CE-11001-03-25-000-2011-00390-00(1482-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL – Aportes a la seguridad social y parafiscales a cargo de las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado. Perjuicio. Prueba. No evidencia manifiesta violación de norma superior En el caso sub judice, estima la Sala que, no se ha causado ningún perjuicio susceptible de ser demostrado en la presente solicitud de suspensión provisional, y por lo tanto no se cumple con el requisito exigido en el artículo 152 del C.C.A. Ya que esta medida está sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. De la simple lectura del acto parcialmente demandado con la norma superior aludida como violada, no observa la Sala la violación flagrante de preceptos superiores ya que en el presente caso se requiere de un estudio de fondo de todas las normas que se relacionan con las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, así como las condiciones para la contratación de estas con terceros.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2025 DE 2011 – ARTICULO 1 (8 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL (NO SUSPENDIDO) / DECRETO 2025 DE 2011 – ARTICULO 2 (8 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL (NO SUSPENDIDO) / DECRETO 2025 DE 2011 – ARTICULO 4 INCISO 3 (8 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL (NO SUSPENDIDO) DECRETO 2025 DE 2011 – ARTICULO 4 INCISO 4 (8 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL / DECRETO 2025 DE 2011 – ARTICULO 5 (8 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL (NO SUSPENDIDO) / DECRETO 2025 DE

2011 – ARTICULO 9 (8 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL (NO SUSPENDIDO) / DECRETO 2025 DE 2011 – ARTICULO 10 (8 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL

(NO SUSPENDIDO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00390-00(1482-11)

Actor: JORGE ELIECER MANRIQUE VILLANUEVA Y OTROS

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

DECRETOS DEL GOBIERNO SUSPENSION PROVISIONAL El señor JORGE ELIECER MANRIQUE VILLANUEVA y OTROS, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de que trata el artículo 84 del C.C.A., solicita la declaratoria de nulidad de los artículos 1, 2, 4 incisos tercero y cuarto, 5, 9, 10 del Decreto No. 2025 de 8 de junio de 2011 expedido por el Gobierno Nacional por medio del cual se reglamentó parcialmente el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y la Ley 1233 de 2008 por la cual “se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se

fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones”. En las consideraciones del acto parcialmente demandado se estableció que mediante la Ley 1233 de 2008, se dictaron normas en relación con las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, así como las condiciones para la contratación de éstas con terceros, por lo que se contemplaron las prohibiciones para el evento en que dichas entidades actúen como empresas de intermediación laboral o “envíen trabajadores en misión”; así mismo se reglamentaron las conductas objeto de sanción. Para resolver, la Sala CONSIDERA Como la demanda reúne los requisitos formales es del caso ordenar su admisión y trámite. La suspensión provisional.- La suspensión provisional es una medida de carácter cautelar, que busca restarle eficacia temporal a los actos administrativos demandados en acción de nulidad, durante el trámite del proceso. El art. 152 del C.C.A. prescribe taxativamente los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la suspensión los cuales corresponden fundamentalmente a dos aspectos: la forma como debe formularse la petición, bien sea en la misma demanda o en escrito separado pero dentro de una determinada oportunidad; la manifiesta infracción que surja de una simple comparación, como condición fáctica que debe darse, para que la medida sea decretada y si la acción es distinta a la de nulidad se deberá demostrar el perjuicio de la ejecución del acto causa o podría causar . El tenor literal de la anterior normatividad, es el siguiente: “…

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar aunque sea sumariamente, el perjuicio de la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. …” Como se observa, la suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes, pues además de solicitarse por escrito, el interesado debe demostrar la existencia de una manifiesta infracción entre el acto demandado y las normas violatorias invocadas.

Argumentos de la solicitud.- La solicitud de suspensión provisional fue sustentada con los siguientes razonamientos: Con la expedición del acto parcialmente acusado se pretende regular lo relativo al ejercicio y funcionamiento legal de las Cooperativas de Trabajo Asociado, situación que ya está establecida en las normas que rigen la materia, por lo que el Presidente en ejercicio de su poder reglamentario se extralimitó en el ejercicio de sus funciones - numeral 11 del artículo 189 del C.N.-. Dejando, además de manifiesto un yerro jurídico cuando señala, entre otras, lo que se deberá entender por intermediación, enfatizando que esta estará circunscrita a las actividades que desarrollen las Empresas de Servicios Temporales, lo que no solo es un exabrupto jurídico por violación al principio de Unidad Normativa - artículo 158 C.N.- , sino, que además desconoce la normatividad de la Seguridad Social ya que por intermediación sólo se reconoce la figura de “simple intermediario” entendida como la labor de un tercero

encargado de poner en contacto dos partes interesadas en ofrecer, por lo que su actividad se limita en la verdadera intermediación, y no en ofrecer a nombre propio servicios conforme a lo dispuesto para esta clase de Empresas. Contratar con Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado es una actividad lícita, por lo que no puede el acto parcialmente demandado imponer sanciones, menos aún prohibir dicha contratación cuando las normas que pretende reglamentar consagran precisamente dicha facultad. Lo anterior, viola el principio Constitucional de Unidad de Materia establecido en el artículo 158, y en consecuencia no se producen los efectos perseguidos con la regulación, que son la prohibición a las Cooperativas de Trabajo Asociado de servir como intermediarios en el suministro de personal a terceros contratantes mediante la indebida utilización de la figura establecida en el acto demandado, configurándose un ejemplo típico de fraude a la Ley Laboral. De las Normas Violadas.- Las normas citadas como violadas disponen: ACTO DEMANDANDO NORMAS VIOLADAS Artículos 1, 2, 4 - inciso tercero y Artículos 13, 38, 158, 189 numeral 11 cuarto -, 5, 9 y 10 del Decreto No. de la CONSTITUCION NACIONAL 2025 de 8 de junio de 2011. "Por el cual Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el Artículo 63 de la Ley 1429 de 2010” ARTICULO 13. Todas las personas Artículo 1°. Para los efectos de los

