CE-11001-03-25-000-2011-00037-00(0121-11)-2014

FALTA DISCIPLINARIA DE INCREMENTO PATRIMONIAL NO JUSTIFICADO – La solicitud de justificación de las operaciones financieras por la administración no vulnera el principio de presunción de inocencia, busca garantizar el debido proceso Frente al anterior razonamiento estima la Sala que no debe confundirse que un asunto es que la DIAN tenía la carga de acreditar la comisión de la conducta imputada en garantía del principio de presunción de inocencia, y otro que la demandante estaba en la obligación de brindar las explicaciones pertinentes sobre la información que le fue requerida dada su condición de servidora pública; de manera tal que no puede considerarse que cada vez que la entidad demandada le solicitó a la peticionaria que justificara algunas operaciones financieras que revelaban incremento en su patrimonio y respecto de las cuales en principio no se advertía justificación alguna, se estuviera presumiendo que había incurrido en la referida falta disciplinaria. Añádase a lo expuesto que las explicaciones solicitadas por la DIAN estaban precedidas del estudio de la información financiera que recaudó de la accionante, y que en todo tiempo le precisó a ésta los movimientos financieros respecto de los cuales no advertía justificación alguna, por lo que en criterio de la Sala al pedirle que realizara las explicaciones pertinentes, no sólo estaba solicitando el cumplimiento de un deber constitucional y legal a su cargo, sino garantizándole un debido proceso en el que pudiera exponer las razones de su conducta, y en manera alguna presumiendo su culpabilidad como se indica en la demanda objeto de estudio. INDAGACION PRELIMINAR – Inicio por queja anónima En el caso de autos, de manera similar a como ocurrió en el asunto que fue objeto

de estudio en la sentencia antes señalada, aunque puede considerarse que la queja anónima en sí misma no ofrece motivos de credibilidad, la misma constituyó el referente para que la DIAN realizara las indagaciones preliminares, y a partir de las pruebas practicadas relacionadas con la información financiera de la demandante, precisara que existen elementos de juicio para considerar que la misma podría haber incurrido en la conducta de incremento patrimonial no justificado. Adicionalmente se observa, que la investigada desde la apertura de la indagación preliminar tuvo conocimiento de la investigación en su contra, y fue informada de las distintas pruebas que decretó la DIAN para establecer la presunta comisión de la referida conducta, por lo que en el trámite del proceso se garantizó en todo tiempo su derecho a la defensa. Aunque si bien es cierto la queja anónima visible a folio 3 del proceso disciplinario no está acompañada de otros elementos de juicio que respalden las declaraciones contenidas en la misma, tampoco puede desconocerse que constituyó un referente para que la entidad demandada realizara las indagaciones pertinentes, garantizándole a la peticionaria en todo tiempo su derecho al debido proceso, y estableciera que existían elementos de juicio para evaluar la posible comisión de la conducta de incremento patrimonial no justificado, situación ante la cual estaba en la obligación de ejercer la acción disciplinaria a fin de esclarecer la verdad material (arts. 20 y 70 de la Ley 734 de 2002).

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 20 / LEY 734 DE 2002 –

ARTICULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00037-00(0121-11)

Actor: ADRIANA SANCHEZ ZULUAGA Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Decide la Sala la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada a través de apoderado, por Adriana Sánchez Zuluaga contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN).

ANTECEDENTES

1. La demanda.

La señora Adriana Sánchez Zuluaga por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demanda la nulidad de las Resoluciones N° 00264 del 13 de enero de 2006 y 04098 del 28 de abril de 2006, proferidas respectivamente por la Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN y el Director General de la misma entidad, mediante las cuales se le sancionó con destitución en el empleo de Profesional en Ingresos Públicos II, Nivel 31, Grado 22, e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de cuatro años. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada el pago de los perjuicios materiales y

