CE-11001-03-25-000-2011-00246-00(0865-11)-2012

SENTENCIA INHIBITORIA - Inepta demanda / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Debe demandarse la totalidad de los actos de la administración / DEMANDA - No puede ser segmentada Es dable determinar que efectivamente la actora instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución que ordenó la apertura de la actuación administrativa para el esclarecimiento de los hechos, relacionados con casos de posible fraude por parte de algunos de los participantes en las pruebas realizadas dentro de las Convocatorias 056 a 122 de 2009, y contra la Resolución que invalidó los resultados de la prueba de aptitudes, y competencias básicas, presentada el 5 de julio de 2009, más no, frente a la Resolución Nº 00106 de 18 de febrero de 2010, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Nº 00513 de 2009, confirmándola en su integridad, que en este caso concreto, era necesario atacar, porque fue el acto que confirmó la decisión definitiva de la administración, por tanto, el cuestionamiento se debió dirigir contra la totalidad de la manifestación de voluntad de la administración, sin que esta pueda ser segmentada, como lo pretende la demandante, solicitando que, en su caso, se admita como válida una acusación parcial del pronunciamiento de la administración. La ley exige la individualización de todos los actos que modificaron o confirmaron el acto definitivo, salvo que este haya sido revocado, lo cual resulta sustancial puesto que estos son actos que resolvieron una situación jurídica determinada, además de que gozan de presunción de legalidad, lo cual

significa que dichos actos seguirán surtiendo efecto hasta que sean declarados nulos por la Administración.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 138 INCISO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00246-00(0865-11)

Actor: EDUBILIA NIETO TAFUR

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA

EDUCACION SUPERIOR - ICFES Y COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC Decide la Sala en única instancia1,la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, interpuesta por la señora Edubilia Nieto Tafur contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES - y la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC -. LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS La señora Edubilia Nieto Tafur en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, y por conducto de apoderado, demandó la nulidad de los siguientes Actos Administrativos:  Resolución N° 000414 de 25 de agosto de 2009, por la cual se ordenó la apertura de una actuación administrativa por presuntas irregularidades presentadas en el Departamento del Cesar con ocasión de las pruebas practicadas por el ICFES en el Concurso de Méritos para seleccionar

directivos docentes y docentes, convocatorias de la CNSC N° 056 a 122 de 2009 (fls. 24 a 48).  Resolución N° 00513 de octubre 21 de 2009, por la cual se da por terminada la actuación administrativa iniciada de oficio y ordenada mediante la Resolución N° 000414 de 25 de agosto de 2009, y se invalidan los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas presentadas el 5 de julio de 2009, en el salón 014 del Instituto Técnico Industrial Pedro Castro Monsalvo, en el salón 102 bloque “B” de la Universidad Popular del Cesar Sede Sabana y en el salón 020 del Instituto Técnico la Esperanza de la ciudad de Valledupar departamento del Cesar (fls. 178 a 186). Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los hechos que se resumen así (fls. 92 a 100): El 5 de julio de 2009, presentó en el salón 014 del Instituto Técnico Industrial Pedro Castro Monsalvo de la ciudad de Valledupar, prueba de aptitudes y 1 Mediante Auto de 21 de julio de 2011, esta Corporación avocó el conocimiento del asunto en única instancia. (folios 111 y 112). competencias básicas y psicotécnicas de acuerdo con la Convocatoria 122 de 2009. El 21 de octubre de 2009, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFESexpidió la Resolución No. 513, por medio de la cual declaró invalido el exámen presentado

