CE-11001-03-25-000-2011-00337-00(1285-11)-2020

CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

SANCIONATORIOS DISCIPLINARIOS / COSA JUZGADA EN MATERIA

DISCIPLINARIA / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD / DERECHO A LA IGUALDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado, se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria. Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio. […] Los actos administrativos sancionatorios disciplinarios no desconocieron el principio de la cosa juzgada, por cuanto en el derecho disciplinario no existe prejudicialidad penal y porque ambas acciones tienen finalidades diferentes y son autónomas. […] [S]ea el acto administrativo sancionatorio de primera o de única instancia o la decisión de terminación del proceso que produce el archivo definitivo, para poder pregonar el principio de

ejecutoriedad o la figura procesal de la cosa juzgada, se requiere que la decisión correspondiente se haya adoptado en un proceso disciplinario, pues el principio aludido establece que el sujeto «no será sometido a una nueva investigación y juzgamiento disciplinarios», por lo cual cualquier otra determinación de naturaleza diferente hace inoperante la mencionada garantía. Lo anterior tiene que ver con los requisitos sustanciales para darle el valor de cosa juzgada, como son (1) Identidad de objeto, (2) Identidad de causa petendi y (3) Identidad de partes. […] [E]l principio de cosa juzgada no es procedente, si la decisión en que se fundamenta dicha figura fue proferida en un proceso de naturaleza diferente al disciplinario, por ejemplo, una decisión de carácter penal, pues no habría identidad de causa, en la medida en que los fundamentos y finalidades de una y otra jurisdicción son completamente distintos. Sostener la tesis contraria equivaldría a aceptar que en el derecho disciplinario existe una prejudicialidad de carácter penal, en donde la autoridad encargada del asunto quedaría sometida a las pruebas, valoraciones y contenidos de un área jurídica totalmente distinta. […] [T]anto la estructura del delito como aquella en la cual se edifica la responsabilidad disciplinaria coinciden en la necesidad de analizar y desarrollar, entre otras, las categorías de la tipicidad y la culpabilidad. No obstante, sus contenidos son diferentes. […] [E]n virtud del principio de imparcialidad, las autoridades en su actuar deben tener en cuenta que el propósito de los procedimientos es el de asegurar y garantizar los derechos de las personas sin discriminación alguna,

otorgándoles la igualdad en su trato. El principio en cuestión tiene dos dimensiones: una objetiva y otra subjetiva. La parte objetiva hace referencia a la materia sobre la cual ha de conocerse el objeto del proceso. El aspecto subjetivo se predica respecto de los sujetos y consiste en que el juez o funcionario que debe emitir una decisión sobre determinada materia no haya tenido relación alguna con las partes involucradas, de manera que se asegure su probidad e independencia para que no se vea afectado su razonamiento objetivo por inclinaciones o diferencias personales con alguna de las partes del asunto bajo su conocimiento. […] [U]na de las formas de determinar si existe igualdad entre una y otra situación fáctica es efectuar un ejercicio comparativo, a efectos de definir, según el nivel de discrepancia o semejanza, si las cuestiones objeto de análisis son comparables entre sí, es decir, si existe un tertium comparationis. Este ejercicio es importante porque de acuerdo con lo que se concluya en él, debe seguirse uno de los siguientes cuatro mandatos: […] (i) el de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) el de dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (iii) el de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las segundas; y (iv) el de dar un trato diferente a situaciones de hecho que presentes similitudes y diferencias, cuando las segundas más relevantes que las primeras […] [P]ara llevarse a cabo dicho juicio de igualdad se tiene que comparar los supuestos de hecho de ambas situaciones,

por lo cual se debe acreditar, con un mínimo de rigurosidad, aquellas circunstancias fácticas del respectivo caso, cuya aplicabilidad, por vía del principio de igualdad, se reclama. Cuando dicha exigencia no se cumple, la sola afirmación de que se vulneró el derecho a la igualdad, porque supuestamente en otro evento se adoptó determinada decisión, hace improcedente el reconocimiento de dicho derecho.

DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO Y A PARTICIPAR EN LA

CONFORMACIÓN, EJERCICIO Y CONTROL DEL PODER POLÍTICO /

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA / RESOLUCIÓN DE NULIDADES EN

MATERIA DISCIPLINARIA / PRÁCTICA Y VALORACIÓN PROBATORIA EN MATERIA DISCIPLINARIA Los actos administrativos sancionatorios disciplinarios no desconocieron los derechos fundamentales al trabajo y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, porque estos derechos no son absolutos y pueden ser restringidos por el ejercicio de la acción disciplinaria cuando existe mérito para imponerse un correctivo disciplinario. […] [L]os derechos al trabajo y al ejercicio de las funciones públicas deben entenderse armonizados con la acción disciplinaria, pues su ejercicio está soportado en la prevalencia del interés general, y las sanciones que con fundamento jurídico y probatorio se impongan se encuentran constitucionalmente justificadas. […] Las nulidades que se presentan con el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia deben ser resueltas como un argumento más de impugnación en el trámite de la segunda instancia en el proceso disciplinario. […] [S]i la nulidad se interpone antes de que

se ordene el traslado para la presentación de los alegatos de conclusión, el término para resolver dicha solicitud será de cinco (5) días, conforme a lo señalado en el artículo 147 de la Ley 734 de 2002. En ese evento y conforme a lo dispuesto en el artículo 113 ibidem, contra la decisión que resuelve la nulidad procederá el recurso de reposición. Por el contrario, si la petición de nulidad se efectúa con el escrito de alegatos de conclusión, la resolución a dicha cuestión hará parte de la decisión de primera instancia y, en ese sentido, lo allí decidido será susceptible del respectivo recurso, esto es, el de reposición, si el proceso es de única instancia, o el de apelación, si el proceso es de primera instancia. […] En el proceso disciplinario que se siguió contra la demandante, no hubo violación al principio de la doble instancia, por cuanto las nulidades que se presentaron con el recurso de apelación contra el acto administrativo sancionatorio de primera instancia debieron ser resueltas en la decisión de segunda instancia. […] No se vulneró el derecho al debido proceso por cuanto, por una parte, la mayoría de las decisiones y pruebas que no le fueron notificadas o comunicadas a la demandante ocurrieron en el trámite de la indagación preliminar, cuando aquella no estaba vinculada al proceso y, por la otra, porque las restantes pruebas, todas ellas documentales, fueron conocidas por los sujetos procesales durante el trámite de la actuación disciplinaria, sobre las cuales se ejerció el derecho de contradicción y defensa. […] [N]o toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe

traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues, para tales efectos, será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho. En armonía con ello, se ha sostenido en cuanto a las irregularidades procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que, cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio.

FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

DISCIPLINARIO / TIPICIDAD DISCIPLINARIA / DESVIACIÓN DE PODER EN MATERIA DISCIPLINARIA El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. […] [E]l vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la

categoría de la tipicidad, pues es en este elemento de la estructura de la responsabilidad en donde converge la imputación fáctica con la imputación jurídica, cuestión que permitirá no solo saber si la falta es gravísima, grave o leve, sino determinar con toda claridad si la conducta se adecúo o no al respectivo tipo disciplinario. […] [S]i una determinada conducta constituye falta disciplinaria, pero al mismo tiempo resulta atípica respecto de algún delito, ello es perfectamente posible y de hecho coherente, en donde puede existir una decisión penal absolutoria, pero que el caso se resuelva, desde el escenario disciplinario, con la imposición de una sanción. Esto, lejos de ser una contradicción, obedece a los requisitos y categorías que estructuran la responsabilidad penal y disciplinaria por separado, cuyos fundamentos y finalidades son enteramente diferenciables como se ha puesto de presente a lo largo de la presente decisión. […] El vicio de desviación de poder se configura cuando una autoridad expide un acto administrativo que si bien puede ajustarse a las competencias de las que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. […] La mayor aplicabilidad y utilidad de la desviación de poder se da al tratarse de actos discrecionales pues, además de la competencia, los demás elementos de su validez no son tan importantes para controlarlos. En estos actos, el fin específico (correspondiente al régimen jurídico particular de que

se trate) y el general (interés general o mejoramiento del servicio), se erigen como los factores últimos para valorar su legalidad. No pasa lo mismo cuando se trata de actos reglados, como los disciplinarios, toda vez que en estos están predeterminadas las circunstancias de mérito y de oportunidad, así como los requisitos formales y sustanciales para su expedición. En estos casos, como resulta evidente, la voluntad del funcionario con competencia para emitir el acto se reduce a su mínima expresión. CONDENA EN COSTAS Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el presente caso, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 13 / CP - ARTÍCULO 29 / CP - ARTÍCULO 40 / CP - ARTÍCULO 95 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 4 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 6 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 15 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 21 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 48 NUMERAL 31 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 NUMERAL 5 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00337-00(1285-11)

Actor: MARÍA DEL ROSARIO PEÑA SAAVEDRA Y OTROS

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y MUNICIPIO DE

SANTIAGO DE CALI.

Referencia: SE NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. COSA

JUZGADA E IMPEDIMENTOS EN MATERIA DISCIPLINARIA. DERECHO A LA

IGUALDAD. DERECHO AL TRABAJO Y A PARTICIPAR EN LA

CONFORMACIÓN, EJERCICIO Y CONTROL DEL PODER POLÍTICO.

OPORTUNIDAD PARA INTERPONER SOLICITUD DE NULIDADES. DERECHO

DE CONTRADICCIÓN Y DEFENSA. ESTRUCTURA DE LA

RESPONSABILIDAD. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD EN LA

CONTRATACIÓN ESTATAL. DIFERENCIAS ENTRE EL DELITO DE

CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES CON LA

FALTA DISCIPLINARIA RELACIONADA CON LOS PRINCIPIOS DE LA

CONTRATACIÓN ESTATAL. INEXISTENCIA DE DESVIACIÓN DE PODER.

I. ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 19841, que se tramitó por 1 Vigente para la época de la demanda.

demanda interpuesta por la señora María del Rosario Peña Saavedra y otros en contra de la Procuraduría General de la Nación.

II. LA DEMANDA Conforme al texto de la demanda se formularon las siguientes pretensiones2: De nulidad: - Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución del 4 de diciembre de 2006 proferido por la Comisión Especial Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual se impuso la sanción de destitución e inhabilidad por diez (10) años a la doctora María del Rosario Peña Saavedra, en su condición de directora del Departamento Administrativo de Hacienda y Catastro del Municipio de Santiago de Cali. - Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución del 7 de mayo de 2007 expedida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, por la cual se confirmó la sanción de destitución e inhabilidad por diez (10) años a la doctora María del Rosario Peña Saavedra, en su condición de directora del Departamento Administrativo de Hacienda y Catastro del Municipio de Santiago de Cali.

De restablecimiento del derecho: - Se ordene al municipio de Santiago de Cali, representado por el alcalde municipal o por quien haga sus veces, reintegrar a María del Rosario Peña Saavedra al cargo de directora del Departamento Administrativo de Hacienda y Catastro del municipio de Santiago de Cali, del cual fue destituida, o a un cargo de igual o superior jerarquía. - Se declare que no ha existido solución de continuidad en el desempeño del cargo de María del Rosario Peña Saavedra.

• Se ordene a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación borrar del registro respectivo la sanción anulada.

De reparación de perjuicios: 2 Demanda en folios 13-63 del expediente. La demanda fue presentada ante el juez administrativo de Cali, la cual fue admitida mediante la providencia del 17 de julio de 2009 (ff. 235 a 239 del expediente). No obstante, a través de auto del 27 de abril de 2011, el Juzgado Décimo Administrativo de Cali declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 29 de septiembre de 2010, mediante el cual se le reconoció personería jurídica al abogado del demandante en virtud de una sustitución del poder (ff. 263 y 317 a 324 del expediente). Así mismo, en esta última decisión, se ordenó enviar el expediente al Consejo de Estado para que asumiera el conocimiento de dicho proceso. De esa manera, esta Subsección A, por medio del auto de 24 de febrero de 2012

(ff. 329 y 330), declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda. Posteriormente, esta Subsección admitió la demanda, por medio de la providencia del 10 de diciembre de 2012 (ff. 340 a 344 del expediente). Posteriormente, el apoderado de la parte demandante presentó un escrito de adición de la demanda (ff. 474 a 480), la cual fue admitida por esta Subsección mediante providencia del 28 de agosto de 2013 (ff. 504 y 505). - Se ordene al municipio de Santiago de Cali que se reconozca y pague a

María del Rosario Peña Saavedra todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como los sueldos, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, sobresueldo, aumentos de sueldo que se presenten durante el trámite del proceso, subsidios familiares y demás prestaciones de todo orden, desde la fecha en que se hizo efectiva su destitución del cargo hasta aquella en que se dé cumplimiento al fallo de la jurisdicción que así lo disponga. - Se ordene a la Nación, Procuraduría General de la Nación, que se reconozca y pague a los demandantes los perjuicios morales y perjuicios a la vida de relación sufridos o cualquier otro que resulte de la lectura de la demanda, tal como se relacionan en el acápite de perjuicios, sin perjuicio de un mayor valor que resulte de la aplicación de las reglas de equidad, de la ley o de la jurisprudencia, para la época de la sentencia.

Otras: - Ordenar que las condenas de que trata la presente demanda se ajusten en su valor, para lo cual se tendrá en cuenta el índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 del CCA. De igual manera, que se disponga el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios o legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios, y demás emolumentos dejados de percibir periódicamente. - Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le dé cumplimiento en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del CCA. - Que se condene a las demandadas al pago de costas, gastos y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos relevantes

1. María del Rosario Peña Saavedra fue nombrada en el cargo de directora del Departamento Administrativo de Hacienda y Catastro del municipio Santiago de Cali (Valle del Cauca).

2. Mediante Resolución n.º 0619 del 10 de octubre de 2004, se ordenó la apertura de la Licitación Pública n.º DAHM-001-04, cuyo objeto consistía en la «contratación de los servicios para la modernización y optimización de la gestión tributaria a cargo de la administración municipal, fortalecimiento de las finanzas y el saneamiento fiscal del municipio de Santiago de Cali».

3. María del Rosario Peña Saavedra, en calidad de directora del Departamento Administrativo de Hacienda y Catastro del municipio de Santiago de Cali, suscribió el Adendo n.º 01 del 11 de octubre de 2004, relativo a la Licitación DAHM-001-04, modificatorio del numeral 1.4.3 de los términos de referencia, y que fue publicado en la página web de la entidad el día 11 de octubre de 2004 a las 7:12:58 p.m., fecha en el cual se surtió la audiencia de aclaraciones de los términos de referencia.

4. El anterior proceso licitatorio dio como resultado la celebración del Contrato n.º DAHM-GAA-015-05 del 11 de febrero de 2005, suscrito entre el municipio de Santiago de Cali, Departamento Administrativo de Hacienda Municipal y la Unión Temporal «SI CALI».

5. La Procuraduría Regional del Valle del Cauca inició indagación preliminar mediante auto del 9 de febrero de 2005 en relación con los hechos

señalados en el numeral anterior.

6. Posteriormente, el procurador general de la Nación, mediante auto del 7 de marzo de 2005, conformó una Comisión Especial Disciplinaria, para investigar los hechos relacionados con la licitación pública DAHM-01/2004, Comisión integrada por la procuradora primera delegada para la Contratación Estatal y el director Nacional de Investigaciones Especiales.

7. La Comisión Especial Disciplinaria, a través del auto del 18 de agosto de 2005, ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra María del Rosario Peña Saavedra en calidad de directora del Departamento Administrativo de Hacienda y Catastro del municipio Santiago de Cali.

8. La Comisión Especial Disciplinaria, mediante auto del 14 de marzo de 2006, formuló auto de cargos contra la demandante. En dicha decisión le imputó la realización de la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

9. En razón de la renuncia presentada a su cargo por parte de la procuradora primera delegada para la Contratación Estatal, el procurador general de la Nación, mediante auto del 10 de octubre de 2006, integró la Comisión Especial Disciplinaria con el procurador delegado para la Moralidad Pública y el director nacional de Investigaciones Especiales. 10.La Comisión Especial Disciplinaria, nuevamente conformada, profirió la decisión de primera instancia el día 4 de diciembre de 2006, decisión que aquí es objeto de demanda. En la providencia se absolvió a la demandante por unos cargos, pero fue declarada responsable por el cargo número cuatro del pliego de cargos, por lo cual le impuso como sanción la

destitución e inhabilidad por diez (10) años. 11.El día 7 de mayo de 2007, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación profirió la decisión de segunda instancia, mediante la cual confirmó la responsabilidad disciplinaria de la demandante, así como la sanción impuesta. 12.Conforme al escrito de adición de demanda3, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca remitió un escrito a la Fiscalía General de la Nación para que se investigara a varias personas, entre ellas a la demandante, por los delitos de peculado por apropiación y celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales. 13.La Unidad Nacional Especializada de Delitos contra la Administración Pública - Fiscalía Octava Delegada de Bogotá profirió el 31 de octubre de 2006 Resolución de preclusión de la investigación penal por los delitos de peculado por apropiación y celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, a favor de unos funcionarios del municipio de Cali, entre ellos, María del Rosario Peña Saavedra. 14.La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá resolvió el recurso de apelación presentado por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca en contra de la Resolución de preclusión proferida el día 31 de octubre de 2006 por la Unidad Nacional Especializada de Delitos contra la Administración PúblicaFiscalía Octava Delegada de Bogotá, mediante la cual resolvió confirmar lo resuelto por el fiscal de primera instancia, por atipicidad de la conducta. 15.La Procuraduría General de la Nación, mediante decisión de primera

instancia del 14 de diciembre de 2006, ordenó compulsar copias a la Procuraduría Provincial de Cali, con el fin de que se adelantara la actuación correspondiente contra algunos funcionarios del municipio de Cali. Para la Procuraduría, las anteriores personas podrían resultar responsables por los hechos investigados y por los cuales se le sancionó a la doctora María del Rosario Peña Saavedra. 16.La Procuraduría Provincial de Cali decidió exonerar de responsabilidad disciplinaria a los aludidos funcionarios, decisión que en criterio de la demandante debe ser estudiada por esta Sala, ya que los sujetos investigados y exonerados de sanción por parte del ente de control hicieron parte del proceso de adjudicación del contrato n.° DAHM-GAA-015-05 de febrero de 2005, suscrito entre el municipio de Santiago de Cali y la UNION TEMPORAL SI CALI, y en la medida en que aquellos fueron investigados por los mismos hechos por los que fue sancionada la demandante. Normas violadas y concepto de violación Para la demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas: - Constitución Política de 1991, preámbulo y artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 40, 53, 95, numeral 1, 209 y 287, numeral 1. 3 Folios 474 a 480 del expediente. - Ley 734 de 2002, artículos 4, 6, 15, 17, 21, 34 (numerales 1 y 2), 35, 48 (numeral 31), 44 (numera 1), 73, 84, 85, 101, 113, 114, 119, 128, 132, 140, 143, 146 y 147.

143, 146 y 147. - Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984). - Ley 80 de 1993, artículos 23 y 24, numeral 5, literales a), b) y d), de la Ley 80 de 1993. La formulación del concepto de violación hecho por la parte actora se expresó a partir de los siguientes cargos:

1. Violación de normas superiores

2. Falsa motivación

3. Violación de los derechos de audiencia y defensa

4. Desviación de poder

1. Violación de normas superiores En cuanto a la violación de normas superiores, se invocaron los siguientes; (1.1) Violación de la cosa juzgada; (1.2) Violación del derecho a la igualdad

(imparcialidad por impedimento); (1.3) Violación al debido proceso en cuanto a la doble instancia; (1.4) Violación al debido proceso en cuanto a la contradicción; y (1.5) Violación de la filosofía humanista de la Constitución.4 1.1Violación de la cosa juzgada. La demandante señaló que la cosa juzgada se desconoció de dos formas diferentes: por la tipicidad de la falta y por el dolo. Frente a lo primero y luego de transcribir algunas normas constitucionales y legales, indicó que el debido proceso se violó, porque si ya un funcionario judicial de la República «había determinado que un proceso contractual era atípico», es decir, que no violó la Ley 80 de 1993, no podía la Procuraduría decir justamente lo contrario, para imponer, a renglón seguido, una sanción de destitución. Para ello,

destacó la resolución de preclusión de investigación que adoptó la Fiscalía General de la Nación, según su criterio, por la misma situación fáctica. Con base en ello precisó que el ente acusador determinó que el hecho de haberse suscrito adendos a los términos de referencia era algo completamente regular y legal, y que los efectuados en la licitación tramitada por la demandante obedecieron a los criterios de planeación, selección objetiva y publicidad. Igualmente, afirmó que no podía desconocerse que, frente «a unos mismos hechos, unas mismas imputaciones y unas mismas conductas y faltas endilgadas», las decisiones a adoptar debían obedecer al mismo razonamiento y a la misma lógica. Expuso que aunque no hubiese identidad de naturaleza procesal, 4 En el texto de la demanda se enunció el numeral «1.3 Violación al debido proceso en cuanto a la defensa», pero este no fue desarrollado, sin perjuicio de que otros argumentos relacionados con dicho tema fueron incluidos en otros numerales. sí había identidad de objeto, y que tanto en el estatuto penal como en el disciplinario «el bien jurídico tutelado era la Administración Pública», ello en atención a lo establecido en el tipo penal de «Contrato sin cumplimiento de los Requisitos Legales» y al contenido normativo de la falta consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. En tal forma, manifestó que en el proceso disciplinario que se le adelantó a la demandante se le sancionó por haber suscrito el Adendo 01, modificatorio de los términos de referencia, por considerarlo presuntamente atentatorio de los

principios de publicidad y transparencia. No obstante, explicó que eso era contrario a la verdad, pues la decisión penal mostraba que se atendieron todos los principios de la contratación estatal. Por ende, si el juez penal decía que el hecho no violaba la ley de contratación, esa decisión tenía efectos erga omnes, pues no podía en ningún momento resultar, por una parte, que la conducta en penal era atípica, y en cambio sí, contraria al mismo régimen contractual, calificada como típica para efectos disciplinarios. En cuanto al dolo, el señor apoderado dijo que también se violó el debido proceso, porque la Fiscalía había resuelto un proceso contractual que «carecía de dolo». En ese sentido, el señor apoderado aseveró que ninguna conducta humana, en un solo sentido, podía tener doble voluntad intrínseca y que, además, «el juez natural del dolo es el juez penal». Agregó que la Procuraduría obró en contravía de una providencia judicial de carácter penal que ya había fijado el sentido de la conducta, con las mismas pruebas del proceso disciplinario, ya que el allí denunciante fue el mismo Ministerio Público que adelantaba la investigación disciplinaria, y frente a un tipo penal de igual contenido estructural al del régimen de faltas disciplinarias. Por tanto, la valoración probatoria seguida por el ente disciplinario dentro del proceso fue incorrecta, insuficiente e inapropiada, pues de lo contrario debió tener igual sentido a la decisión obtenida en el proceso penal. Por su parte, luego de efectuar algunas reflexiones acerca de la lógica, destacó que la independencia y autonomía de las investigaciones penales y disciplinarias

no podía llegar al extremo de afirmar que una conducta «no era y sí era dolosa al mismo tiempo». Para ello, elaboró el siguiente cuadro comparativo de las consideraciones que se hicieron la jurisdicción penal como en las decisiones disciplinarias: FALLO EN MATERIA FALLO EN MATERIA DISCIPLINARIA PENAL "Ahora bien si en "Comportamiento con el cual incurrió sin gracia de discusión, justificación alguna en la falta gravísima abordamos el estudio del descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la aspecto subjetivo del tipo Ley 734 de 2002, por desconocer los penal, encontramos que princ