morales ocasiones, debidamente actualizados conforme al artículo 178 del C.C.A., y el reconocimiento y pago de las agencias en derecho que genere el presente proceso, teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia C-539 del 28 de julio de 1999 de la Corte Constitucional. Asimismo, pretende que se dé cumplimiento a la sentencia respectiva de conformidad con los artículos 176, 177 del C.C.A., y 72 de la Ley 446 de 1998; y que en el evento que no se dé oportuno cumplimiento al fallo condenatorio, que se ordene a la entidad demandada cancelar en su favor los intereses moratorios correspondientes, de conformidad con la sentencia C-188 de 1999 de la Corte Constitucional. Los hechos de la demanda se resumen así: Afirma la demandante que en su contra se inició una investigación disciplinaria en virtud de una denuncia anónima realizada ante la Contraloría General de la República, según la cual presuntamente exfuncionarios de la DIAN, dentro de los cuales se encontraba ella, facilitaron y participaron el contrabando de autopartes. Precisa que trabajó para la entidad demandada del 29 de noviembre de 1990 hasta el 6 de junio de 2003, y que para la época de los hechos denunciados se desempeñaba como Profesional en Ingresos Públicos II, Nivel 31, Grado 22, en el Despacho del Director General de la DIAN. Relata que con ocasión a las circunstancias antes señaladas, mediante auto N° 1001-15 del 15 de mayo de 2003, la Jefe de la Oficina de Investigaciones

Disciplinarias, División de Anticorrupción de la DIAN, abrió en su contra indagación preliminar por presunto incremento patrimonial no justificado, y que posteriormente mediante auto N° 1002-52 del 12 de noviembre de 2003, la referida oficina le abrió investigación disciplinaria por la misma conducta, sin especificar el período en el que supuestamente tuvo lugar el incremento patrimonial injustificado. Señala que el 4 de noviembre de 2004 la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN formuló pliego de cargos en su contra en los siguientes términos: “CARGO ÚNICO A usted ADRIANA SÁNCHEZ ZULUAGA, identificada con cédula de ciudadanía Número (…), se le propone el cargo de incremento patrimonial no justificado por: Haber obtenido durante los años 1999, 2000, 2002 y 2003 un incremento patrimonial al parecer no justificado, ya que como resultado del análisis de sus recursos y usos por dichos años se le logró establecer que las sumas pagadas por usted por concepto de gastos e inversiones, son notablemente superiores a los ingresos recibidos durante su desempeño como funcionaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sumados a los rendimientos financieros y recursos obtenidos por concepto de créditos, debidamente probados, de acuerdo a las certificaciones y extractos que reposan en el expediente. Los incrementos que deben ser justificados se detallan a continuación: - Para el año 1999 la suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS

OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS

($13.889.384), como quiera que sus ingresos y recursos probados durante este período fueron de CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($47.551.446), mientras que sus gastos e inversiones ascendieron a la suma de SESENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($61.440.831). - Para el año 2000 la suma de ONCE MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS DOCE PESOS ($11.138.712), como quiera que sus ingresos y recursos probados durante este período fueron de TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SEIS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($39.606.453), mientras que sus gastos e inversiones ascendieron a la suma de CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y CINCO PESOS ($50.745.165). - Para el año 2002 la suma de SIETE MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($7.128.788), como quiera que los ingresos y recursos probados durante este período fueron de SESENTA MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($60.560.767), mientras que sus gastos e inversiones ascendieron a la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($67.185.555). - Para el año 2003 (fracción enero a mayo) la suma de QUINCE MILLONES

TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS ($15.318.304), como quiera que sus ingresos y recursos probados durante este período fueron de UN MILLÓN SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($1.629.533), mientras que sus gastos e inversiones ascendieron a la suma de DIECISÉIS MILLONES

NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y

SEIS PESOS ($16.947.836).

Además de lo anterior, en las cuentas bancarias número (…), las cuales aparecen a su nombre, fueron depositadas sumas de dinero muy superiores a los ingresos obtenidos como funcionaria de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tal como lo demuestran los respectivos extractos bancarios, las certificaciones de las oficinas pagadoras y las demás pruebas obrantes en el expediente, ya que de acuerdo con dichos certificados la investigada obtuvo ingresos por salarios y viáticos por los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 por un total de CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($173.956.627) y en las cuentas bancarias mencionadas aparece consignado un total de CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS CATORCE PESOS ($410.614.214), lo que arroja una diferencia de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($236.657.587), superiores a sus