por la mayoría de los estudiantes, incluida la demandante. Esta Resolución se basó en una falsa motivación, ya que se fundamenta en una apreciación “subjetiva” de similitudes en las respuestas de los docentes, sin tener en cuenta que los cargos a los que aspiraban los examinados eran distintos, y por ende las respuestas no podían ser iguales. En esas condiciones, se le vulneró el derecho a la igualdad en la medida en que no todos los docentes que realizaron la prueba en el mismo salón, fueron incluidos en la investigación, tal como ocurrió con las señoras Alba Nerys Contreras y Martha Cecilia Escobar. El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES, por medio de la Resolución No. 0106 de 25 de enero de 2010, confirmó en su integridad la Resolución No. 513 de 2009, al decidir el recurso de reposición interpuesto. El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de tutela de 18 de marzo de 2010, negó las pretensiones contenidas en la presente demanda, al declarar improcedente la acción de tutela interpuesta. NORMAS VIOLADAS La actora considera que los actos demandados son violatorios de las siguientes normas: Artículos 2, 5, 13, 15, 23, 29 y 53 de la Constitución Política. Artículos 2, 5 y 56 del Código Contencioso Administrativo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

I. El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES, se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso como excepciones: i) inexistencia de vicio generador de nulidad en el acto administrativo

demandado, toda vez que este fue emitido de acuerdo a lo normado en la Ley 1324 de 2009 y la Resolución 092 de 2008, tramite administrativo que condujo a la determinación de la invalidez de los resultados de las pruebas aplicadas en el concurso de méritos para directivos docentes y docentes. Los recursos interpuestos fueron resueltos a través de la Resolución No. 106 de 25 de enero de 2010; ii) ausencia de requisitos jurídicos para que prospere la acción instaurada, la acción de nulidad impetrada debió dirigirse no solo contra la Resolución N. 513 de 2010, sino también contra la Resolución No. 0106 del mismo año; y iii) caducidad, teniendo en cuenta que la Resolución 0106 de 2010, fue notificada a la demandante por medio de apoderado el 18 de febrero de 2010, y por edicto el que fue desfijado el 8 de marzo de 2010, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda, esto es, 30 de agosto de 2010, la acción se encontraba caducada, de acuerdo con el ordinal 2 del Artículo 136 del C.C.A. (folios 207 a 235). La Resolución 0513 de 21 de octubre de 2009, fue emitida acatando los derechos al debido proceso, contradicción y defensa, de acuerdo con la información remitida por la Subdirección Académica del ICFES, quien aplicó el procedimiento establecido para el análisis de resultados a las pruebas efectuadas en el concurso de méritos para seleccionar directivos docentes y docentes, convocatorias 056 a 122 de 2009, según la cual habría serios

indicios bajo los que se podría llegar a inferir el posible intento de copia en diferentes salones y sitios del país en los cuales se realizó el exámen de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas el 5 de julio de 2009. A través de la Resolución No. 000414 de agosto 25 de 2009, se ordenó la práctica de las pruebas necesarias para corroborar los hechos mencionados (testimonios de examinados, jefes de salón, delegados y coordinadores del

ICFES).

Mediante la Resolución 0486 de octubre 7 de 2009, se ordenó el archivo definitivo de la actuación administrativa iniciada de oficio, en aquellos casos en los que las diligencias practicadas por los comisionados, concluyeron con la inexistencia de elementos de juicio suficientes que permitieran corroborar la hipótesis planteada. Auscultados los medios de prueba recaudados, pudo concluirse la existencia de serios indicios que daban fuerza a la hipótesis inicial, razón por la cual mediante auto de 7 de octubre de 2009, se ordenó la ampliación de la prueba técnica en el sentido de especificar los sitios en los cuales se podría corroborar la hipótesis inicial, de acuerdo con la respuesta a dicho requerimiento, se determinó el alto índice de sospecha de copia en las pruebas especifica, numérica, verbal y psicotécnica, sin que hubiese existido fundamento para excluir a uno cualquiera de los participantes en las pruebas realizadas en el salón 014 del Instituto Técnico Industrial Pedro Castro Monsalvo, por lo que se determinó la invalidación de los resultados de las pruebas practicadas en el concurso de méritos de las convocatorias 056 a

122 de 2009, aplicada el 5 de julio de 2009, en la ciudad de Valledupar, a través de la Resolución 0513 de 2009. El concurso docente para proveer cargos de docentes y directivos docentes estatales, se rige por las reglas establecidas en el Estatuto de Profesionalización docente, contenido en las leyes 115 de 1994, 715 de 2001 y Decretos 1278 de 2002 y 3982 de 2006. El ICFES tiene previstos los procedimientos necesarios para realizar la calificación de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas, establecidas en los numerales 15.11 y 15.16 del articulo 15 del Decreto 2232 de 2003. En cuanto a los mecanismos para controlar la conducta de los participantes en las pruebas, se tiene dispuesto el artículo 10 del Decreto 2343 de 1980.

