CE-11001-03-25-000-2011-00055-00(0180-11)-2014

DERECHO DISCIPLINARIO - No traslada a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Protege al ciudadano de las conductas de la administración que vayan en contra de la constitución y la ley La posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso. Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría

General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el CDU. A la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de alguna interpretación desmesurada o ajena por entero a lo que muestran las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, que como todo proceso, exige que la decisión esté fundada en pruebas, no solo legal y oportunamente practicadas, sino razonablemente valoradas. En síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del Juez Contencioso que no puede ser una tercera instancia del juicio disciplinario. PODER DISCIPLINARIO - Ambito de aplicación interna y externa / AMBITO EXTERNO - Ejercido por la Procuraduría General de la Nación Las referencias jurisprudenciales dan cuenta que de tiempo atrás se ha entendido por ésta Corporación que el poder disciplinario es un poder que se ejerce en sus dos grandes ámbitos de aplicación tanto interna como externa, siendo esta última ejercida por la Procuraduría General de la Nación, y como tal, en cualquiera de las dos manifestaciones es en ejercicio de función administrativa, que se encuentra sujeta al control judicial por parte del Juez de la Administración que lo es el Contencioso Administrativo quien en su ejercicio de control de legalidad y constitucionalidad de la actuación disciplinaria no cuenta con restricción o limitación alguna dada su posición de garante del debido proceso y del derecho de defensa.

CONSEJO DE ESTADO - Funciones / TRIBUNAL SUPREMO DE LA

JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Competencia

Las argumentaciones han de entenderse dentro del contexto de la función asignada al Consejo de Estado como máximo Tribunal Supremo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reconocida en el artículo 237-1 de la Carta Política, lo que implica la imposibilidad de atribuirle la facultad de actuar como “Corte de Casación Administrativa”, y asignarle las funciones inherentes a esa institución, dado que la Constitución sólo le señaló competencia como “Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 237 NUMERAL 1

RETIRO DEL SERVICIO - Edad de retiro forzoso / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Excepciones / CAUSAL DE MALA CONDUCTA - No comunicar al nominador que cumple con la edad de retiro forzoso El segundo inciso del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 aludido, hace referencia a los cargos de “Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo”. Debe señalarse de otra parte que de acuerdo con el artículo 120 del Decreto 1950 de 1973 el empleado que “llegue a la edad de retiro”, está obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora, tan pronto cumpla los requisitos, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 - ARTICULO 29 / DECRETO 1950

DE 1973 - ARTICULO 120

ALCADE ELEGIDO POPULARMENTE - No le aplica la edad de retiro forzoso / ALCALDE ENCARGADO - Edad de retiro forzoso No existe duda que la edad de retiro forzoso constituye un impedimento para continuar en el ejercicio del cargo, con las excepciones previstas legalmente dentro de las cuales se encuentra el cargo de Alcalde elegido popularmente, dado que la prerrogativa de excepción a la edad de retiro forzoso la genera la forma de acceder al empleo por vía de elección en ejercicio de la soberanía popular, como lo tiene definido la Jurisprudencia y no la designación en encargo, porque la prerrogativa no la genera el empleo de Alcalde sino, se reitera, la forma de acceder al cargo por vía de elección popular. ALCALDE ENCARGADO - Tomó posesión estando impedido / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Contaba con más de 65 años al tomar posesión de alcalde encargado Debe decirse que la edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año. Dentro de esta salvedad quedan incluidos aquellos de elección popular, para los cuales se establezca un período fijo, como es el caso del presidente y del vicepresidente de la República, de los miembros de cuerpos colegiados, de los gobernadores o de los alcaldes. En estos casos la razón es la

de que no cabría determinar una edad de retiro forzoso para aquellos ciudadanos que por voluntad popular, expresada en las urnas, acto por excelencia a través del cual se expresa la soberanía popular, sean elegidos para un período fijo, ya que mediante ese acto el pueblo directamente está manifestando su deseo de que esa persona -el elegidoy no otra, ocupe el cargo correspondiente y lo desempeñe durante todo el período previamente señalado en la Carta Política. Para estos cargos la Constitución no prevé edad de retiro forzoso. Ahora este fundamento de soberanía popular solo se predica del modo de acceso al cargo de elección popular por vía electoral, porque es este modo el que da cuenta de la excepción en tanto el elector de manera directa interviene para manifestar su intención y voluntad en favor de determinado candidato para que sea esta y no otra persona quien desempeñe el poder y desarrolle la voluntad popular. Lo anterior traduce que la excepción a la edad de retiro forzoso solo aplica al elegido mediante voto popular, en este caso, para el cargo de alcalde, por lo tanto no aplica para el designado temporalmente durante la suspensión provisional en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario, fiscal o penal del titular elegido popularmente o mientras se convoca a nuevas elecciones dependiendo la hipótesis fáctica del caso, así sea designado de terna enviada por el partido o movimiento político del suspendido. Debe recordarse que en términos del artículo 106 de la Ley 136 de 1994, el Presidente de la República, en relación con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá y los gobernadores con respecto a los

