corte Constitucional / NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedente / SUSPENSION PROVISIONALRequisitos Se exigen cuatro requisitos para que un Decreto del Gobierno nacional sea estudiado en sede de nulidad por inconstitucionalidad por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación: i) que su conocimiento no correspondan a la Corte Constitucional, ii) que sean de carácter general, iii) que la inconformidad se establezca confrontando directamente el acto impugnado con el ordenamiento constitucional y iv) que no obedezca a una función propiamente administrativa. Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación señaló que la expedición de Decretos en uso de las facultades reglamentarias establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, es una función administrativa, pues su finalidad es la ejecución de la ley. Descendiendo al subjudice, el Despacho considera que la presente controversia debe ser ventilada a través de la acción de simple nulidad, y no de nulidad por inconstitucionalidad, ya que a pesar de que el accionante sólo alegó como vulneradas normas de rango constitucional, se aprecia que el Decreto 1391 de 2010 fue expedido en desarrollo de normas generales sobre la materia, en específico el artículo 15 de la Ley 4º de 1992, es decir, que hay una ley marco que concreta la Constitución Política sobre el asunto en discusión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 237 NUMERAL 2;

CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 150 NUMERAL 10; LEY 446 DE 1998

ARTICULO 33

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1391 DE 2010 GOBIERNO NACIONALARTICULO 21 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00033-00(0112-11)

Actor: FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA Demandado: GOBIERNO NACIONAL Decide el Despacho sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional presentada por el señor Fabio Gustavo Espinoza Triana contra el Gobierno Nacional por la expedición del artículo 21 del Decreto 1391 de 2010, por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del

Pueblo. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., el demandante acudió ante esta Corporación para que se declare la nulidad, previa suspensión provisional de los efectos, del artículo 21 del Decreto 1391 de 2010, que establece lo siguiente: “Las pensiones de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo se liquidarán sobre los factores que constituyen el ingreso base

de cotización dispuesto por el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, y la prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4a de 1992 para aquellos servidores que tengan derecho a ella, dentro de los límites dispuestos por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003.” El actor fundamenta la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado en las razones que a continuación se sintetizan: Señaló que la norma impugnada viola de manera ostensible lo reglado en el artículo 280 de la Constitución Política, que señala que los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categorías, remuneraciones derechos y prestaciones, de los Magistrados y Jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo. Dicho lo anterior, pretendiendo que se decrete la suspensión provisional, aportó con la demanda copia del Decreto 1388 de 2010, expedido por el Gobierno Nacional, que en su artículo 12 establece que las pensiones de la Rama Judicial se liquidarán sobre los factores que constituyen el ingreso base de cotización, el cual incluye, entre otros, “la bonificación por compensación prevista en el decreto 664 de 1999 (sic), o la bonificación de gestión judicial que trata el decreto 4040 de 2004”. De lo anterior se concluye según el demandante, que la disposición acusada desconoce el contenido del artículo 280 superior, pues no incluyó como factores que constituyen el ingreso base de cotización para liquidar la pensión de los Agentes del Ministerio Público la bonificación por compensación o la bonificación

por gestión judicial, los cuales sí fueron incluidos para liquidar las de jueces y magistrados.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa. 1.1. De la acción procedente para impugnar el acto acusado El accionante manifiesta que ejerce la acción de nulidad por inconstitucionalidad, lo que implicaría que la competencia para conocer de este asunto se radicaría en el

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. El artículo 237, ordinal segundo, de la Constitución Política señala que compete al Consejo de Estado "conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional". Para concretar el precepto superior, el artículo 33 de la Ley 446 de 1998 adicionó el numeral 7º del artículo 97 del C. C. A., que establece atribuciones a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Dicha disposición señala: “De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa.” De conformidad con la norma transcrita, se exigen cuatro requisitos para que un Decreto del Gobierno nacional sea estudiado en sede de nulidad por inconstitucionalidad por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación: i) que su conocimiento no correspondan a la Corte Constitucional, ii)

que sean de carácter general, iii) que la inconformidad se establezca confrontando directamente el acto impugnado con el ordenamiento constitucional y iv) que no obedezca a una función propiamente administrativa. El primer requisito, establece la competencia del Consejo de Estado por vía residual, pues conoce de todos aquellos actos cuyo control de constitucionalidad no esté atribuido a la Corte Constitucional. En ese orden de ideas, los actos del Gobierno Nacional sometidos al control de la Corte1, son los siguientes: Decretos con fuerza de ley, dictados con fundamento en facultades extraordinarias (art. 150-10 C.P.), y los que se expidan en desarrollo del artículo 341 de la Constitución, es decir, cuando el Congreso no aprueba el Plan Nacional de Inversiones Públicas en un término de tres meses después de presentado. Decretos con fuerza de ley a que se refieren los artículos 5, 6 y 8 transitorios de la Constitución, según lo ordenado en el artículo 10 transitorio del mismo ordenamiento, al igual que los dictados con fundamento en los artículos 23 y 39 transitorios. Decretos legislativos dictados por el Gobierno en desarrollo de las facultades que le confieren los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución, esto es, durante los estados excepcionales de guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica, social o ecológica. Sobre el segundo requisito, esto es, que sean decretos de carácter general, se tiene que tales actos comparten con las leyes, la naturaleza de ser reglas generadoras de situaciones jurídicas impersonales y abstractas, en contraste con

