CE-11001-03-25-000-2011-00365-00(1377-11)-2014

ACTOS DE CARÁCTER DISCIPLINARIO – Control pleno de la jurisdicción contencioso administrativa / SANCIÓN DE DESTITUCIÓN POR INTERCEPTACIÓN DE LLAMADAS TELEFÓNICAS Y CORREOS ELECTRÓNICOS, SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional. CONTROL DISCIPLINARIO – No constituye ejercicio de función jurisdiccional. Debido proceso En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su

alcance. ACTIVIDAD Y VALORACION PROBADA EN MATERIA DISCIPLINARIA – Diferencia entre el juez contencioso y el fallador disciplinario. Alcance El Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo –en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes. ACTO DE CIERRE DE ETAPA PROBATORIA – No notificación. Aunque en su trámite intervenga tercero no exime de responsabilidad a la autoridad que lo emite La Entidad demandada argumenta que no está legitimada en la causa por pasiva en relación con la pretensión de nulidad que se sustenta en la indebida notificación del Auto de 27 de agosto de 2010 del Procurador General de la Nación que, ordenó el cierre de la etapa probatoria sin practicar las pruebas testimoniales decretadas, en la medida en que, la mora en la entrega de la comunicación de dicho proveído es imputable a los funcionarios del Instituto Penitenciario y

Carcelario – INPEC, que administran la Cárcel La Picota donde se encontraba recluido el disciplinado. Dado que la publicidad es requisito de oponibilidad del acto administrativo, para el caso de autos la simple emisión y envió del oficio comunicación por parte de la autoridad que lo expidió no la desliga de la responsabilidad que le compete para lograr el conocimiento del mismo por parte del interesado, independientemente de que en el trámite de comunicación hayan intervenido terceros quienes desde luego no pueden ser llamados a juicio –en sede de nulidad del acto y restablecimiento del derechopor tal circunstancia, en la medida en que –se reiteraal igual que los aspectos de validez y de eficacia del acto, los de oponibilidad también competen a la autoridad que lo expidió. PERJUICIOS MORALES POR DECISION DISCIPLINARIA – Indebida integración del contradictorio. No se presenta por no participar los medios de comunicación. La accionada además señala que no se integró debidamente el contradictorio, en la medida en que, para efectos de la reclamación por perjuicios morales derivados de la afectación del buen nombre del actor, también debió demandarse a los medios de comunicación quienes fueron los que dieron publicidad al asunto. La indebida integración del contradictorio exige revisar la relación jurídica existente entre la parte demandante y demandada, a fin de determinar si para resolver la litís es necesaria la participación de un tercero no llamado al juicio. La intervención como demandados, en este proceso, de los “medios de comunicación” no es necesaria en la medida en que, éstos no participaron en la

expedición de las providencias acusadas, y en ese sentido no tienen una relación jurídica sustancial con alguna de las partes involucradas en el litigio. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA – Conteo del término El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, establece que la acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años, contados para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y desde la realización del último acto en las de carácter permanente o continuado. Así mismo señala que cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. De conformidad con la mencionada norma el inicio de la contabilización del plazo de prescripción de la acción disciplinaria varía dependiendo si la falta investigada es de ejecución instantánea o de carácter permanente o continuado; sin embargo para el caso concreto independientemente de la naturaleza temporal de aquella, la cual fue considerada por el Fallador Disciplinario como continuada –asunto que no fue objeto de controversia en el libelo-, el plazo inició el 25 de octubre de 2005, fecha final del periodo investigado por el Ente Disciplinario, pues, coincide con la fecha en que al actor le fue aceptada la renuncia al cargo de Director del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 30

CADUCIDAD DE LA ACCION DISCIPLINARIA – Actuación final que debe realizar la autoridad disciplinaria para evitar que opere La Jurisprudencia vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado en materia de prescripción de la acción administrativa disciplinaria, señala que dentro

del término prescriptivo establecido por la ley, la autoridad competente debe concluir únicamente la actuación administrativa expidiendo y notificando el acto que resuelve la situación disciplinaria del encartado sin que comprenda en ella la resolución de los recursos interpuestos contra la decisión principal que impone la sanción disciplinaria al investigado, con los cuales se agotaría la vía gubernativa. NOTA DE RELATORIA – Sobre las actuaciones que se deben surtir por la administración para que no opere la caducidad de la acción disciplinaria, Consejo de Estado Sala Plena contencioso administrativa, sentencia de 29 de septiembre de 2009, Rad. 2003-00442, M.P., Susana Buitrago Valencia. CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA EN PROCESO DISCIPLIANARIO – Discrecionalidad del operador disciplinario, sin importar que no se hayan practicado todas las pruebas decretadas. Principio de necesidad de la prueba Cuando quiera que exista suficiencia probatoria para generar en la autoridad disciplinante un grado adecuado de certeza sobre la ocurrencia de determinados hechos, el operador disciplinario puede prescindir de la práctica de pruebas adicionales que juzgue innecesarias, incluso si estas pruebas han sido decretadas con anterioridad. No viola el ordenamiento jurídico el investigador disciplinario que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Código Disciplinario Único, resuelva dar cierre a la investigación y prescindir de la práctica de pruebas que considere innecesarias por existir ya un grado suficiente de certeza y convicción sobre la comisión de la falta, que se encuentre objetiva y materialmente sustentado en las

pruebas obrantes en el proceso. En este orden, contrario a lo manifestado por el demandante, se tiene que la ley (Código Disciplinario Único y Código Contencioso Administrativo) permite en determinadas circunstancias que el Fallador Disciplinario dé curso a la etapa de alegatos sin que se hayan practicado todas las pruebas que fueron decretadas, esto aunado a la Jurisprudencia Constitucional que sobre el asunto también reconoce tal situación bajo el entendido de que en tal evento no obre el capricho o la mera liberalidad de la Autoridad Disciplinaria.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 129 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 141 LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 142 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 132 / LEY 734 DE 2002 –

ARTICULO 160 A AUTO DE CIERRE DE INVESTIGACION DISCIPLINARIA – Notificación por estado De conformidad con el artículo 100 del Código Disciplinario Único, en materia disciplinaria las notificaciones pueden ser personales, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente, y atención al artículo 101 de la misma codificación, las únicas providencias que se notifican personalmente son i) los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, ii) el pliego de cargos y iii) el Fallo Disciplinario, de manera que, en principio la providencia de cierre de la investigación solo debe notificarse por estado, la cual, se realiza por disposición del artículo 105 del Código Disciplinario Único en la

forma dispuesta por los artículos 321 y 331 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 321 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 331 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 100 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 101 / LEY 734 DE 2002 –

ARTICULO 105

CONDUCCION DE TESTIGO EN PROCESO DISCIPLINARIO – Facultad del ente investigador / TESTIMONIOS – No recepción por no saber su ubicación Si bien, el artículo 139 del Código Disciplinario Único señala que la Procuraduría General de la Nación puede imponer multas e incluso ordenar conducir mediante la Fuerza de Policía al testigo renuente para que cumpla su obligación, esta es una facultad potestativa del Ente Investigador y no una obligación, la cual, implica evaluar si hubo desobediencia del testigo ante el conocimiento de la citación que para tales efectos se le haga y la necesidad de la prueba para esclarecer los hechos o determinar la responsabilidad del investigado. En esas circunstancias, dado que la imposibilidad para obtener las declaraciones derivó de la falta de información cierta sobre la ubicación de los declarantes, mal podría exigírsele al Ente Investigador que les impusiera una sanción económica u ordenara su conducción mediante la fuerza de policía, esto además de lo ineficaz que resultaría la última de las mencionadas medidas, por cuanto, no se contaba con la ubicación de los declarantes para que fueran llevados hasta el Despacho del Fallador Disciplinario a rendir declaración.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 139

DISCIPLINADO PRIVADO DE LA LIBERTAD – Notificación personal de providencias disciplinarias. Valoración si su omisión vulnera el debido proceso. No notificación del auto de traslado para alegar. Auto de trámite Pese a la falta de notificación personal que, para esta Sala cuando se trata de personas investigadas disciplinariamente que ejercen su propia defensa y se encuentran privadas de la libertad es necesaria por virtud de las normas rectoras del trámite disciplinario y del principio de integración normativa, tal irregularidad no afectó el núcleo esencial del derecho en cuestión ni el principio de finalidad que subyace en esa obligación, en la medida en que, el auto de 27 de agosto de 2010 -como en el mismo se expresa y como se señaló en líneas previasno era recurrible y la inconformidad que se presentaba respecto de ese proveído, es decir, el agotamiento del periodo probatorio sin la práctica de la totalidad de las pruebas testimoniales decretadas, fue discutido en los escenarios adecuados, a saber, en un primer evento a través de la solicitud de nulidad presentada junto con los alegatos de conclusión -la cual, fue analizada y resuelta por el Operador Disciplinario en el Fallo de Única Instancia de 1° de octubre de 2010-, y en un segundo evento a través del recurso de reposición que interpuso contra esa decisión -que fue resuelto en el Fallo de 19 de noviembre del mismo año-. Así las cosas, el Operador Disciplinario tampoco incurrió en violación a los artículos 128 y 129 de la Ley 734 de 2002 en la medida en que se respetaron los principios

de necesidad de la prueba e imparcialidad en la búsqueda de la evidencia, pues, respecto de los testimonios dejados de practicar no se probó que tuvieran la incidencia y trascendencia necesaria para demostrar su inocencia y tal situación no obedeció al capricho del Fallador Disciplinario.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 110 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 120

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN (E)

Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00365-00(1377-11)

Actor: JORGE AURELIO NOGUERA COTES

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Cumplido el trámite previsto en los artículos 207 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Jorge Aurelio Noguera Cotes demandó a la Procuraduría General de la Nación, en orden a obtener los siguientes pronunciamientos: Declarar la nulidad de los Autos de 27 de agosto y de 13 de septiembre de 2010,

por medio de los cuales se cerró la etapa probatoria y se rechazó por extemporáneo un recurso de reposición interpuesto contra esa decisión dentro de la actuación disciplinaria adelantada en su contra; así como de los Fallos de 1 de octubre (Única Instancia) y de 19 de noviembre de 2010 (resuelve recurso de reposición), que lo sancionaron con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de 20 años. Todas estas providencias proferidas por el Procurador General de la Nación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: a. Declararlo disciplinariamente inocente, por los hechos investigados dentro del expediente Nº IUS 2009-57515, IUC D 2010-4-105231. b. Revocar la sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación. c. Declarar la prescripción de la acción disciplinaria. d. Indemnizarle los perjuicios morales causados con ocasión de las decisiones demandadas, en cuantía fijada por el Juez Contencioso Administrativo. e. Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. Los fundamentos fácticos de las pretensiones se resumen así: Ejerció el cargo de Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, desde agosto (sic) de 2002 hasta el 25 de octubre de 2005, cuando le fue aceptada la renuncia por el Presidente de la República, mediante Decreto N° 3803 de esa misma fecha. Mediante auto de 24 de febrero de 2009 proferido por el Procurador General de la

Nación, se inició Investigación Preliminar en atención a la supuesta extralimitación de funciones denunciada por la Revista Semana, en su edición de 23 del mismo mes y año. Esta denuncia se refería a violaciones del derecho a la intimidad por las interceptaciones de llamadas telefónicas y correos electrónicos sin orden judicial, realizadas a diversas ONGs, periodistas y activistas políticos. Posteriormente, por auto de 22 de abril de 2009 el Procurador General de la Nación abrió investigación disciplinaria contra el señor José Antonio García Linares, Jefe de la Subdirección de Desarrollo Tecnológico del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, decisión que se hizo extensiva a los Exdirectores de la Entidad, Drs. Jorge Aurelio Noguera Cotes, Andrés Peñate Giraldo, José Joaquín Polo y María del Pilar Hurtado Afanador. Ante la vinculación como investigado en el referido proceso disciplinario, decidió afrontar directamente su defensa técnica motivo por el cual no designó abogado. El 19 de febrero de 2010, la Autoridad Disciplinaria profirió pliego de cargos, en el cual se le acusó, en su calidad de Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, de haber violado el derecho a la intimidad de conformidad con los hechos anteriormente descritos, durante el período comprendido entre el 24 de febrero de 2004 y el 25 de octubre de 2005. El 8 de marzo de 2010 presentó descargos, solicitando los testimonios de los señores Miguel Alfonso Arbeláez Ladino, Enrique Alberto Ariza Rivas y Juan Carlos Sastoque Rodriguez, los cuales fueron decretados por el Procurador

General de la Nación mediante Auto de 14 de mayo de 2010. Sin embargo, esta Autoridad mediante auto de 27 de agosto de 2010 puso fin a la etapa probatoria y corrió traslado por el término de diez (10) días para presentar alegatos de conclusión, sin que se hubieran practicado las referidas pruebas testimoniales. La anterior providencia le fue notificada en su sitio de reclusión –Cárcel La Picotael 3 de septiembre 2010, motivo por el cual, el 8 del mismo mes y año, es decir dentro del término legal, interpuso recurso de reposición. El Operador Disciplinario mediante auto de 13 de septiembre de 2010, rechazó por extemporáneo el recurso, argumentando que la notificación del cierre de la investigación se realizó por estado el 31 de agosto de 2010 quedando ejecutoriada el 3 de septiembre del mismo mes y año. Sin embargo, esa Autoridad no valoró las condiciones especiales del caso, pues, se encontraba privado de la libertad y solo tuvo conocimiento del pronunciamiento impugnado en la última de las mencionadas fechas. Esta decisión le fue notificada mediante Oficio DMPAP N° 506 de 14 de septiembre de 2010, en el establecimiento de reclusión La Picota, por lo cual, el 17 del mismo mes y año presentó alegatos de conclusión poniendo de presente todas las irregularidades ocurridas en el curso del proceso así como la violación al principio de investigación integral. El Procurador General de la Nación, el 1° de octubre de 2010, profirió Fallo de Única Instancia, mediante el cual, lo destituyó e inhabilitó para desempeñar cargos

públicos por el término de 20 años, reprochándole haber participado en las labores de interceptación de comunicaciones telefónicas, correos electrónicos y seguimiento a varios ciudadanos sin orden judicial. Estando dentro del término legal, interpuso recurso de reposición, contra la providencia que lo sancionó disciplinariamente, el cual, fue resuelto por el Procurador General de la Nación, confirmando la sanción a través del Fallo de 19 de noviembre de 2010. Los actos administrativos demandados, le ocasionaron un daño antijurídico representado en la lesión a su honra y buen nombre, el cual debe ser resarcido. Respecto de la tasación de este perjuicio moral, el Consejo de Estado en varias providencias ha señalado que “la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso concreto, según su prudente juicio”1, en consecuencia, con los medios probatorios que obran en el expediente, en la sentencia que ponga fin al proceso contencioso administrativo se deberá establecer el valor de la indemnización. 1 Sentencia de 23 de junio de 2010, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, Consejera Ponente (E): Gladys Agudelo Ordoñez. Para cumplir el requisito de procedibilidad de la acción contenciosa administrativa, el 18 de marzo de 2011 solicitó ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos (reparto) audiencia de conciliación prejudicial, que se declaró fallida el 16 de junio del mismo año. 1.2 Normas violadas y concepto de violación 1.2.1 Normas violadas El demandante cita como violadas las siguientes disposiciones: Constitución

Política, artículo 29; Código Único Disciplinario, artículos 30, 111, 128, 129, 132, 139, 140 a 144; Código Contencioso Administrativo, artículos 62, 63 y 210. 1.2.2 Concepto de violación2 1.2.2.1 Violación de normas de rango superior La Procuraduría General de la Nación omitió dar aplicación a normas imperativas al momento de investigar y declarar la responsabilidad ocasionando una vulneración evidente a los principios del derecho disciplinario, al debido proceso y a la presunción de buena fe, que de conformidad con la Constitución Política y la Ley 734 de 2002 amparan al encartado. 2 Dado que en el libelo se expresan tres cargos: i) Violación de normas de rango superior, ii) Falsa Motivación y iii) Falta de competencia; en los cuales se repiten algunos argumentos, por orden en la exposición y análisis de los mismos, se hará referencia a ellos en uno solo de los cargos para evitar repeticiones innecesarias. Con el Auto de 27 de agosto de 20103, el Procurador General de la Nación, cerró la etapa probatoria sin practicar los testimonios de los señores Miguel Alfonso Arbeláez Ladino –Subdirector de Contrainteligencia del DAS-, Enrique Alberto Ariza Rivas -Director General de Inteligencia del DASy Juan Carlos Sastoque Rodriguez –Funcionario de Inteligencia del DAS, decretados en el auto de 14 de mayo de 2010 de esa misma Autoridad. Esto ocasionó la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto al derecho de contradicción probatoria, dado que las declaraciones de estas

personas eran esenciales para demostrar su inocencia, por tratarse de funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad–DAS, que prestaron sus servicios durante los periodos donde presuntamente se desarrollaron los hechos investigados. Si bien, el Fallo Sancionatorio de Única Instancia hizo alusión a la omisión en la práctica de las mencionadas pruebas, señalando que se realizaron varios intentos por obtener las declaraciones pero los testigos no comparecieron, tal argumento no tiene validez, pues, viola “el deber de buscar la verdad”, dado que, de acuerdo con el artículo 1394 del Código Disciplinario Único, el Investigador puede conminar a través de la imposición de multas o mediante la conducción a través de la fuerza pública. Dado que el Procurador General de la Nación, omitió el deber consagrado en la mencionada norma, el referido auto y las demás decisiones demandadas incurrieron en causal de anulación. 3 Auto mediante el cual, el Procurador General de la Nación, ordena correr traslado para presentar alegatos de conclusión y pone fin a la etapa probatoria, dentro del expediente Nº. IUS 2009-57515, IUC D 2010-4-105231. 4 Ley 734 de 2002, artículo 139. Testigo renuente. Cuando el testigo citado sea un particular y se muestre renuente a comparecer, podrá imponérsele multa hasta el equivalente a cincuenta salarios mínimos diarios vigentes en la época de ocurrencia del hecho, a favor del Tesoro Nacional, a menos que justifique satisfactoriamente su no comparecencia, dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la declaración. La multa se impondrá mediante decisión motivada, contra la cual procede el recurso de

reposición, que deberá interponerse de acuerdo con los requisitos señalados en este código. Impuesta la multa, el testigo seguirá obligado a rendir la declaración, para lo cual se fijará nueva fecha. Si la investigación cursa en la Procuraduría General de la Nación, podrá disponerse la conducción del testigo por las fuerzas de policía, siempre que se trate de situaciones de urgencia y que resulte necesario para evitar la pérdida de la prueba. La conducción no puede implicar la privación de la libertad. Esta norma no se aplicará a quien esté exceptuado constitucional o legalmente del deber de declarar. Como consecuencia de lo anterior, el Operador Disciplinario también quebrantó los artículos 1285, 1296, 1327, 1418 y 1429 del Código Disciplinario Único, al no recepcionar y valorar en conjunto -con las reglas de la sana críticatodas las pruebas decretadas en el auto de 14 de mayo de 2010 -las cuales eran necesarias, pertinentes y conducentes para la demostración de su inocencia-, con lo cual, se afectó de manera grave la certeza que sobre la responsabilidad del acusado debe tener el Investigador para imponer una sanción. Los artículos 14310 y 14411 del Código Disciplinario Único, confieren al Investigador la facultad de declarar la nulidad de lo actuado cuando se advierta causal para ello, y pese a que se presentaron las irregularidades sustanciales antes mencionadas que afectaban el debido proceso y el derecho de defensa, la demandada omitió aplicar esas normas imperativas. Igualmente se violó del artículo 21012 del Código Contencioso Administrativo,

según el cual, sino se han practicado la totalidad de las pruebas decretadas no es posible cerrar la etapa probatoria y correr traslado para alegar. 5 Ley 734 de 2002, artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado. 6 Ley 734 de 2002, artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio. 7 Ley 734 de 2002, artículo 132. Petición y rechazo de pruebas. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. 8 Ley 734 de 2002, artículo 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. 9 Ley 734 de 2002, artículo 142. Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre

en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. 10 Ley 734 de 2002, artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento. 11 Ley 734 de 2002, artículo 144. Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado. 12 Decreto 01 de 1984 –Código Contencioso Administrativo-, artículo 210. Modificado por el art. 49, Decreto Nacional 2304 de 1989 , Modificado por el art. 59, Ley 446 de 1998. Practicadas las pruebas o vencido el término probatorio, se ordenará correr traslado común a las partes por el término común de diez (10) días, para que aleguen de conclusión. (…). El Auto de 13 de septiembre de 2010 del Procurador General de la Nación, que rechazó por extemporáneo un recurso de reposición presentado contra el auto de 27 de agosto de 2010, vulneró los artículos 29 de la Constitución Política y 11113 del Código Disciplinario Único.

El argumento para el rechazo del recurso, fue que el disciplinado tuvo conocimiento del auto de 27 de agosto de 2010 –que cerró la etapa probatoria y dio traslado para alegar de conclusiónel 31 de agosto mediante notificación por estado, por lo tanto tenía hasta el 3 de septiembre para impugnar, y dado que, la reposición fue presentada el 8 de septiembre de esa misma anualidad había precluido el término para controvertir la decisión. Lo anterior es falso, porque al encontrarse privado de la libertad solo se enteró de la mencionada decisión el 3 de septiembre de 2010, cuando el Centro Penitenciario La Picota le hizo entrega del Oficio DMPAP Nº 436 de la Procuraduría General de la Nación que le comunicaba la existencia del referido auto, por lo tanto tenía hasta el 9 de septiembre de 2010 para recurrirlo. La Procuraduría General de la Nación debió garantizar el principio de publicidad, notificando de manera personal el proveído como ocurre en materia penal14, a fin de contar el término de ejecutoria desde el momento en que conoció la decisión; en consecuencia, el recurso no podía ser rechazado por extemporáneo. Frente a lo anterior, en el escrito alegatos de conclusión y el recurso de reposición contra el Fallo Disciplinario de Única Instancia, solicitó al Procurador General de la 13 Ley 734 de 2002, artículo 111. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación. 14 El demandante hace alusión al artículo 178 de la Ley 600 de 2000 –Código de Procedimiento Penal, derogado

por la Ley 906 de 2004-. La norma en comento tenía el siguiente texto: Artículo 178. Personal. Las notificaciones al sindicado que