ingresos oficiales, suma que deberá justificar”. Resalta que a través de la Resolución N° 00264 del 13 de enero de 2006 de la Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN, fue declarada disciplinariamente responsable, y sancionada con destitución e inhabilidad de cuatro años para el ejercicio de funciones públicas. Asevera que en el fallo disciplinario se analizó su conducta por supuesto incremento patrimonial no justificado durante los años 1998 a 2003, cuando en el pliego de cargos en su contra se precisó que el período objeto del proceso disciplinario es el correspondiente a los años 1999 a 2003. Añade que en la referida resolución se determinó que dejó de justificar durante los años 1998 a 2003, la suma de $61.550.579, por lo que la cuantía establecida en el pliego de cargos disminuyó significativamente, a pesar de lo cual no se modificó la conducta endilgada, que fue calificada a título de dolo. Narra que la sanción en su contra fue confirmada por el Director General de entidad demandada mediante la Resolución N° 04098 del 28 de abril de 2006, al resolver el recurso de apelación. Subraya que en segunda instancia se estableció que quedó por justificar un incremento en su patrimonio de $55.897.335, que constituye una suma inferior a la indicada en primera instancia dentro del proceso disciplinario. Destaca que en la Resolución N° 04098 del 28 de abril de 2006, se sostuvo que bastaba para la apertura de la indagación preliminar la existencia de un informe

anónimo que amerite credibilidad; que respecto a sus movimientos financieros se tuvo en cuenta el período 1998 a 2003, a pesar que el año 1998 no fue relacionado en el pliego de cargos; y que se consideró que las declaraciones que aportó en su favor no podían calificarse como pruebas idóneas para acreditar el incremento patrimonial, en tanto los testimonios supuestamente debían estar respaldados en otra clase de elementos probatorios.

2. Normas violadas y concepto de violación.

En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política el artículo 29. De la Ley 734 de 2002 los artículos 9, 20, 69, 128, 129, 130 y 142. Del Código de Procedimiento Penal los artículos 266, 267, 268, 269, 270, 274, 275, 276, 277, 284, 285, 286 y 287. Argumenta que con los fallos disciplinarios acusados se desconoció su derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en tanto enervando sus posibilidades de defensa, y desconociendo abiertamente el principio presunción de inocencia, a pesar de ser la persona investigada, se le impuso la carga de probar que no cometió la conducta que le fue endilgada, cuando tal constituye a su juicio una obligación de la autoridad disciplinaria. En tal sentido indica que la DIAN desde una posición cómoda y no admisible constitucionalmente, le impuso la carga de “justificar de forma permanente en el tiempo, el ingreso de unos recursos a sus cuentas bancarias; en vez de él a quien

le correspondía demostrar que éstos eran injustificados” (Fl.14). Añade que se le trasladó la obligación de demostrar que era inocente, “cuando en realidad era al Estado a quien correspondía demostrar su culpabilidad” (Fl. 16), en aplicación del principio de presunción de inocencia, y que dicha situación también atentó contra el principio “de igualdad de armas”, teniendo en cuenta la posición predominante del Estado frente a los ciudadanos, debido a que éste cuenta como mayores potestades para ejercer su defensa. De otro lado argumenta que también se vulneró su derecho al debido proceso, teniendo en cuenta que en el pliego de cargos no se incluyó como parte de la conducta objeto de investigación, el presunto incremento patrimonial no justificado durante el año 1998, sin embargo las sanciones disciplinarias sí se estructuraron con fundamento en hechos que tuvieron lugar en dicho año. Sobre el particular alega que “los cargos deben concretarse en su totalidad en el auto de formulación de cargos, no es una etapa posterior, de manera que el disciplinado tenga la certeza de que es exclusivamente de ellos que debe defenderse, no pudiendo llegarse al juzgamiento con incertidumbre sobre cuáles son los períodos que comprende la investigación, como ocurre en el presente caso” (Fl. 16). Agrega que la entidad accionada “pese a que tenía las herramientas procesales de variación del auto de cargos tal como lo establece el artículo 165, inciso final, de la Ley 734 de 2002, o de la nulidad, no lo hizo; y por el contrario decidió en el fallo sancionatorio sorprender sin posibilidades de controversia probatoria a la disciplinada estructurando la sanción con un período (1998) que no fue objeto de