nacen libres e iguales ante la ley, incisos 1° y 3° del artículo 63 de la recibirán la misma protección y trato Ley 1429 de 2010, cuando se hace de las autoridades y gozarán de los mención a intermediación laboral, se mismos derechos, libertades y entenderá como el envío de oportunidades sin ninguna trabajadores en misión para prestar discriminación por razones de sexo, servicios a empresas o instituciones. raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o Esta actividad es propia de las filosófica. empresas de servicios temporales El Estado promoverá las condiciones según el artículo 71 de la Ley 50 de para que la igualdad sea real y 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por efectiva y adoptará medidas en favor lo tanto esta actividad no está de grupos discriminados o permitida a las cooperativas y marginados. precooperativas de trabajo asociado. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su Para los mismos efectos, se entiende condición económica, física o mental, por actividad misional permanente se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas aquellas actividades o funciones se cometan. directamente relacionadas con la … producción del bien o servicios ARTICULO 38. Se garantiza el característicos de la empresa. derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades Para los efectos del presente decreto, que las personas realizan en cuando se hace mención al tercero sociedad. contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o

…. empresa pública y/o privada usuaria ARTICULO 158. Todo proyecto de final que contrata a personal directa o ley debe referirse a una misma indirectamente para la prestación de materia y serán inadmisibles las servicios. disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. El Presidente de la respectiva comisión De igual manera, cuando se hace rechazará las iniciativas que no se mención a la contratación, se avengan con este precepto, pero sus entenderá como la contratación decisiones serán apelables ante la directa o indirecta. misma comisión. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que Parágrafo. En el caso de las incorpore las modificaciones sociedades por acciones simplificadas aprobadas. -SAS-, enunciadas en el artículo 3° de … la Ley 1258 de 2008, actividad ARTICULO 189. Corresponde al permanente será cualquiera que esta Presidente de la República como desarrolle. Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: Artículo 2°. A partir de la entrada en … vigencia del artículo 63 de la Ley

11. Ejercer la potestad 1429 de 2010, las instituciones o reglamentaria, mediante la empresas públicas y/o privadas no expedición de los decretos, podrán contratar procesos o resoluciones y órdenes necesarios actividades misionales permanentes para la cumplida ejecución de las con Cooperativas o Precooperativas leyes.

de Trabajo Asociado. …” … Artículo 4.- Inciso tercero y Cuarto. Al tercero que contrate con una

Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado que incurra en intermediación laboral o que esté involucrado en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior o que contrate procesos o actividades misionales permanentes, se le impondrá una multa hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social. Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 4 del artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, con base en el cual el inspector de trabajo reconocerá el contrato de trabajo realidad entre el tercero contratante y los trabajadores. Ningún trabajador podrá contratarse sin los derechos y las garantías laborales establecidas en la Constitución Política y en la Ley, incluidos los trabajadores asociados a las la Ley 1429 de 2010. Artículo 5°. A una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado se le impondrá una multa de hasta cinco mil (5.000) smmlv a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social, cuando actúe como asociación o agremiación para afiliación colectiva de trabajadores independientes a la Seguridad Social Integral. … Artículo 9°. Las multas establecidas en los artículos 4° y 5° del presente decreto serán impuestas, con base en los siguientes parámetros: … Artículo 10. Sin perjuicio del contrato de trabajo realidad que se configure entre el verdadero empleador y el trabajador, como lo establece el artículo 53 de la Constitución Política,

a los terceros contratantes que contraten procesos o actividades misionales permanentes prohibidas por la ley, cuando voluntariamente formalicen mediante un contrato escrito una relación laboral a término indefinido, se les reducirá la sanción en un veinte por ciento (20%) de su valor por cada año que dicha relación se mantenga, con un cien por ciento (100%) de condonación de la misma luego del quinto año. …” En el caso sub judice, estima la Sala que, no se ha causado ningún perjuicio susceptible de ser demostrado en la presente solicitud de suspensión provisional, y por lo tanto no se cumple con el requisito exigido en el artículo 152 del C.C.A. Ya que esta medida está sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al Juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas, carezca de requisitos o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. De la simple lectura del acto parcialmente demandado con la norma superior aludida como violada, no observa la Sala la violación flagrante de preceptos superiores ya que en el presente caso se requiere de un estudio de fondo de todas las normas que se relacionan con las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, así como las condiciones para la contratación de estas con terceros. Por lo anterior, es del caso negar la suspensión provisional del acto parcialmente demandado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Admítese en acción de nulidad y restablecimiento del derecho la demanda instaurada por JORGE ELIECER MANRIQUE VILLANUEVA y OTROS contra el

Gobierno Nacional.

2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3. Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda al Ministro de la Protección Social, o a quien haga sus veces.

4. Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el artículo 207-5 del C.C.A.

5. No hay lugar a señalar suma alguna por concepto de gastos ordinarios del proceso.

6. Niégase la suspensión provisional solicitada.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO MARIA VARGAS RINCON VICTOR H. ALVARADO ARDILA

/AHM