II. La Comisión Nacional del Servicio Civil, al dar contestación a la demanda, se opuso a sus pretensiones y formuló las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque los actos administrativos de los cuales se solicita la nulidad, no fueron proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, sino en virtud del artículo 2° del Decreto 760 de 2005 y del Convenio Interadministrativo N° 100 de 2009, por tanto, quien debe de responder es el ICFES, como delegatario de la CNSC; ii) Caducidad, teniendo en cuenta que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos demandados, empezó a contar a partir de 22 de octubre de 2009, y de la confrontación, con la fecha

de la presentación de la demanda, “5 de abril de 2011” (sic), se colige que el término de caducidad de la acción se encuentra vencido; iii) inepta demanda, ya que dentro del acápite del concepto de violación, no se expuso ningún argumento, lo que impide establecer de qué manera tales actos administrativos se oponen a las normas que se alegan como vulneradas, además de que no demandó la Resolución N° 106 de 25 de enero de 2010, la que resolvió el recurso de reposición propuesto por la demandante contra la Resolución 00513 de 2009, e iv) innominada, la que sustento en el artículo 164 del C.C.A. Indicó como razones de defensa que la CNSC no expidió los actos administrativos demandados, y frente a los expedidos por el ICFES, fue con sujeción a la ley, tal como lo manifestó en las excepciones propuestas (folios 247 a 256). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, a través de escrito que corre a folios 375 a 379 del expediente, solicitó a esta Corporación se inhiba de conocer sobre las pretensiones de la demanda como quiera que la acción impetrada se encuentra caducada, bajo los siguientes argumentos: Precisa que la accionante no demandó la Resolución N° 106 de 2010, a través de la cual el ICFES, resolvió el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución N° 000513 de 2009, acto que declaró invalidas la pruebas que presentó en la

Convocatoria 056 a 122 de 2009. La Resolución N° 00513 de 21 de octubre de 2009, fue notificada por edicto el 10 de noviembre de 2009, y se desfijó el 24 de noviembre del mismo año (fl.191), es decir, fuera del término de los 4 meses para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 30 de agosto de 2010. Respecto a la Resolución N° 000414 de 25 de agosto de 2009, también resulta caducada la acción, teniendo en cuenta que con este se inició el concurso de méritos, y el último acto que se expidió en esta actuación administrativa (Resolución N°00106), le fue notificado mediante edicto que se desfijó el 8 de marzo de 2010. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia previas las siguientes, CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Se trata de establecer la legalidad de los actos administrativos expedidos por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES -, por medio de los cuales se ordenó la apertura de una investigación administrativa por presuntas irregularidades presentadas en el Departamento del Cesar, con ocasión de las pruebas aplicadas por el ICFES en el Concurso de Meritos para seleccionar Directivos Docentes y Docentes, y se invalidan los resultados de las pruebas practicadas el 5 de julio de 2009.

LOS ACTOS DEMANDADOS:  Resolución N° 000414 de 25 de agosto de 2009, por la cual se ordena la