los actos particulares, que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas concretas. Adicionalmente, la violación del ordenamiento jurídico se debe advertir de la confrontación directa del acto acusado con la Carta Política, en ese orden, si para determinar dicha contravención se debe acudir a la consideración de una ley, la acción ejercida es la de simple nulidad, mientras que ante la ausencia de ley, la confrontación se hará directamente con la Constitución y, por tanto, la acción será de nulidad por inconstitucionalidad. Sobre el particular, la Sala Plena de la Corporación, en la sentencia de 23 de julio de 1996, expediente S-612, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa, señaló que la acción ejercida es de simple nulidad, y no de nulidad por inconstitucionalidad, 1 Corte Constitucional. Sentencia C-560 de 1999. M. P. Carlos Gaviria Díaz. Mediante la cual se estudió la constitucionalidad de varios apartes del artículo 33 de la Ley 446 de 1998. aunque en las normas invocadas como violadas en apariencia sólo se señalen algunas de orden constitucional, cuando entre éstas y el acto acusado se encuentra la ley marco respectiva, es decir, que la eventual violación de las normas constitucionales estaría mediatizada por la violación o la consideración de la ley marco. Es decir, se diferencia de la acción de simple nulidad por ilegalidad, en que lo pretendido es la efectividad del principio de la supremacía constitucional y no el de legalidad en sentido estricto, ya que su presupuesto procesal es la trasgresión

del precepto superior en forma directa. Finalmente, para que un asunto sea conocido por esta Corporación en sede de nulidad por inconstitucionalidad, es preciso que su expedición “no obedezca a función propiamente administrativa". Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación señaló que la expedición de Decretos en uso de las facultades reglamentarias establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, es una función administrativa, pues su finalidad es la ejecución de la ley.2 Descendiendo al subjudice, el Despacho considera que la presente controversia debe ser ventilada a través de la acción de simple nulidad, y no de nulidad por inconstitucionalidad, ya que a pesar de que el accionante sólo alegó como vulneradas normas de rango constitucional, se aprecia que el Decreto 1391 de 2010 fue expedido en desarrollo de normas generales sobre la materia, en específico el artículo 15 de la Ley 4º de 1992, es decir, que hay una ley marco que concreta la Constitución Política sobre el asunto en discusión. Corolario de lo anterior, para determinar una posible contravención entre el acto acusado y la normatividad superior, se requiere evaluar si hay una vulneración de la citada ley, lo que implica que el estudio que se debe adelantar no se limita a la confrontación directa del acto acusado con una norma constitucional. 3 De conformidad con las anteriores consideraciones, la acción procedente en el caso de autos es la de simple nulidad, cuyo conocimiento corresponde a la 2 Sentencia del 9 de marzo de 2006, M.P.: Camilo Arciniegas Andrade, Rad. No. 2002-0038801(8430). 3 En el mismo sentido: Sentencia del 31 de julio de 2003, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Rad. No. 1999-00054-01(AI-054 y 6584 Acumulados): “ Sección Segunda al ser un asunto de carácter laboral, y no a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 1.2. De la competencia para proferir esta providencia El artículo 61 de la Ley 1395, expedida el 12 de julio de 2010, dispone: “El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente: Artículo 146 A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia.”. Conforme la disposición transcrita, la presente solicitud corresponde definirla al Magistrado Ponente, por tratarse de un asunto que se debe ventilar en única instancia.

2. De la solicitud de suspensión provisional Para decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado el Despacho observa lo siguiente: Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

A su vez, el artículo 152 del C.C.A. dispone:

“Procedencia de la suspensión: El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (…)” La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, tratándose de la acción de nulidad, es una medida cautelar inherente a las funciones de control preventivo de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, prevista para velar por la integridad del ordenamiento jurídico en abstracto, evitando de esta manera que las decisiones manifiestamente contrarias al orden superior sigan produciendo efectos mientras se toma una decisión de fondo.

Del análisis de la norma transcrita, se tiene que esta medida opera de la aplicación de dos metodologías, que deben determinar la violación del ordenamiento jurídico en forma ostensible, por una confrontación directa del acto impugnado con el orden superior, o mediante el análisis de documentos públicos aducidos con la solicitud que permitan establecer dicha contravención. En forma reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, ha señalando que es menester que el acto acusado contravenga de manera evidente, alguna de las normas superiores que cita el demandante, sin necesidad de efectuar profundos razonamientos sobre la materia que debe ser dirimida o la valoración del acervo probatorio. En efecto, en el auto del 5 de abril de 2001 de la Sección Tercera, Exp.