acusación” (Fl. 17). En cuanto a la valoración probatoria que se realizó para determinar su responsabilidad, argumenta que de acuerdo a la Corte Suprema de Justicia para que el indicio pueda tenerse como prueba, el hecho conocido o indicador debe estar plenamente probado, de lo contrario a partir del mismo no puede deducirse la existencia del hecho desconocido. Lo anterior, para resaltar que en el proceso disciplinario en su contra, “no existe una plena seguridad sobre la existencia de los hechos indicadores o indiciarios (consignaciones en las cuentas de la disciplinada, tomada de los extractos bancarios)” (Fl. 19), por lo que a partir de éstos no podía concluirse que obtuvo un incremento patrimonial no justificado, contrario a lo que concluyó la entidad demandada. Al respecto alega que “la información tomada de los extractos bancarios, en ningún momento puede erigirse como hecho indicador o indiciario seguro, dado que es precisamente esa información la que es objeto de investigación disciplinaria; y menos puede tenerse como prueba, como expresamente lo refiere el sentenciador de segunda instancia, para demostrar el incremento patrimonial no justificado” (Fl. 20). Sostiene que tratándose de indicios al ente investigador le corresponde acreditar la veracidad de los mismos, de lo contrario no existirá certeza de los hechos que se investigan, como estima ocurrió en su caso, dado que acreditó que buena parte de las sumas de dinero en las que se incrementó su patrimonio, son fruto de las actividades comerciales que ejerció de manera paralela a su ocupación como servidora pública. Respecto a los requisitos de la prueba indiciaria, resalta que uno de ellos es que

no debe tratarse de un indicio aislado, sino de una pluralidad de éstos que se relacionen entre sí, pero que en su caso la DIAN “hace aparecer como múltiples indicios, lo que en realidad constituye un solo indicio, dado que lo que se toma como pluralidad, solamente son sucesivos momentos o partes integrantes de una misma circunstancia; o lo que en cita jurisprudencial traída por el mismo sentenciador de segunda instancia, son tan solo actuaciones integrantes y constitutivas de una sola conducta” (Fl. 21). Asevera que respecto a los ingresos que de manera concreta no logró justificar, por causa del transcurso del tiempo, a la posible desorganización en el manejo de la información personal y al hecho que la DIAN en su criterio obstaculizó su derecho a la defensa negando la práctica de algunas pruebas, no se tuvo en cuenta en toda su dimensión el hecho de que durante el período que fue objeto de investigación, acreditó el ejercicio de actividades comerciales como una fuente importante de ingresos. Otro de los motivos de inconformidad que expone la demandante respecto a la valoración probatoria, consiste en que en segunda instancia se restó valor a las declaraciones de terceros en su favor, bajo el argumento que no son pruebas idóneas para justificar el incremento patrimonial, “en virtud a que el testimonio, no es prueba suficiente para justificar las cuantías a que hacen alusión en sus declaraciones extraproceso, debiendo estar respaldados, para considerarse como prueba, con otra clase de documentos o medios probatorios” (Fl. 22). Reprocha la anterior argumentación de la entidad demandada, porque estima que está en contra de las disposiciones legales que propenden por la libertad

probatoria y el valor de los testimonios como medio de prueba. En tal sentido cita los artículos 130 y 131 de la Ley 734 de 2002 y 266 y siguientes de la Ley 600 de 2000. En ese orden ideas argumenta que de conformidad con los artículos 142 y 9 de la Ley 734 de 2002, no se podrá proferir un fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, y por consiguiente que toda duda razonable debe resolverse en favor éste. Lo anterior para concluir que como a su juicio no se logró demostrar la certeza de los hechos investigados debió absolvérsele de los cargos imputados. Añade que al ser condenado bajo las circunstancias antes expuestas, en su criterio se desconocieron los artículos 20 y 129 de la Ley antes señalada, según los cuales “en la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material” (Fl. 24). De otro lado resalta que de conformidad con el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria no procede por anónimos, salvo en los eventos que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992, que hacen énfasis en la necesidad de suficiencia de medios probatorios respecto al delito o la infracción disciplinaria que permita

adelantar la actuación de oficio. Alega que en su caso la queja anónima que dio lugar a la investigación disciplinaria en su contra, no estaba acompañada de los medios probatorios suficientes que dieran cuenta de la presunta infracción, de manera tal que el auto de apertura de indagación preliminar se profirió únicamente con fundamento en el relato de los hechos de un anónimo, sin que el funcionario competente documentara o soportara de alguna forma la actividad disciplinaria como lo exigen las normas antes señaladas. Manifiesta que en el proceso disciplinario se desconoció el principio del juez natural, porque la recusación que realizó fue rechazada, “tomando como única consideración el poder de decisión unilateral de la administración” (Fl. 28). Además subraya que solicitó que la Procuraduría asumiera el conocimiento del proceso en su contra en ejercicio del poder preferente, pero que sobre el particular no ha recibido (a la fecha de presentación de la demanda) respuesta alguna. En cuanto a la estimación de los perjuicios causados, asevera que equivalen a 50 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales, y que los perjuicios materiales corresponden a las sumas de dinero invertidas en las fotocopias del proceso disciplinario y en la consecución de asistencia jurídica, que a su juicio “han de entenderse como un hecho objetivo de disminución patrimonial constitutivo de un perjuicio y no como una condena en costas”, toda vez que “no se invocan como presupuesto del ejercicio de una acción (que los convertiría en costas), sino como materialización de un derecho económico venido a menos por un pago cuya causa es ajena a la voluntad de quien lo satisface, e imputable a la

demanda”(Fl. 10). CONTESTACIÓN - La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a la demanda presentada por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 169-175): En cuanto a los hechos expuestos por la demandante precisa que contrario a lo que indica ésta, la indagación preliminar se inició de oficio y no propiamente por un escrito anónimo, y que en dicha etapa del procedimiento disciplinario “el período investigado comprendía también el año 1998 y hasta el 2003, como se establece revisando los autos que decretaron pruebas, con sus consecuentes requerimientos de información y documentación” (Fl. 170). Agrega que el hecho de que buena parte de las sumas de dinero que se imputaron como incremento indebido se lograron justificar, para nada modifica la adecuación típica de la conducta, “pues mientras persistan aumentos patrimoniales sin justificar estaremos en presencia del tipo disciplinario de incremento patrimonial no justificado y la sanción a aplicar seguirá siendo la misma: la destitución del cargo” (Fl. 170). Sostiene que los actos administrativos en sus fundamentos de hecho y derecho se encuentran debidamente motivados, por lo que carecen de sustento los argumentos que la peticionaria expone contra los mismos. Sobre el particular indica que no tienen asidero las afirmaciones realizadas respecto a la vulneración del derecho al debido proceso por la no práctica de pruebas, en tanto varias de éstas se negaron porque fueron solicitadas extemporáneamente, porque luego de analizar su conducencia, pertinencia y utilidad no procedía su práctica, y porque respecto de las decisiones que negaron

algunos medios de prueba, la demandante no ejerció los mecanismos correspondientes en la vía gubernativa, lo que a su juicio evidencia la conformidad de aquélla con lo decidido en el proceso disciplinario en primera instancia. Respecto a los argumentos que realiza la demandante frente a la valoración de algunos testimonios en su favor, la DIAN argumenta que si bien es cierto existe libertad de medios probatorios en la ley disciplinaria, también lo es que tratándose de testimonios los mismos deben merecer credibilidad y ser consistentes con los demás elementos de juicio, de lo contrario no pueden ser tenidos en cuenta al momento de adoptar la decisión. De otro lado sostiene “en relación con la insistencia de la demandante sobre que era el Estado quien debía demostrar la ilegalidad de las consignaciones efectuadas en sus cuentas de ahorro o corrientes, partiendo del supuesto que la carga de la prueba en un proceso de incremento patrimonial injustificado la tenía la DIAN y no ella, hay que manifestar que eso no es cierto como lo dijo la Oficina de Investigación Disciplinaria de la DIAN y el nominador, y como está doctrinal y jurisprudencialmente aceptado”. En tal sentido trae a colación algunos apartes de sentencias del Consejo de Estado1 y la Corte Suprema de Justicia2, frente a casos de incremento patrimonial no justificado, destacando que a la administración le basta establecer que ha existido el incremento, pero no acreditar el origen de los recursos, porque tal es una obligación del investigado, sin que ello signifique que se esté presumiendo la ilicitud del incremento, sino no justificado el incremento desproporcionado que carezca de explicación razonable.

