CE-11001-03-25-000-2011-00189-00(0648-11)-2014

CONVOCATORIA DE CONCURSO DE MERITOS DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Reanudación del concurso. Convocatoria de nueva prueba de conocimientos Mediante sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009 la Corte Constitucional declaró inexequible, en su totalidad, el Acto Legislativo No. 01 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, señaló los efectos retroactivos de la referida decisión y, por tal razón, “se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto Legislativo No. 01 de 2008, se hayan realizado.”. En criterio de la Sección, el acto administrativo demandado no resulta contrario al ordenamiento jurídico citado por el actor, dado que el artículo 125 constitucional fue objeto de agregado legislativo por virtud del acto cuestionado que finalmente fue declarado inexequible. El artículo 253 Superior defiere a la ley la determinación del ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades , denominación, calidades, remuneración y prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, lo que efectivamente fue regulado por la Ley 938 de 2004, artículos 60 a 70, normas estas que igualmente fueron suspendidas parcial y temporalmente por cuenta del Acto Legislativo tantas veces citado. En estas condiciones, no le asiste

razón al actor cuando afirma que con el acto demandado se desconoce que la entidad ya había ofertado públicamente los cargos, que mediante el acto cuestionado pretende excluir del proceso de selección, porque de la lectura del mismo la conclusión a la que se arriba es la contraria, es decir, que por medio del referido acto lo que se hace respecto de esos cargos es reanudar el concurso y convocar a una nueva prueba de conocimientos para proveer los cargos que se encontraban ocupados por personas cuyo supuesto fáctico encuadraba en el jurídico previsto en el parágrafo transitorio introducido al artículo 125 Superior. En síntesis, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del Acuerdo 005 de 10 de diciembre de 2010 proferido por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por lo que la decisión que se impone es negar las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 253 / LEY 938 DE 2004 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 005 DE 2010 (10 DE DICIEMBRE), FISCAL

GENERAL DE LA REPUBLICA (NO NULO)

NOTA DE RELATORIA: Sobre la inexequibilidad del Acto Legislativo No. 1 de

2008, Corte Constitucional, sentencia C-349 de 2004, M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-0325000-2011-00189-00 (0648-11)

Actor: NELSON ENRIQUE BERNAL

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION ANTECEDENTES Conoce la Sala en única instancia la acción pública de nulidad instaurada por el ciudadano NELSON ENRIQUE BERNAL contra la NACION - FISCALIA

GENERAL DE LA NACION. 1.- PRETENSIONES En nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el señor Nelson Enrique Bernal solicitó la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 005 de 2010, proferido por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

2.- TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA

“ACUERDO 005

La Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las previstas en los artículos 60 y 62 de la Ley 938 de 2004, y CONSIDERANDO Que la Ley 938 de 2004, estableció en sus artículos 60 y siguientes el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, desarrollando los artículos 125 y 253 de la Constitución Política de Colombia. Que la Fiscalía General de la Nación en estricto cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales pertinentes, y especialmente, las órdenes que sobre el sistema de carrera ha impartido la Corte Constitucional,

a través de la sentencia T-131 de 2005, el 26 de junio convocó a concurso de méritos para proveer cargos en el área administrativa a través de las convocatorias públicas 001-2008, 002-2008, 003-2008, 004-2008, 0052008, 006-2008, 007-2008, 008-2008, 009-2008, 010-2008, 011-2008, 012-2008, 013-2008, 014-2008, 015-2008. Que el 14 de diciembre fue publicado el listado de admitidos e inadmitidos al concurso en desarrollo de las convocatorias relacionadas en el considerando anterior y citó a pruebas escritas para el 1º de febrero de 2009. Que encontrándose en trámite el concurso de méritos en mención, el Congreso de la república aprobó el Acto Legislativo No1 01 de 2008, publicado en el diario oficial: No.47.214 del viernes 26 de diciembre de 2008, el cual establecía: “ARTICULO 1º. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: Parágrafo Transitorio. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando

cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular. ARTICULO 2º El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación.”” Que dando cumplimiento al precepto constitucional anteriormente señalado, al Comisión Nacional de Administración de Carrera mediante Acuerdo No. 001 del 22 de enero de 2009, resolvió entre, otros: ARTICULO PRIMERO.- APLAZAR la fecha para la realización de las pruebas escritas dentro de las convocatorias 001-2008, 002-2008,

003-2008, 004-2008, 005-2008, 006-2008, 007-2008, 008-2008, 009-2008, 010-2008, 011-2008, 012-2008, 013-2008, 014-2008, 015-2008. En consecuencia el examen se llevará a cabo el 3 de mayo de 2009. ARTICULO SEGUNDO.- SOLICITAR a la Oficina de Personal un estudio de la planta de personal asignada al área administrativa, con el fin de establecer e identificar antes del 17 de abril de 2009, los empleados de la Fiscalía General de la República que de acuerdo con los parámetros establecidos en el Acto Legislativo No. 01 de 2008, tienen derecho a la inscripción extraordinaria en carrera administrativa, de conformidad con el procedimiento que para dicha inscripción establezca la comisión Nacional del Servicio Civil, así como un número definitivo de cargos que serán provistos a través del concurso público que actualmente desarrolla la entidad. Que en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo 001 de 2009 de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera –CNAC-, una vez revisado el informe presentado por la oficina de personal en sesión del 17 de abril de 2009, con base en la revisión de hojas de vida de los servidores, actualmente vinculados a la Fiscalía General de la Nación , la CNAC en sesión del 29 de abril de 2009, dispuso comunicar a todos los aspirantes inscritos y admitidos en las convocatorias No.001 a 015 de 2008, que de conformidad con el mencionado estudio y efectos del Acto Legislativo No 001 de 2008 en la planta de personal los cargos a proveer

inicialmente dentro de este concurso, sin perjuicio de la conformación y vigencias del registro de elegibles, serían los siguientes:

DENOMINACION CARGOS CARGOS A

CARGO CONVOCADOS PROVEER PROFESIONAL 1 1

ESPECIALIZADO II PROFESIONAL 88 46

ESPECIALIZADO I PROFESIONAL 114 53

UNIVERSITARIO III PROFESIONAL 472 196

UNIVERSITARIO II PROFESIONAL 14 14

UNIVERSITARIO I TÉCNICO 4 1

ADMINISTRATIVO IV TÉCNICO 23 13

ADMINISTRATIVO iii TÉCNICO 150 86

ADMINISTRATIVO ii TÉCNICO 11 5

ADMINISTRATIVO i ASAITENTE 3 1

ADMINISTRATIVO III ASAITENTE 111 67

ADMINISTRATIVO II ASAITENTE 69 44

ADMINISTRATIVO I SECRETARIO 1 0

EJECUTIVO II SECRETARIO 11 7

EJECUTIVO I SECRETARIO IV 15 14

SECRETARIO III 145 76

SECRETARIO II 137 95

SECRETARIO I 157 112

AUXILIAR 42 39

ADMINISTRATIVO III AUXILIAR 87 67

ADMINISTRATIVO II AUXILIAR 61 52

ADMINISTRATIVO I TORTAL 1716 980

Que lo anterior debía entenderse sin perjuicio de los efectos que pudieran tener las decisiones de la Corte Constitucional y de los jueces de la república en relación con la vigencia y alcance del Acto legislativo No. 001 de 2008. Que la Corte Constitucional mediante sentencia C-588 del 27 de agosto de

2009, resolvió declarar inexequible, en su totalidad, el Acto Legislativo No. 001 de 2008 con efectos retroactivos y ordenando así mismo reanudar los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos dejando sin efectos todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos que se hubieren realizado. Que la Comisión Nacional de Administración de Carrera en sesión del 20 de septiembre de 2010, consideró lo siguiente: 1.- Declarar que los 736 cargos que cobijan el Acto Legislativo 001 de 2008, no salieron a concurso en las pruebas de conocimiento realizaras los días 3 de mayo y 4 de octubre de 2009 dentro de las convocatorias No. 001 a 015 de 2008. 2.-Para proveer los 736 cargos se dispone convocar a una prueba de conocimientos como reanudación de ese concurso, acorde con lo ordenado en la sentencia C-588 de 2009 de la Corte Constitucional. 3.- Quienes se presentaron para los cargos excluidos de la prueba de conocimientos del 3 de mayo y 4 de octubre de 2009 y la hayan superado y se encuentren en la lista provisional de elegibles, tendrían derecho a presentar nuevamente la prueba o hacer que se respeten sus puntajes obtenidos. En este último caso deberán acogerse en igualdad de condiciones con los que acepten presentar nuevamente la prueba. 4.- Que por lo anterior, el registro definitivo de elegibles que se publicará dentro de las convocatorias No. 001 a 015 de 2008, únicamente servirá para proveer los 980 cargos que, acorde con el estudio de planta publicado el día 30 de abril de 2009, no eran objeto

de inscripción extraordinaria en carrera administrativa. Que por lo anterior, los puntajes obtenidos por los aspirantes que en su momento cumplían con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo No. 001 de 2008 respecto del cargo cobijado por el derecho de inscripción extraordinaria, contenidos en el Registro provisional ce Elegibles, publicado mediante los Acuerdos Nos. 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, 015, 016, 017, 017, 018, 019, 020, 021, del 15 de octubre de 2009, carecen de valor y efecto; siendo necesario proceder a modificar los referidos actos administrativos. Que en consecuencia, los recursos de reposición interpuestos contra los Acuerdos 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, 015, 016, 017, 017, 018, 019, 020, 021 del 15 de octubre de 2009, por los aspirantes que se encuentran en la situación anteriormente señalada, no serán resueltos. Que en mérito de lo expuesto, RESUELVE: ARTÍCULO 1.- Establecer reanudado el concurso de méritos del área administrativa y financiera (convocatorias No. 001 a 015 de 2008). ARTÍCULO 2.- Declarar que los 736 cargos que estaban ocupados por servidores que en su momento los cobijaba el acto legislativo 001 de 2008, no salieron a concurso en las pruebas de conocimientos realizadas los días 3 de mayo y 4 de octubre de 2009 dentro de las convocatorias No. 001 a 015 de 2008 y, en consecuencia para proveer los mismos se

dispone convocar a una nueva prueba de conocimientos. ARTÍCULO 3.- Disponer que los puntajes obtenidos por los aspirantes que en su momento cumplían con los requisitos establecidos en el Acto legislativo No. 001 de 2008, respecto al cargo cobijado por el derecho de inscripción extraordinaria, contenidos en el Registro Provisional de Elegibles, publicado mediante Acuerdo Nos. 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, 015, 016, 017, 017, 018, 019, 020, 021 del 15 de octubre de 2009, carecen de valor y efecto, siendo necesario proceder a modificar los referidos actos administrativos y en tal sentido los recursos interpuestos por estos no serán resueltos. ARTÍCULO 4.- Que por lo anterior, el registro Provisional de elegibles que se publicará dentro de las convocatorias Nos. 001 a 015 de 2008, únicamente se servirá para proveer los 980 cargos que, acorde con el estudio de planta publicado el día 30 de abril de 2009, no eran objeto de inscripción extraordinaria en carrera administrativa. ARTÍCULO 5.- PUBLICAR el contenido de este Acuerdo en la página web de la Fiscalía General de la Nación, wwwfisalia.gov.co. ARTÍCULO 6.- El presente Acuerdo rige a partir de su publicación.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE

Dado en Bogotá, D. C., a 10 de diciembre de 2010.

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINER

Vicefiscal General de la Nación.

SANDRA MARTITZA GIRALDO CARMONA

Jefe de Oficina de Personal Secretaria técnica Comisión Nacional de Administración de Carrera.”1 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 1 Flios 15-18 Texto allegado en copia simple por el demandante, no cuestionado por la entidad demandada y cuya publicación no fue posible ubicar en las páginas web www.fiscalia.gov.co . ni en la habilitada para el concurso www.proyectofgn2007.unal.edu.co/convadmfiscalia . El acto acusado fue modificado por el Acuerdo No. 001 de 13 de enero de 2012. El demandante indicó que el Acuerdo No. 005 de 2010, proferido por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación viola las siguientes disposiciones: Artículo 125 Inciso 2º y 3º2, art 2533 de la Constitución Política Artículos 60 a 70 de la Ley 938 de 2004. Señala que violan las primeras, pues no se tiene en cuenta que la entidad demandada en forma previa ya había ofertado en forma pública y abierta los cargos excluidos bajo la premisa de que no fueron llamados a concurso de méritos en el año 2008. Las legales las estima violadas por la misma razón esto es que ya públicamente se habían ofertado los cargos que mediante el acto acusado pretende excluir de un proceso de selección por méritos abierto y que no ha finalizado y hoy manifiesta que esos cargos ya no hacen parte de la convocatoria efectuada en el

año 2008. Señala que con la expedición del acto acusado se cambiaron las reglas del concurso establecido mediante el Acuerdo 001 de 2006 y en las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, y 015 de 2008 que señalaban la denominación del cargo, los requisitos de estudio y 2 ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. 3 ARTICULO 253. La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia.

experiencia, el nivel jerárquico y el número de cargos a proveer, así las cosas con la expedición del acuerdo demandado, se cambian las condiciones iniciales del proceso de selección convocado en el año 2008 para el área administrativa de la Fiscalía General de la Nación, es decir se está apartando la entidad demandada, del procedimiento y condiciones por ella misma establecidos. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al manifestar que el sistema de concurso de méritos es el mecanismo idóneo para que bajo el criterio de imparcialidad, objetividad y transparencia, se valoren los méritos, capacidades y preparación y aptitudes en general de los aspirantes a los cargos ofrecidos en las convocatorias, con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, sin estimar las consideraciones de tipo subjetivo, político, económico, y sin ningún tipo de animadversión. Las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, y 015 de 2008, establecieron la estructura del concurso para la provisión de cargos en el área administrativa de la Fiscalía General de la Nación, dentro de los contenidos de cada convocatoria se dispuso denominación de cargo, número de empleos y ubicación. Son 1716, los cargos ofertados en el año 2008, mediante las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, y 015 para ser provistos en el área administrativa de la Fiscalía General de la Nación.

El artículo 62 de la Ley 938 de 2004, dispone que la convocatoria es norma reguladora de todo el proceso de selección y a ella quedan obligados tanto la Fiscalía General de la Nación, entidad que convoca al concurso y todas las personas que en ella decidan participar. Concluye que una vez definidas las reglas del concurso, reglas dentro de las cuales inobjetablemente están incluidas en número de cargos a proveer, las mismas deben aplicarse de manera rigurosa, para evitar arbitrariedades o subjetivismos que alteren la igualdad y las expectativas de los participantes en el concurso, es decir el trámite de todo concurso de méritos reglado y no discrecional, como pretende hacerlo la entidad demandada al expedir el acto enjuiciado. Agrega que, al expedir el acto acusado, la entidad igualmente pretende modificar las etapas del concurso, bajo el pretexto de que unos cargos vacantes en la Entidad, entendiendo esta vacancia en sus dos sentidos, el primero no provisto mediante ningún tipo de nombramiento y aquellos que vienen siendo desempeñados por una persona que ostenta nombramiento en provisionalidad, condiciona la publicación de la lista de elegibles a la supuesta exclusión de unos cargos cuyos titulares concursaron en desarrollo de las convocatorias efectuadas en el año 2008 y obtuvieron unos resultados, en una prueba escrita presentada para acceder a un cargo que no había sido ofertado. Señala incomprensible como la entidad demandada admite inscripción, llamó a unas personas a prueba escrita dentro de concurso de méritos examen –sicahora declare en el artículo segundo del acto demandado, que esos cargos para

los cuales muchas personas se escribieron –sicy presentaron la citada prueba no fueron llamados a concurso y, adicionalmente en su artículo tercero disponga que no le dará valor a unos resultados y no tramitará unos recursos presentados en relación con la prueba escrita presentada para acceder a un cargo que no fue ofertado. Finalmente refiere no entender como la Entidad demanda -sicadmite inscripción, llama a concurso, cita a prueba escrita dentro de un proceso de selección por méritos y luego “declare” que estos cargos no fueron llamados a concurso y que las pruebas presentadas no tienen validez. 4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación a través de apoderado constituido contestó de manera extemporánea la demanda. 5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante guardo silencio. El apoderado de la Nación – Fiscalía General de la Nación señala que su alegato se orienta a manifestar una serie de actuaciones que se realizaron con ocasión del Acuerdo 05 de 2010, proferido por la Comisión Nacional de la Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, que alteran el contenido material de este acto, haciendo que las razones de la demanda, pierda eficacia material por cuanto desaparece el objeto litigioso que llevó a su presentación. Alude que con la aparición y posterior declaración de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008, se generó una serie de obligaciones para la entidad, que en un primer momento se atendieron con la congelación de los cargos ofertados que se afectaron con la mencionada modificación constitucional.

Refiere que en un primer momento pareciese que el Acuerdo 05 de 2010, solo condensaba una exclusión de parte de los cargos ofertados en el año 2008, para señalar en síntesis que los cargos ofertados en un primer momento mediante las convocatorias 01 a 015 de 2008, se mantienen en su integridad, sin que sobre ninguna de ellas recaiga condición especial que no permita que opere en su asignación el principio del mérito. Alude que una vez normalizada la situación descrita en los párrafos anteriores, se logra obtener como resultante la terminación de las actuaciones y la población que necesitaba surtir parte del proceso para poder normalizar la participación igualitaria de todos los admitidos en el concurso lo que permitiría que se cuente con un solo registro de elegibles, en virtud del cual se proveerán los empleos objeto del concurso, con lo anterior se garantizan los derechos de los participantes en este proceso y se blinda el mismo, de eventuales declaratorias de nulidad, por violación de garantías de igualdad de los participantes. Finalmente refiere que la Comisión Nacional de Administración de Carrera, sustrajo del mundo jurídico, el contenido del acto, objeto de la presente demanda de nulidad simple, cuando en cumplimiento de lo ordenado, por el Acto legislativo 04 de 2011, se expidió el Acuerdo No 001 de 2012, con el cual se modificó el Acuerdo 005 de 2010, indicando respecto al tema que con el llamamiento a pruebas de los servidores de la Fiscalía General de la Nación que se vieron afectados por el Acto Legislativo No. 001 de 2008 y que se encuentran inscritos y

admitidos en el concurso público de méritos del año 2008 (convocatorias 001 a 015), se normalizará el curso de este proceso y se logrará el propósito de unificar los resultados obtenidos por todos los intervinientes en el proceso de selección y así proveer la totalidad de los 1716 cargos. El Ministerio Público solicitó decretar la nulidad del Acuerdo 005 de 2010, y en consecuencia, acoger las súplicas de la demanda. Argumentó que al revisar el texto del Acuerdo 005 de 2010, no resulta comprensible para esa agencia del Ministerio Público que luego de haber sacado a concurso público 736 cargos, en el acto acusado, sin argumentación precisa se consigne en el artículo segundo que “los 736 cargos que estaban ocupados por servidores que en su momento los cobijaba el Acto Legislativo 001 de 2008, no salieron a concurso en las pruebas de conocimiento realizadas los días 3 de mayo y 4 de octubre de 2009 dentro de las convocatorias 001 a 015 de 2008 y, en consecuencia para proveer los mismos se dispone a convocar a una nueva prueba de conocimientos”. Si bien es cierto, agrega, resulta desafortunada y conduce a error la redacción del artículo segundo del acuerdo demandado, no se explica ese Despacho, como si 736 cargos del área administrativa estaban pendientes por proveerse, tan es así que se ofertaron, y se citó a la respectiva prueba de conocimientos, inexplicablemente la Comisión de Carrera de la Fiscalía afirme en el acto administrativo demandado que dichos cargos no estaban en el concurso público, pues de ser así, es muy llamativa su irregular actividad y falta de seriedad

convocar a concurso unos cargos que no están vacantes, y mucho menos citar a pruebas de conocimiento.

II. CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico.

El presente asunto se centra en determinar si el Acuerdo 005 de 10 de diciembre de 2010, proferido por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación que resuelve “establecer reanudado el concurso de méritos del área administrativa y financiera (convocatorias No. 001 a 015 de 2008)”, transgrede los artículos 125 y 253 de la Constitución Política, y 60 a 70 de la Ley 938 de 2004, por infracción de las normas en las que el acto acusado debe fundarse. Previo a resolver el problema jurídico planteado se abordará el análisis de los siguientes tópicos: 1.-) el régimen de carrera en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. 2.-) el Acto Legislativo 01 de 2008 y la inscripción extraordinaria; 3.-) efectos de la sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009 en la decisión del presente asunto; 4.-) el caso concreto. 1.-) El régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación: El artículo 249 de la Constitución establece que la Fiscalía General de la Nación hace parte de la Rama Judicial y tiene autonomía administrativa y presupuestal. A su vez, el artículo 125 dispone que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”4. En armonía con lo anterior, el artículo 253 constitucional

otorga a la ley la facultad de determinar “lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al 4 Constitución Política. “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…)” retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia.” Por lo tanto, la Constitución ordena que los cargos en la Fiscalía General de la Nación sean provistos mediante concurso de méritos, con lo cual se establece un régimen de carrera especial para la entidad. Se ha dicho que el establecimiento del sistema de asignación de cargos mediante concurso de méritos responde a tres objetivos: i) la concreción del óptimo funcionamiento del servicio público, que garantice condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; ii) la protección del derecho fundamental a acceder a las posiciones públicas mediante concurso de mérito y en condiciones de igualdad, en virtud de los artículos 40 y 13 de la Constitución; y iii) la protección y el respeto de los derechos subjetivos de los servidores del Estado relacionados con el principio de estabilidad en el empleo, con los derechos referidos al ascenso, la capacitación profesional y el retiro de la carrera y con los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados.5 También se ha establecido que los concursos para proveer cargos públicos deben ser abiertos6.

La organización y estructura de la Fiscalía General de la Nación se rige por la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, y por las Leyes 1024 de 2006 y 975 de 2005 que modifican y adicionan 5 Sentencia 1079 de 2002 MP: Rodrigo Escobar Gil: “3.4. Ateniendo pues a su propia naturaleza jurídica y a la filosofía que la inspira, la jurisprudencia constitucional viene considerando que, bajo el actual esquema constitucional, el régimen de carrera encuentra un claro fundamento de principio en tres objetivos básicos; los cuales, amén de encontrarse íntimamente relacionados, se sustentan en valores, principios y derechos plenamente garantizados por la Constitución Política. Así, ha dicho la Corte que mediante el sistema de carrera se persigue: “(i) El óptimo funcionamiento en el servicio público, de forma tal que el mismo se lleve a cabo bajo condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; siendo condiciones que se alcanzan a través del proceso de selección de los servidores del Estado por concurso de méritos y capacidades (C.P. Preámbulo, arts. 1°, 2° y 209). “(ii) Garantizar el ejercicio del derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, así como la efectividad del principio de igualdad de trato y oportunidad para quienes aspiran a ingresar al servicio estatal, a permanecer en él, e incluso, a ascender en el escalafón (C.P. arts. 13, 25 y 40). “Y, finalmente, (iii) proteger y respetar los derechos subjetivos de los trabajadores al servicio del Estado,

originados en el principio de estabilidad en el empleo, en los derechos de ascenso