19400, se sostuvo: “Cuando dicha medida se espera de actos administrativos susceptibles del control de legalidad por la vía de la acción de nulidad prevista en el art. 84 del C.C.A, ha sido reiterada la jurisprudencia en tanto dicha suspensión solo es procedente ‘si además de los requisitos procesales, el acto o los actos acusados son manifiestamente violatorios de una o más normas de jerarquía superior por confrontación directa o prima facie, sin que deba efectuarse el estudio de fondo propio de la sentencia, porque se trata de una medida cautelar que, en cuanto excepcional, es de restrictiva interpretación’4. Igualmente, esta Corporación ha sostenido que el hecho de exigirse una violación manifiesta u ostensible para que la suspensión provisional sea procedente, no excluye el deber de interpretación y motivación de la decisión por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo.5 En otras palabras, para determinar esa violación, se realiza además de un simple 4 Auto de noviembre 8 de 1974, Sección Primera. En igual sentido se dijo en el auto del 1º de junio de 1977, Sección Cuarta lo siguiente: “La suspensión provisional puede decretarse cuando el acto acusado se oponga flagrantemente a la norma superior que se señala como infringida. La flagrancia es tanto como a primera vista, sin duda, que no requiere circunloquios ni reflexiones profundas, o sea que de la comparación de una y otra norma, colocadas como en doble columna, surge evidentemente la contrariedad”. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 27 de mayo

de 2009. Exp. 36476. M. P. Ruth Stella Correa Palacio trabajo de confrontación, un ejercicio interpretativo o argumentativo, pues debe hacer un análisis del contenido del acto acusado y de las normas aplicables al caso para poder hacer el referido cotejo. Lo que en ningún momento significa que se emita un juicio de valor definitivo. 6 Descendiendo al caso concreto, el accionante afirmó que lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1391 de 2010, que estableció factores a tener en cuenta como ingreso base de cotización a la hora de liquidar las pensiones de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, contraviene el orden superior, pues el artículo 280 de la Constitución Política señala que los agentes del Ministerio Público tendrán la misma remuneración, derechos y prestaciones, de los Magistrados y Jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo. Frente a lo anterior, el Despacho considera que el análisis del acto acusado y la norma invocada, esto es, el mandato constitucional, no conlleva a la suspensión provisional de los efectos del artículo 21 del Decreto 1391 de 2010, pues de la comparación no se advierten las normas del orden superior como infringidas. En efecto, en primera medida considera el Despacho que es necesario determinar cuáles funcionarios del Ministerio Público y de la Rama Judicial tienen derecho a percibir las bonificaciones por compensación y por gestión judicial, razón por la cual se debe acudir a las disposiciones de la Ley 4º de 1992, y a los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004.

Aunado a lo anterior, resulta primordial estudiar el régimen salarial de dichos funcionarios, en aras de establecer que factores constituyen su ingreso base de cotización para pensiones, para poder compararlo y de esta forma determinar si al momento de liquidarlas se presenta un trato diferente entre los agentes del Ministerio Público y los Magistrados y Jueces de la República. En ese orden de ideas, de la comparación entre el acto acusado y las normas que se consideran vulneradas no se evidencia una contradicción de tal entidad para que prospere la medida cautelar prevista en el artículo 152 del C.C.A., toda vez que es necesario adelantar un análisis de fondo, cotejando entre otros, el contenido de la 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 22 de marzo de 2011. Exp. 38924. M. P. Jaime Orlando Santofimio. normatividad mencionada, para determinar si con la expedición del acto acusado se desconocen las disposiciones invocadas por la parte actora. Como quiera que los argumentos de la solicitud de suspensión no son suficientes para enervar la presunción de legalidad que cobija al acto acusado, resulta imperativo negar la medida pedida, y habida cuenta que la demanda reúne los requisitos legales se dispondrá su admisión. En mérito de lo expuesto, este Despacho del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

RESUELVE:

1. ADMÍTESE la demanda instaurada en ejercicio de la acción pública de simple nulidad, y no de nulidad por inconstitucionalidad, por el señor Fabio Gustavo

Espinosa Triana contra la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Departamento Administrativo de la Función Pública- .

2. NOTIFÍQUESE personalmente al señor Ministro del Interior y de Justicia o a quien haga sus veces, haciéndole entrega de la copia de la demanda con sus anexos y de la presente providencia.

3. NOTIFÍQUESE personalmente al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público o a quien haga sus veces, haciéndole entrega de la copia de la demanda con sus anexos y de la presente providencia.

4. NOTIFÍQUESE personalmente al señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública o a quien haga sus veces, haciéndole entrega de la copia de la demanda con sus anexos y de la presente providencia.

5. NOTIFÍQUESE personalmente al señor Procurador General de la Nación y al señor Defensor del Pueblo o a quienes hagan sus veces, haciéndoles entrega de la copia de la demanda con sus anexos y de la presente providencia, para que manifiesten lo que consideren pertinente.

6. NOTIFÍQUESE personalmente al Agente del Ministerio Público.

7. FÍJESE el negocio en lista por el término legal.

8. SOLICÍTESE a las entidades demandadas el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado.

9. NIÉGASE la suspensión provisional de los efectos de las disposiciones acusadas.

10. No hay lugar a señalar suma alguna por concepto de gastos ordinarios del proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERARDO ARENAS MONSALVE