CE-11001-03-25-000-2011-00362-00(1345-11)-2014

POTESTAD DISCIPLINARIA - Corresponde al estado y la ejerce la Procuraduría General de la Nación / PODER PREFERENTE - Procuraduría General de la Nación / CONTROL DE LEGALIDAD - Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / CONTROL JURISDICCIONAL - No es restringido, limitado o formal / CONTROL JURISDICCIONAL - Es pleno y no admite interpretaciones restrictivas Esta Corporación en cuanto a la naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios ha señalado que resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De lo anterior se colige que la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe valorar de fondo las actuaciones procesales y las pruebas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias, sin que se conciba como una tercera instancia, sino como el control pleno e integral que realiza la jurisdicción de los actos administrativos producto de la potestad disciplinaria. PROCESO DISCIPLINARIO - Omisión de informar a los superiores / DOLOconducta sancionable / RESPONSABILIDAD - Sanción destitución / OPERATIVO POLICIAL - No informado / DETENCION - Sin orden judicial Se colige que fundamentó la decisión en el hecho de que se probó que el actor, en compañía de otros policiales, realizó una captura y una serie de actividades diferentes a las que inicialmente se informaron, entre ellas, la de realizar una visita a una finca denominada “el criollo” donde se encontraban unas matas de coca y detener sin orden judicial al Muñoz Ortega, actuaciones de las cuales no enteraron al Comandante del Distrito ni a los demás mandos superiores. Encontró igualmente que la conducta se dio a título de dolo, toda vez que el actor ingresó a una finca fuera de su jurisdicción, realizó una requisa y no comunicó dicha situación al superior jerárquico. El 27 de octubre de 2005, se confirmó la anterior decisión pues en criterio del fallador de instancia, la omisión de informar por parte del actor respecto de lo ocurrido durante el procedimiento que arrojó como resultado el hallazgo de más de 4000 matas de coca, es un hecho irregular que comporta una conducta sancionable a título de dolo, toda vez que tenía pleno conocimiento de la ilicitud de su actuación y de la omisión en informar la conducta en que estaba incurriendo. De acuerdo con los presupuestos constitucionales y legales, corresponde a todo servidor actuar con fundamento en los principios de equidad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad y responder por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, deberes a los que faltó el actor. PROCESO DISCIPLINARIO - Normatividad aplicable / POLICIA NACIONALRégimen disciplinario aplicable Decreto 2584 de 1993 / NORMA PROCESALLey 734 de 2002 Al actor para efecto de la investigación disciplinaria le eran aplicables las disposiciones previstas en el Decreto 2584 de 23 de diciembre de 1993, por el cual se modificó el Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional, en consideración a que si bien el Decreto 1798 de 2000 fue expedido el 14 de septiembre de 2000, solo empezó a regir a partir del primero de enero de 2001. Ahora bien, como quiera que para la época de los hechos, se encontraba vigente la Ley 200 de 1995 y la entidad demandada había proferido auto de cargos el 21 de febrero de 2001, en principio, se considera que el proceso disciplinario debía tramitarse con fundamento a la Ley 200 citada, tal y como en efecto el artículo 223 de la Ley 734 de 2002. No obstante y dado que el 3 de julio de 2002 la Entidad declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó proferir nuevamente auto de cargos, la norma procesal o de trámite aplicable al asunto en concreto es la Ley 734 de 2002. En virtud a lo anterior, el régimen disciplinario aplicable al asunto sometido a análisis es el previsto en el Decreto 2584 de 1993 tratándose del aspecto sustancial y en lo que respecta a la parte procesal, lo dispuesto en la Ley 734 de 2002.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 / DECRETO 2584 DE 1993

FALTAS DISCIPLINARIAS - Miembros de la policía nacional / CLASIFICACION DE FALTAS - Criterios para la graduación de la sanción y circunstancias de atenuación / REGIMEN ESPECIAL - No se aplica los aspectos sustanciales de la Ley 734 de 2002 / POLICIA NACIONAL - Régimen especial Considera la Sala que no es cierta la afirmación de que el Decreto 2584 de 1993 no contempla una clasificación de faltas como lo hacen los artículos 42 y subsiguientes de la Ley 734 de 2002. En efecto, la Ley 734 de 2002 señala los criterios para la graduación y la imposición de las sanciones enlistadas en el artículo 34 ibídem, así como las circunstancias no solo de agravación sino también de atenuación que permitirán al competente fluctuar entre la falta más leve a la más grave o viceversa, dando aplicación a los criterios de graduación, las circunstancias de agravación y aquellas de atenuación para graduar la sanción. Por su parte, los artículos 41, 42 y 43 del Decreto 2584 de 1993, consagran los criterios para graduar la sanción y las circunstancias de atenuación y agravación de la sanción. De manera que el hecho de que el Decreto 2584 de 1993 no tenga un artículo que señale que hay faltas gravísimas, graves y leves, no quiere decir que el competente para investigar las conductas sancionadas no cuente con la posibilidad de graduar la sanción, atendiendo a las circunstancias señaladas. Analizando lo anterior, resulta evidente

que lo dispuesto en la Ley 734 de 2002 de acuerdo a lo citado, obedece a aspectos sustanciales que no pueden ser aplicados al caso concreto toda vez que se estaría desconociendo el régimen especial que cobija a la Policía Nacional, pues se advierte que si bien es cierto no existió una clasificación que señale de manera expresa cuáles faltas son gravísimas, graves o leves, la norma sustancial especial aplicable al caso concreto contempló los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta y la manera como debía graduarse la sanción. Desconocer la aplicación de la norma sustancial citada equivaldría a desconocer lo dispuesto en el artículo 217 de la Carta Política de 1991 que señala que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional cuentan con un régimen especial disciplinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00362-00(1345-11)

Actor: FREDY ANTONIO FERNANDEZ GALLARDO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia, previos los siguientes ANTECEDENTES FREDY ANTONIO FERNÁNDEZ GALLARDO, por intermedio de apoderado y en

ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda de esta Corporación la nulidad de los fallos disciplinarios del 11 de agosto de 2005 proferido por el Comandante de la Policía del Cauca, por medio del cual lo declaró responsable disciplinariamente y le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de cinco (5) años y de 27 de octubre de 2005 expedido por el Director Nacional de la Policía que confirmó en todas sus partes el anterior. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Policía Nacional reintegrarlo en el grado del cual fue retirado del servicio y pagarle todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta que se produzca el reintegro efectivo. Igualmente, cancelar los registros de sanción disciplinaria y el pago de los perjuicios materiales y morales. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en los que fundamenta sus pretensiones, señala: FREDY ANTONIO FERNÁNDEZ GALLARDO prestó sus servicios en la Policía Nacional en el cargo de Agente por más de 13 años, teniendo como último lugar de trabajo la Estación de el Estrecho Cauca. Fue desvinculado por “facultad discrecional”, no obstante, señaló que los verdaderos motivos que dieron origen a la expedición del acto de retiro fueron los hechos ocurridos el 21 de febrero de 2001 en el Municipio de Balboa (Cauca), en

donde al efectuar una visita junto a otros policiales a una finca “El Criollo” hallaron unas plantaciones de coca y retuvieron al señor Leonardo Muñoz. Demandó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el acto de retiro por facultad discrecional, obteniendo sentencia favorable el 22 de diciembre de 2005, por considerar que el actor fue involucrado de manera particular en un hecho ilícito, al tiempo que fue retirado de la institución cuando en el proceso disciplinario se iniciaba la etapa instructiva. Con ocasión del procedimiento policial allí realizado y dentro de la investigación disciplinaria se le imputó al actor, entre otras conductas, el “no informar los hechos que deben ser llevados al conocimiento del superior, por razón del cargo o servicio o hacerlo con retardo”, “omitir información al superior sobre la comisión de un delito investigable de oficio o de falta disciplinaria, que comprometa la responsabilidad del Estado o ponga en serio peligro el prestigio y la moral institucional”. Indicó que en desarrollo del proceso disciplinario se le vulneró el derecho al debido proceso, motivo por el cual, fue declarada la nulidad de lo actuado desde el auto de imputación de cargos. El 19 de octubre de 2004, al subsanar los errores cometidos se dictó nuevo auto de pliego de cargos, por considerar que incurrió en la falta disciplinaria contemplada en el Decreto 2584 de 1993 en su artículo 39 numeral 16 y 19, al no informar y poner en conocimiento del superior lo sucedido el 21 de diciembre de 2000, ya que se comprometió la responsabilidad del Estado y puso en riesgo el prestigio y la moral de la institución.

La Policía Nacional profierió fallo el 11 de agosto de 2005, declarando responsable disciplinariamente al demandante y sancionándolo con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de cinco (5) años, decisión confirmada mediante fallo del 27 de octubre de 2005. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN  Constitución Política: artículos 4, 6, 21 y 29  Ley 734 de 2002: artículos 43 y 47. Como concepto de violación de las normas invocadas expresa: Los actos demandados se profirieron vulnerando el derecho al debido proceso, el derecho de defensa y los principios de favorabilidad, legalidad e in dubio pro disciplinario, porque no estudió la calificación de la falta y su sanción frente a las normas vulneradas incorporó pruebas en forma ilegal. Considera que el pliego de cargos no diferenció la calidad en que se encontraba cada agente o funcionario, no se demostró la comisión de las conductas endilgadas. Las pruebas no fueron incorporadas al proceso con las formalidades legales pues las declaraciones no fueron ratificadas por el funcionario instructor. El auto de cargos calificó como gravísima la falta de “no dar cuenta de los hechos que deben informarse a los superiores”, no obstante, con el nuevo ordenamiento esta conducta se consagra como falta leve. No se tuvieron en cuenta las directrices para determinar la gravedad o levedad de la falta disciplinaria y no se observaron los criterios legales para la graduación de la sanción. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional señaló que se opone a las

pretensiones en tanto que los actos acusados se encuentran ajustados a derecho. Propuso como excepciones la cosa juzgada y que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es una tercera instancia para dirimir controversias por sanciones disciplinarias, por considerar que los argumentos presentados por el apoderado del actor fueron debatidas y dirimidas en el proceso disciplinario adelantado por la Policía Nacional. En relación con el fondo del asunto, señaló que frente a la Resolución 00578 de 22 de febrero de 2001 por medio de la cual se retiró del servicio al actor por facultad discrecional operó la caducidad y no es objeto de estudio en el presente asunto, ya que son dos situaciones administrativas independientes y autónomas. Los actos demandados se presumen legales porque fueron expedidos por funcionarios competentes y de acuerdo con las leyes preexistentes al momento de la ocurrencia de la conducta, con observancia plena del derecho de defensa y debido proceso y con fundamento en pruebas legalmente aportadas al plenario que condujeron al fallador a sanciona con destitución e inhabilidad para ejercer cargos y funciones. Los hechos que dieron origen a la sanción disciplinaria ocurrieron el 21 de diciembre de 2000 y por tal razón se dio aplicación al Decreto 2584 de 1993, norma vigente al momento de la ocurrencia de la conducta en que incurrió el actor. En relación con la parte procedimental se dio aplicación a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002. El actor interpuso los recursos de ley, fue notificado personalmente del auto de cargos, solicitó la práctica de pruebas, tuvo la oportunidad procesal de solicitar

nulidades, se le notificó de manera legal la sanción, se le indicaron los recursos que podía emplear, en fin, ejerció de manera libre y voluntaria la defensa técnica en el proceso disciplinario adelantado en su contra. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita denegar las pretensiones de la demanda, entre otras razones, porque si bien es cierto las declaraciones rendidas ante el funcionario fueron tomadas a prevención y no fueron ratificadas, éstas tienen valor probatorio que no fue desvirtuado por el actor en sede de la investigación disciplinaria administrativa. En el entendido de que el actor pretende que se dé aplicación al principio de favorabilidad respecto a los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta conforme a lo dispuesto en el Código Único Disciplinario, consideró el Ministerio Público que no es posible aplicar normas sustantivas del régimen general a un caso concreto regulado por un ordenamiento especial. Concluye expresando que en atención al principio de favorabilidad se aplicó lo dispuesto en el Decreto 2584 de 1993 en lo que respecta a la sanción accesoria de inhabilidad, de 5 años, porque es más favorable en comparación con lo dispuesto en el actual régimen disciplinario de los servidores públicos que señala que la inhabilidad puede ser de 10 o 20 años. Para resolver, se CONSIDERA En primer lugar, se ocupará la Sala del estudio de las excepciones, así: El control judicial no es tercera instancia de la potestad disicplinaria y cosa juzgada Esta Corporación1 en cuanto a la naturaleza administrativa de las funciones y

actos disciplinarios ha señalado que resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de julio de 2013, Consejero Ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número Interno 0414-2011, actor Luis Humberto Montejo. función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En dicha providencia2 se determinó que el control que ejerce la jurisdicción sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Carta Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa. Textualmente, señaló: “…Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la

posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición -hoy superadaque otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección “B” de esta Corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución. (…) 2 Ídem En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo -en virtud de

la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes. Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables. Las argumentaciones de la Procuraduría a través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario -v.g. que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones disciplinarias de la Procuraduría tienen naturaleza jurisdiccionalno son de recibo por ser jurídicamente inaceptables y conceptualmente confusas…” De lo anterior se colige que la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe valorar de fondo las actuaciones procesales y las pruebas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias, sin que se conciba como una tercera instancia, sino como el control pleno e integral que realiza la jurisdicción de los actos

administrativos producto de la potestad disciplinaria. Pronunciado sobre las excepciones propuestas, el problema jurídico gira en torno a establecer si la actuación disciplinaria de la Nación - Ministerio de DefensaPolicía Nacional que culminó con los fallos de 11 de agosto de 2005 y de 27 de octubre de 2005 que resolvieron imponer la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de cinco años a Fredy Antonio Fernández Gallardo, se encuentran ajustados a derecho. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: Para efecto de realizar el estudio de legalidad de los actos acusados, la Sala considera pertinente referirse a las actuaciones surtidas en el proceso disciplinario, para lo cual se hace un examen al expediente disciplinario, así: Con ocasión del informe suscrito por el Capitán Carlos Enrique Sánchez Vega por el presunto comportamiento irregula del actor al dirigirse sin ninguna autorización hasta la finca “El Criollo” jurisdicción del corregimiento de Olaya, municipio de Balboa (Cauca) e ingresar a una vivienda sin autorización judicial y retener al señor Leonardo Muñoz Ortega en forma ilegal, exigiéndole una suma determinada de dinero, le fue iniciada investigación disicplinaria junto con otros policiales. Obra en el cuaderno 5 del expediente las declaraciones recepcionadas a los señores Jamer Arleyo Muñoz Burbano, Carlos Alberto Muñoz Urbano, por el señor Capitán Carlos Enrique Vega Sánchez, en los que manifestaron lo siguiente: “… Hoy jueves llegaron a la hacienda a la una de la tarde cinco hombres, llegaron en busca de una novilla, oidieron

agua, mi mamá les dio, de ahí ellos cogieron a la casa vieja, requisaron todas las piezas, de ahí fueron a ver las matas de coca y de ahí dijeron que teníamos que traer el dueño de la finca y ellos dijeron que uno de nosotros tres teníamnos que venirnos con ellos mientras íbamos a traer el dueño de la finca para que arreglara, entonces se vino mi papá, nosotros nos vinimos con ellos hasta la carretera y de ahí en la parte de la carretera habían unos policias uniformados, ahí nos pararon los uniformados y los civiles que nos llevaban a nosotros se bajaron, ellos nos jieron que no nos bajáramos porque nos podían involucrar más en el problema, entonces se bajó uno de ellos y habló con uno de los polcías uniformados, de ahí nos vinimos y nos dijeron que en el Bordo en el primer parque nos esperaban mientras íbamos a traer el dueño de la finca, yo con mi hermano nos fuímos a traer el dueño de la finca, llegamos a donde lo tenían a mi papá y les preguntamos que por cuanto nos arreglaban el problema y ellos dijeron que no, que ellos arreglaban con el dueño de la finca, nosotros fuimos a traer para que arreglara y le pidieron tres millones y medio, que porque ellos eran siete y ellos dijeron que para que les tocara de quinientos mil pesos eso fue todo…” Por su parte el señor Javier Calvache Yela, dueño de la finca, expresó: “…Cuando la Policía llegó a la finca yo no estaba , los hijos del señor Leonardo Muñoz quien es el viviente de esa finca

que es propiedad de mi esposa Petrolina Velasco, llegaron a Balboa y me dijeron que se habían llevado al viviente y me habían mandado traer a mí para arreglar, nos vinimos hasta aquí el Bordo, yo fui a donde el señor EDGAR BUITRON y le comenté la situación y él se encargó de entrevistarme con el Capitán de la Policía, el cual me dijo que fuera donde los policías para ver que era lo que ellos querían, yo me fui en compañía de los hijos del viviente hasta la oficina de ellos que queda en el Palacio de Justicia en el primer piso, me entrevisté con dos policias (…), ellos me manifestron que arregláramos que si no embargaban la finca, que ellos eran siete y pedían a quinientos mil pesos para cada uno para un total de tres millones y medio, yo les manifesté que era mucha plata pero sin embargo iba a ir a conseguirlos y que me dieran espera, de allí me fui a donde me esperaba el capitán y le comenté la situación…” En similares circunstancias de tiempo, modo y lugar declaró la señora Encarnación Burbano de Muñoz, quien manifiesta no saber firmar, sin embargo, fue puesta su huella dactilar. El 2 de enero de 2001 el actor rindió versión libre en los siguientes términos: “…entramos a la finca caminando un largo trayecto y llegamos a la casa de la finca donde el AG. Ángel, ya se identificó bien, lo conocí bien y le dijo al que estaba en la finca que iba a verificar en la finca sobre un ganado hurtado, pero yo vi una semillas de coca y le dije al señor

ARREDONDO, pero aquí como que hay es cultivo de otra cosa, entonces le comentó al señor Ángel a quien le había incinuado que efectivamente se iba era a verificar eso por que el dueño de aquella finca era un avastecedor de insumos para la elaboración de coca, me dirigí hacia un cultivo de maíz que había y efectivamente había bastante mata de coca sembrada, estuve un rato por ahí y cuando regresé a la finca les insinué que nos fueramos, pero ellos se encontraban mirando unos locales o piezas vacías que habían por ahí, le solicité a la dueña de la casa que me regalara agua porque tenía sed y tenía que tomarme una droga que siempre consumo para el dolor de las piernas, en eso observé que los compañeros estaban hablando con el administrador o el señor que estaba en la finca, ya salimos y el hijo del señor que llevaban ellos ofreció sacarnos de la finca en una camioneta donde se encontraban los vehículos que habíamos ido, pero antes de llegar a la salida nos encontramos con unos agentes uniformados, entre ellos un Sargento que no me acuerdo el nombre, me bajé de la camioneta y le dije que adentro había como cuatro mil matas de coca, pero en eso lo llamó el señor Ángel y conversaron un rato (…), yo ,le dije que había que informarle a mi Capitán, pero se opusieron un poco por que el caso o la información era de Mercaderes, me dijeron que bueno que los llevara para el Bordo pero que los esperara en el primer parque a la entrada de el Bordo, los esperé, cuando llegó a hablar con el señor Ángel …”

Obran dentro del expediente las anotaciones realizadas por los policiales el día de los hechos, respecto a la hora señalada (11:35 am) en los hechos señalan que los policiales “salen para la vía que conducen a Balboa, para llevar a cabo una captura por homicidio y Ley 30, salen con armaneto largo, dotación oficial.” A folio 85 del Cuaderno 2 del expediente obra el informe rendido por el Subteniente Diego Ocampo Buitrago Comandante de la Estación dirigido al Capitán Vega Sánchez en los siguientes términos: “…Respetuosamente me dirijo a mi Capitán para informar la novedad ocurrida el día de ayer cuando aproximadamente a las 11:00 de la mañana se me acerca el Sargento García con otro señor diciéndome que era un informante que tenía un orden de captura contra un señor no recuerdo el nombre, el cual estaba acusado de doble homicidio y que el sargento me dijo que la información era confiable, que si le colaboramos. Yo le dije, que sí, enviando al Sargento Gaviria García, con los Subintendentes Zemanate Galindez Eduardo, Culchac Romero Ángel y Chamizo Solis, el Pt Andrade España y el Agente Muñoz Rodriguez . Es lo se hizo (sic) ya que era cerca del casco urbano y el sargento dijo que el informante era confiable. Después por otros medios me dí cuenta que esos agentes no se dirijieron a algun lugar cerca , sino que se desplazaron hasta la finca o vereda la cuchilla o cochinos; esto queda a casi 50 minutos de la estación. Se deja constancia que se desconoce que actividades

realizaron durante su estadía en ese lugar. Al preguntar por su demora respondieron que el señor no se encontraba y que lo esperaron unos minutos por si llegaba…” La apoderada de la parte actora solicitó la nulidad del proceso por considerar que que desde el inicio de la investigación se les ha hecho responsables del ilícito sin determinarlo. Igualmente considera que en la audiencia para recepcionar la versión libre no se les informó que podían estar acompañados por un abogado. Señala que las declaraciones recepcionadas no pueden tenerse como plenas pruebas, pues los declarantes tenían interés en las resultas del proceso, petición negada por la Oficina Investigadora mediante providencia del 15 de febrero de 2001. El 21 de febrero de 2001, la Oficina Investigadora del Departamento de Policía del Cauca profirió pliego de cargos en contra del señor Agente Fredy Antonio Fernández Gallardo porque no informó hechos que debían ser llevados a conocimiento del superior por razón del cargo o servicio y por omitir información al superior sobre la comisión de un delito investigable de oficio, que comprometa la responsabilidad del Estado o ponga en serio peligro el prestigio y la moral institucional, concretamente en relación con un procedimiento policial y la existencia de unos cultivos de coca hallados en la Finca “El Criollo”. En el mismo pliego de cargos se hace relación a las pruebas testimoniales y documentales practicadas por el funcionario investigador. Decisión que fue notificada a la apoderada del actor el 21 de febrero de 2001. La apoderada del señor Fredy Antonio Fernández Gallardo presentó los descargos en los que pone de presente la excelente hoja de vida del actor. Frente a las pruebas

señala: “…Considero que dichas pruebas violan el debido proceso y exijo con todo respeto, su