apertura de una actuación administrativa por presuntas irregularidades presentadas en el Departamento del Cesar con ocasión de las pruebas practicadas por el ICFES en el Concurso de Méritos para seleccionar directivos docentes y docentes, convocatorias de la CNSC N° 056 a 122 de 2009 (folios 24 a 48).  Resolución N° 00513 de octubre 21 de 2009, por la cual se da por terminada la actuación administrativa iniciada de oficio y ordenada mediante la Resolución N° 000414 de 25 de agosto de 2009, y se invalidan los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas presentadas el 5 de julio de 2009, en el salón 014 del Instituto Técnico Industrial Pedro Castro Monsalvo, en el salón 102 bloque B de la Universidad Popular del Cesar Sede Sabana y en el salón 020 del Instituto Técnico la Esperanza de la ciudad de Valledupar departamento del Cesar (folios 178 a 186). DE LO PROBADO EN EL PROCESO  La Comisión Nacional de Servicio Civil, CNSC, mediante Convocatorias 056 a 122 de 2009, convocó a las personas interesadas a participar en el Concurso de Méritos para directivos docentes y docentes, y hacer parte del servicio educativo estatal, conforme a información publicada en la pagina web www.cnsc.gov.co.  Mediante Resolución N° 00414 de 25 de agosto de 2009, el ICFES, ordenó de oficio la apertura de una actuación administrativa, para el esclarecimiento de los hechos relacionados con casos de posible copia o intento de copia por parte de los participantes en la aplicación realizada por

el ICFES el 5 de julio de 2009, en desarrollo del concurso de meritos para seleccionar directivos docentes y docentes, a que hacen relación las convocatorias 056 a 122 de 2009, de acuerdo a relación dentro de la cual se incluye a la accionante (folios 24 a 48).  A través de la Resolución N° 000486 de 7 de octubre de 2009 (fls. 66 a 72), se ordenó el archivo definitivo de la actuación administrativa iniciada de oficio en aquellos casos en los que las diligencias practicadas por los comisionados en cada uno de los sitios en que fueron asignados, llegaron a la conclusión de que no existían elementos con fundamento en los cuales se pudiera llegar a corroborar de manera contundente la hipótesis de fraude por copia en la ciudad de Valledupar. Para los casos pendientes de resolver consideró que las pruebas recaudadas por los funcionarios comisionados a los diferentes sitios, permitían concluir la existencia de serios indicios con los que eventualmente se estaría corroborando la hipótesis de fraude por copia masiva, razón por la cual mediante auto de 7 de octubre de 2009, ordenó la ampliación de la prueba técnica en el sentido de especificar los sitios en los cuales se podría corroborar la hipótesis inicial de posible fraude (fls. 175 a 177).  Por medio de la Resolución N°00513 de 21 de octubre de 2009, el ICFES, dio por terminada la actuación administrativa e invalidó los resultados de las pruebas aplicadas en el Concurso de Meritos para Directivos Docentes y Docentes, Convocatorias 056 a 122 de 2009, aplicada el 5 de julio de

2009, a 65 participantes, que presentaron la prueba en la ciudad de Valledupar, listado dentro del cual se encuentra la demandante (fls. 178 a 186).  Contra dicha Resolución la demandante a través de apoderado, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución N° 106 de 26 de enero de 2010 (fls. 192 a 200), confirmando en su integridad la decisión contenida en la Resolución atacada.  Pronunciamiento que fue notificado de manera personal, a la demandante a través de su apoderado, el 18 de febrero de 2010 y notificada por edicto el 8 de marzo y desfijado el 30 del mismo mes y año (fls. 202 a 205). ANÁLISIS DE LA SALA DE LA INEPTA DEMANDA “Los artículos 137 a 139 del Código Contencioso Administrativo, señalan los elementos que debe contener toda demanda y los anexos que deben acompañar a la misma. Es así como en el libelo introductorio, se deben especificar: el Tribunal competente, la designación de las partes y sus representantes, lo que se demanda, los hechos u omisiones que sirven de fundamento a la acción y la estimación razonada de la cuantía. Una demanda presentada en debida forma, le permite al Juez determinar si goza de competencia para desatar la litis que se le propone y establecer la procedencia de la acción en ese momento, como también delimitar el objeto de la contención al que la demandada circunscribirá la defensa de sus intereses. Específicamente, con respecto al requisito relacionado con lo que se demanda, es