demás municipios, para los casos de falta absoluta o suspensión, designarán alcalde del mismo movimiento y filiación política del titular, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 - ARTICULO 29 / DECRETO 1950

DE 1973 - ARTICULO 120 / DECRETO 1950 DE 1968

ALCALDE ENCARGADO - Aplicación de la edad de retiro forzoso / PRINCIPIO DE RELEVO GENERACIONAL - El individuo ya ejerció su derecho al trabajo / DERECHO AL TRABAJO - No se vulnera al aplicar la edad de retiro forzoso El argumento expuesto por el demandante no resulta de recibo, y menos con relación a la posible discriminación en desconocimiento de la Ley 931 de 2004, porque frente al tema ésta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse en concepto que resulta de recibo por la Sala, en el sentido de que la circunstancia de que no pueda vincularse a una entidad pública una persona mayor de 65 años, con salvedad de las excepciones legales, no constituye una restricción por razón de la edad para el ingreso al trabajo, que se encuentre prohibida por la Ley 931 de 2004, por cuanto dicha persona tiene derecho a percibir su pensión por vejez, conforme al artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968 y normas pertinentes, y antes bien, ella ya ha ejercido su derecho al trabajo y se debe aplicar el principio de relevo generacional, como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C351/95, de manera que no se está atentando contra el derecho al trabajo que

busca amparar la Ley 931. En este sentido, se deduce también que no se presenta una derogatoria tácita por parte de la Ley 931 de las normas de retiro forzoso, pues éstas se refieren a personas que ya accedieron al trabajo, lo desempeñaron y tienen derecho a una pensión, que es una situación bien distinta de la contemplada en la referida ley. DEBIDO PROCESO - Pruebas en indagación preliminar / INDAGACION PRELIMINAR - Decreto de pruebas / DERECHO DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO - No vulnerados al acopiar las pruebas a la investigación disciplinaria Para la Sala resulta acreditado que el indagado e investigado fue puesto en conocimiento de la iniciación de la indagación preliminar y de las pruebas que se decretaron en el auto que dispuso iniciar la mencionada indagación y fue invitado a participar en la práctica de las mismas. Lo que quiere decir que las pruebas fueron legalmente decretadas, practicadas y allegadas a la investigación y amén de que estando posibilitado para participar en su práctica y no lo hizo, las pruebas allegadas al proceso estaban en posibilidad de ser conocidas por el investigado quien el ejercicio de su defensa estaba en condición de controvertirlas actividad procesal que tampoco se dio. Por lo anterior, para la Sala resulta que el acopio de las pruebas cuestionadas se hizo de manera ajustada a la ley y respetando el debido proceso y el derecho de defensa en su decreto, practica y recaudo sin que la ausencia del indagado quien enterado de su práctica no asistió, no resta validez a la actividad probatoria así ejecutada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00055-00(0180-11)

Actor: ALFONSO MARIA LIBORIO ALVARADO LOPEZ

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION ASUNTO Resuelve la Sala la acción de nulidad en única instancia formulada por Alfonso Maria Liborio Alvarado López contra la Nación - Procuraduría General de la

Nación.

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción que consagra el artículo 84 del Código de lo Contencioso Administrativo, obrando por intermedio de apoderado, el ciudadano Alfonso Maria Liborio Alvarado López solicitó a esta Corporación anule las decisiones de primera y segunda instancia dictadas, respectivamente, por la Comisión Especial Disciplinaria el 23 de enero de 2007, y por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 29 de marzo de 2007, mediante las cuales se le sancionó con destitución del cargo de Alcalde (e) del Municipio de Villavicencio e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el termino de quince (15) años. 1 1 Fls 289-290

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, en síntesis, narró los siguientes: El señor Alfonso Maria Liborio Alvarado López fue designado Alcalde (e) del Municipio de Villavicencio por medio del Decreto 0239 del 14 de julio de 2006 de

terna presentada al señor Gobernador del Departamento del Meta por el representante legal del Movimiento Nacional. El 15 de julio de 2006 tomó posesión del cargo de Alcalde encargado, el cual desempeñó hasta el 17 de octubre del mismo año y para la diligencia o acto de posesión señala que allego los documentos exigidos por la ley. A partir del 1º de agosto de 2006 la Procuraduría General de la Nación, inició investigación disciplinaria en su contra con fundamento en queja presentada el 31 de julio de 2006 que da cuenta que a la fecha de la posesión contaba con más de 65 años de edad, esta última edad de retiro forzoso. El 2 de noviembre del año 2006, la Procuraduría General de la Nación le formuló cargos por haber tomado posesión como alcalde (e) de Villavicencio el 15 de julio de 2006, pese que para esa fecha se encontraba impedido, como quiera que contaba con más de 65 años de edad, esta última edad de retiro forzoso. Además que a pesar de contar con la edad de retiro forzoso actuó como primer mandatario de la ciudad de Villavicencio cumpliendo funciones propias del cargo de Alcalde, hasta el 17 de octubre de 2006 y que por ese hecho, se le censura no haberse declarado impedido teniendo la obligación de hacerlo y por consiguiente se abstuvo de renunciar frente a dicha situación. Igualmente se señala que para tomar posesión de Alcalde (e), utilizó un documento público adulterado y que igualmente al rendir diligencia de versión libre, presentó contraseña correspondiente a la cédula de ciudadanía expedida por

la Registraduría Nacional del Estado Civil de Villavicencio. Finalmente haber proporcionado dato inexacto debido a que en el formulario único de la hoja de vida de la función pública indicó que la fecha de nacimiento correspondiente al 17 de enero de 1949 y que en la hoja de vida que se allegó al movimiento nacional para integrar la terna de la cual el Gobernador del Meta debía escoger Alcalde (e), al parecer en forma fraudulenta, indujo en error e informo que la edad era de 63 años, para burlar el límite de retiro forzoso. Adelantada la investigación, con fecha 23 de enero de 2007, la Procuraduría General de la Nación profirió fallo de primera instancia sancionando con destitución e inhabilidad general de quince (15) años, que apelado fue confirmado en segunda instancia por la Sala Disciplinaria mediante el de fecha 29 de marzo de 2007. Señala que varias de las pruebas decretadas y practicadas por la Procuraduría General de la Nación sin la intervención y presencia del disciplinado, violan los arts. 92 y 140 de la Ley 734 de 2002. Igualmente aduce falsedad en apartes del acta que da cuenta de la versión libre que rindió ante la entidad, señalando que estas pruebas al ser tenidas en cuenta dentro del análisis probatorio para proferir los fallos impugnados, hace que estos carezcan de valor jurídico y por tanto deberán ser declarados nulos.2

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Estima violados los artículos 15, y 29 de la Constitución Política, y artículos 6, 17, 20, 28 Nral. 6º, 48 Nral 1, 17, 46, 56, 90 parágrafo, 92, Nral. 4º, 92, 128, 129, 140, 141, 180 de la Ley 734 de 2002, Ley 931 de 2004 y Decreto 2400 de 1968.

Como cargos presenta: la violación al debido proceso y derecho de defensa.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada dio respuesta oponiéndose a las pretensiones de la demanda en razón a que estima que los actos acusados fueron expedidos en 2 Flios 1-8 Cuad. Uno acatamiento de las disposiciones constitucionales y legales que rigen el procedimiento disciplinario. Argumenta en favor de la defensa que debe tenerse en cuenta la limitante de vinculación a un empleo público de una persona mayor de 65 años (edad de retiro forzoso) conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, señala como pertinente que cada uno de los integrantes de la terna adjunte su hoja de vida, certificación juramentada de no estar incurso en las inhabilidades contempladas de manera precisa tanto para la elección como para la designación de alcaldes, en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, y quien más conocedor de los datos sobre el día mes y año de nacimiento que el mismo investigado. Señala que el señor Alvarado López era claro conocedor de su edad y de la inhabilidad que ella le generaba para ejercer cargos públicos, así lo constata el

simple hecho que se probó de estar realizando el trámite de pensión a que tenía derecho al momento de la designación y posesión fraudulenta. En sustento de su argumentación trae en cita respuesta de la Sala de Consulta y Servicio Civil de febrero 21 de 1996, y de la Corte Constitucional la C-948 de 2002, para señalar con relación al caso que según la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación quedó demostrada la actitud dolosa del investigado, porque tenía conocimiento que para acceder al cargo de burgomaestre en calidad de encargado mediante acto administrativo del gobernador del departamento del Meta, no podía superar los 65 años de edad, pues en estos eventos no opera la excepción establecida por el legislador respecto de la edad de retiro forzoso, circunstancia por la que utilizó indebidamente la contraseña adulterada. Es decir que a sabiendas de las normas legales sobre la materia, su voluntad estuvo dirigida inequívocamente a desarrollar la conducta ilícita que lo hace merecedor del reproche disciplinario, pues no actuó conforme al deber que legalmente le correspondía. Señala que el señor Alvarado López ejerció el cargo desde el 15 de julio y hasta el 17 de octubre, pese a que se encontraba impedido para ocupar el cargo, por lo que la Procuraduría ordenó adelantar proceso verbal contra el exfuncionario.3

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3 Flios 130-138

El actor presenta en nombre propio alegaciones finales, reitera los argumentos expuestos en la demanda haciendo énfasis que el cargo de alcalde es de elección popular y que jurisprudencialmente se ha determinado que para este cargo no

existe límite de edad, precisamente por tratarse de un cargo de elección y considera que el elegido popularmente como el designado transitoriamente, ante cualquier circunstancia política o administrativa, goza de los mismos privilegios y derechos, si se tiene en cuenta que este último es designado de una terna que llega al gobernador del departamento por parte del movimiento o político que eligió al primero y también porque el designado transitoriamente debe ser elegido por un movimiento político, es decir que antes de ser nombrado por decreto debe someterse a una elección por parte de quienes representan una colectividad política y así mismo debe continuar desarrollando el programa de Gobierno propuesto por el elegido por voto popular.4 Por su parte el abogado defensor del Ministerio Público reitera su oposición a las pretensiones de la demanda para lo que argumenta como motivo para denegar que está plenamente demostrado que la investigación disciplinaria se adelantó con absoluta sujeción al debido proceso, en tanto se tramitó según las leyes preexistentes al acto que se imputo al disciplinado y fue conducida por la autoridad competente, con observancia de las formas propias de esta clase de actuaciones, con determinación de la conducta investigada de conformidad con el ordenamiento vigente y con la imposición proporcionada de las correlativas sanciones, no existió violación al debido proceso ni ilegalidad en los actos administrativos expedidos por la entidad en desarrollo del mismo. Señala que en este caso el actor se limitó a narrar unos hechos e invocar unas normas violadas, sin aportar pruebas que demostraran la inocencia del inculpado, ni mucho menos haberse estribado en un error por parte de la Procuraduría

General de la Nación al proferir los fallos que condujeron a la sanción disciplinaria impuesta. Respecto del alcance del control jurisdiccional del proceso disciplinario señala que los actos administrativos dictados en el seno de un proceso disciplinario están claramente circunscritos dentro del marco de control jurisdiccional respecto de su legalidad por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa y claramente 4 Flios 277-285 dentro de las acciones de su competencia. Por tanto anota que el control de legalidad no puede constituir una tercera instancia, sino que tiene dentro de su funcionalidad, única y exclusivamente la verificación del adelantamiento del mismo bajo las preceptivas del debido proceso y el derecho de defensa y revisar si la aplicación de la normatividad fue la correspondiente, lo que implica que la intervención de la jurisdicción es meramente dirigida hacia una valoración formal del proceso disciplinario. Esto implica que no puede el Juez fungir como intérprete de la ley disciplinaria ni valorar las pruebas que se presentaron al interior del proceso, ya que su intervención implica una revisión de legalidad. Luego de argumentar en favor del debido proceso, señala que la valoración probatoria realizada por la Procuraduría no fue caprichosa o arbitraria, alude al fundamento jurídico de la calificación de la conducta, a la autonomía del régimen disciplinario, y a la oposición a la violación del principio de tipicidad por aplicación del principio de ilicitud sustancial para con fundamento en el artículo 22 de la Ley 734 de 1995 y de las sentencias de constitucionalidad C-417 de 1993, C-317 de

1997, C-530 de 2003 concluir que sin rayar con la exactitud del derecho penal, en el cual el tipo debe estar debidamente descrito, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional en el derecho disciplinario el principio de tipicidad se ve morigerado por la aplicación del sistema de tipos abiertos, ante la imposibilidad de contar con un listado de comportamientos donde se subsuman todas las conductas prohibidas a los servidores públicos, para concluir finalmente que las decisiones tomadas corresponden a un análisis y ponderación de los supuestos facticos del caso. Por su parte el Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación solicita denegar las súplicas de la demanda y mantener la legalidad de los actos enjuiciados.5 En sustento argumenta frente a cada cargo para referir que objetivamente quedó desvirtuada la presunción de inocencia por los fallos de la entidad en los cuales se sancionó al actor.6 5 Flios 286-290 6 principal 682-687 Cuad

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El asunto a dilucidar está dirigido a establecer la legalidad de los actos administrativos impugnados, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales se declaró disciplinariamente responsable al actor, y como consecuencia impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 15 años, por haber tomado posesión del cargo de Alcalde encargado de Villavicencio encontrándose impedido para ello por contar con más de 65 años de edad.

Dada la argumentación expuesta por la entidad demandada, se estima pertinente

previo a resolver el asunto, hacer alusión a la naturaleza jurídica de los actos disciplinarios y su sujeción plena al control jurisdiccional, para culminar señalando que el control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es íntegro y no admite interpretaciones restrictivas, para lo cual reitera la argumentación expuesta en pretérita oportunidad y a ella se remite para sustentar el asunto7 y de la que se resumen algunos aspectos como sigue:

6.1. LA NATURALEZA DE LOS ACTOS DISCIPLINARIOS Y SU SUJECIÓN

PLENA AL CONTROL JURISDICCIONAL.

Esta Sección ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente respecto del tema y reitera los argumentos expuestos pretéritamente8 para determinar que corresponde entonces a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales básicas, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba, a condición de que dicha prueba sea manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa. También es pertinente el análisis de legalidad, cuando en dicho proceso se ven 7

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A-.

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Bogotá, D.C., dos (02) de mayo de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. UNICA INSTANCIA – AUTORIDADES

NACIONALES.

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CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A".

CONSEJERO PONENTE: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013). Radicación número: 110010325000201100436-00 (1647-11). Actor: AGUSTIN CHAVEZ PEREZ comprometidos derechos de rango constitucional, como el debido proceso, la presunción de inocencia, el buen nombre, el honor y la dignidad, entre otros.

En suma, a la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de la arbitrariedad, de la desmesura, de la iniquidad, de la ilegalidad, en fin, de las conductas de la administración que vayan contra la Constitución y la ley, pero dentro del marco señalado precedentemente. De esta manera la posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio

que se abre con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción. Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el CDU.

A la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de alguna interpretación desmesurada o ajena por entero a lo que muestran las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, que como todo proceso, exige que la decisión esté fundada en pruebas, no solo legal y oportunamente practicadas, sino razonablemente valoradas. En síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del Juez Contencioso que no puede ser una tercera instancia del juicio disciplinario.9 Las anteriores referencias jurisprudenciales dan cuenta que de tiempo atrás se ha entendido por ésta Corporación que el poder disciplinario es un poder que se ejerce en sus dos grandes ámbitos de aplicación tanto interna como externa, siendo esta última ejercida por la Procuraduría General de la Nación, y como tal, en cualquiera de las dos manifestaciones es en ejercicio de función administrativa, que se encuentra sujeta al control judicial por parte del Juez de la Administración que lo es el Contencioso Administrativo quien en su ejercicio de control de legalidad y constitucionalidad de la actuación disciplinaria no cuenta con restricción o limitación alguna dada su posición de garante del debido proceso y del derecho de defensa. Las anteriores argumentaciones han de entenderse dentro del contexto de la función asignada al Consejo de Estado como máximo Tribunal Supremo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reconocida en el artículo 237-1 de la Carta Política, lo que implica la imposibilidad de atribuirle la facultad de actuar como “Corte de Casación Administrativa”, y asignarle las funciones inherentes a esa institución, dado que la Constitución sólo le señaló competencia como “Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo”.

Vale la pena recordar la naturaleza jurídica del recurso de casación, de la cual se deduce la imposibilidad de que sea considerada una tercera instancia: “El recurso