1 La demandante realiza la siguiente cita: “Providencia del 6 de febrero de 1997, Exp. 11369, Ponente Dra. Dolly Pedraza De Arenas” (Fl. 172). 2 La demandante realiza la siguiente cita: “M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, sentencia del 02/06/2004, proceso 9121” (Fl. 173). No comparte que se indique que no se respetaron los principios de presunción de inocencia y de resolución de la duda razonable en favor del investigado, en tanto en el proceso disciplinario “quedó plenamente establecida la responsabilidad de la demandante, no existía duda razonable que resolver y como la presunción de inocencia es eso, una presunción, una vez desvirtuada y establecida la responsabilidad, procedía la legítima imposición de la sanción” (Fl. 173) prevista por la ley para la conducta investigada. Argumenta “en relación con que la información financiera obtenida de los extractos bancarios de la exfuncionaria Adriana Sánchez no podían tenerse en cuenta como un hecho indicador seguro del incremento patrimonial y que con ello se vulneró el manejo de la prueba indiciaria, hay que decir que tal planteamiento es al menos inexacto e ingenuo, pues como precisamente su incremento patrimonial se estableció a partir de la existencia de un grupo de consignaciones sin justificar, la prueba idónea o conducente para establecer que dichas consignaciones sí se habían efectuado era la información suministrada por las entidades bancarias, que tratándose de cuentas de ahorro o corrientes, consta precisamente en los extractos bancarios” (Fl. 174).

En cuanto al presunto desconocimiento del principio de juez natural, porque se negó la recusación que la demandante formuló, la entidad demandada manifiesta que al interior del proceso disciplinario la referida recusación se tramitó y resolvió en sentido negativo de conformidad con las normas pertinentes, y que en todo caso si la peticionaria consideraba que sobre el particular se actuó de manera irregular, debió formular la queja correspondiente ante la Procuraduría General de la Nación. Agrega que el funcionario que adelantó el proceso disciplinario en segunda instancia no fue el sujeto de la recusación elevada por la demandante. Finalmente asevera que como ésta no solicitó a título de restablecimiento del derecho su reintegro al cargo que desempeñaba, de accederse a la demanda no podría ordenarse el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta el momento en que cumpla la sentencia respectiva. Por las anteriores razones considera que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de los actos administrativos controvertidos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - La accionante reitera los argumentos expuestos en la demandada a fin de que se acceda a las pretensiones formuladas, y adicionalmente presenta en favor de éstas las siguientes consideraciones (Fls. 265-270): En primer lugar destaca la afirmación que realizó la DIAN al contestar la demanda, consistente en que como no se solicitó a título de restablecimiento del derecho el reintegro, en el evento de accederse a las pretensiones elevadas, no podrían reconocerse los salarios y prestaciones dejadas de percibir.

Lo anterior para destacar que en la demanda a título de restablecimiento del derecho claramente se solicitó el pago de los perjuicios morales y materiales ocasionados por la imposición de la sanción disciplinaria, encontrándose dentro del perjuicio material el daño emergente y el lucro cesante, “toda vez que los actos declarados nulos no pueden producir ninguna consecuencia válida. Por tanto la declaración de su nulidad obliga a restablecer las cosas al estado en que se encontraban cuando se realizó el acto nulo y, como si éste no hubiera existido” (Fl. 266). En ese orden de ideas argumenta que al solicitar como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados el restablecimiento del derecho, por éste último concepto debe reconocerse en su favor el pago de las sumas de dinero que por todo concepto dejó de percibir al ser separada de manera ilegal del empleo que desempeñaba, como si hubiese prestado el servicio sin solución de continuidad. De otro lado reitera que en el proceso disciplinario la entidad demandada invirtió en su contra la carga de la prueba vulnerando el derecho al debido proceso y el principio de presunción de inocencia. En tal sentido trae a colación de la sentencia C-310 de 1997 de la Corte Constitucional, que analizó los artículos 25-4, 26 inciso primero, 30-1 y 175 de la Ley 200 de 1995, el siguiente aparte: “El incremento patrimonial debe ser demostrado, en el caso a que alude la disposición impugnada, por la autoridad competente para investigar y sancionar al servidor público, pues la carga de la carga de la prueba le

corresponde al Estado. El incremento patrimonial a que alude el artículo objeto de impugnación, no puede ser el lícito, sino el que no tiene causa justificada, el indebido o ilícito” (Fl. 266). Añade que “el d