decir, con lo que el actor pretende obtener de la parte demandada, debe existir absoluta precisión, claridad e individualización; ello en razón a que la formulación inadecuada de la pretensión o la demanda del acto que no corresponde, da lugar a una sentencia inhibitoria por existir ineptitud sustantiva de la demanda, que le impide al Juez decidir sobre lo pedido” 2. Caso Concreto. En el presente asunto aparece demostrado que el ICFES, mediante la Resolución N°00513 de 21 de octubre de 2009, invalidó los resultados de las pruebas aplicadas en el Concurso de Méritos para Directivos Docentes y Docentes, Convocatorias 056 a 122 de 2009, practicadas el 5 de julio de 2009, a 65 participantes, que presentaron la prueba en la ciudad de Valledupar, entre ellos a la demandante, al considerar que las pruebas recaudadas por los funcionarios comisionados en los diferentes lugares en donde se realizaron las evaluaciones, permitían concluir la existencia de serios indicios con los que eventualmente se estaría corroborando la hipótesis de fraude por copia masiva. Contra dicha Resolución la demandante interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto mediante la Resolución N° 106 de 26 de enero de 2010, que confirmó en su integridad el pronunciamiento anterior, al concluir “la existencia de serios indicios que daban fuerza y respaldo a la hipótesis planteada por la prueba técnica inicial de fraude por copia masiva” y “sin que hubiese existido fundamento alguno para excluir a uno cualquiera de los participantes en las pruebas

realizadas en el salón 014 del Instituto Técnico Industrial Pedro Castro Monsalvo”. Esta Resolución fue notificada personalmente a la demandante a través de su apoderado, el 18 de febrero de 2010, según se desprende de lo afirmado en los hechos 31 y 32 del escrito de la demanda3, y notificada por edicto el 8 de marzo, desfijado según constancia, el 30 del mismo mes y año4. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Gómez Aranguren, sentencia de 11 de noviembre de 2009, No. Interno: 2410-2007, Actor: Inés Elvira Gonzalez de Carrillo. 3 Folios 94 y 202 del expediente. 4 Folios 202 a 205 del expediente. De lo expuesto es dable determinar que efectivamente la actora instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución que ordenó la apertura de la actuación administrativa para el esclarecimiento de los hechos, relacionados con casos de posible fraude por parte de algunos de los participantes en las pruebas realizadas dentro de las Convocatorias 056 a 122 de 2009, y contra la Resolución que invalidó los resultados de la prueba de aptitudes, y competencias básicas, presentada el 5 de julio de 2009, más no, frente a la Resolución Nº 00106 de 18 de febrero de 2010, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Nº 00513 de 2009, confirmándola en su integridad, que en este caso concreto, era necesario atacar, porque fue el acto

que confirmó la decisión definitiva de la administración, por tanto, el cuestionamiento se debió dirigir contra la totalidad de la manifestación de voluntad de la administración, sin que esta pueda ser segmentada, como lo pretende la demandante, solicitando que, en su caso, se admita como válida una acusación parcial del pronunciamiento de la administración. Al respecto, el artículo 138, inciso 3, del C.C.A. dispone: “Artículo 138, Modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 24. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. (...) Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. (...). (...).”. La ley exige la individualización de todos los actos que modificaron o confirmaron el acto definitivo, salvo que este haya sido revocado, lo cual resulta sustancial puesto que estos son actos que resolvieron una situación jurídica determinada, además de que gozan de presunción de legalidad, lo cual significa que dichos actos seguirán surtiendo efecto hasta que sean declarados nulos por la Administración. En consecuencia, la circunstancia de que la actora no haya atacado la totalidad de los actos de la administración, hace necesario declarar probada la excepción de inepta demanda, lo que impide pronunciarse respecto a las demás excepciones propuestas, así como efectuar un pronunciamiento de fondo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA: DECLARAR probada la excepción de inepta demanda propuesta dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada por Edubilia Nieto Tafur contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFESy la Comisión Nacional de Servicio Civil -CNSC-, e inhibirse para pronunciarse de fondo, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA