CE-11001-03-25-000-2011-00481-00(1914-11)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / SANCION DISCIPLINARIA – Estudio de fondo en la sentencia La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es una medida cautelar inherente a las funciones de control preventivo de constitucionalidad y legalidad de dichos actos, prevista para velar por la integridad del ordenamiento jurídico, evitando de esta manera que las decisiones manifiestamente contrarias al orden superior y generadoras de un perjuicio para sus destinatarios, sigan produciendo efectos mientras se toma una decisión de fondo. Descendiendo al caso concreto, el accionante alegó como primer fundamento de la petición de suspensión provisional, la supuesta falta de aplicación el artículo 113 de la Ley 734 de 2002, ya que en fallo de segunda instancia de 16 de diciembre de 2010, proferido por la Procuraduría Regional de Santander, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación y la solicitud de nulidad presentados contra el fallo de primera instancia de 10 de noviembre de 2010, emitido por la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, se señaló en la parte resolutiva que no procedía recurso alguno contra la primera decisión.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTICULO152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto del año dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00481-00(1914-11)

Actor: EULISES BALCAZAR NAVARRO Demandado: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓNDEPARTAMENTO DE SANTANDER Decide el Despacho sobre la admisión de la demanda presentada a través de apoderada por el señor Eulises Balcázar Navarro contra la Nación-Procuraduría General de la Nacióny el Departamento de Santander. Igualmente, se resolverá la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del C.C.A., el demandante acudió ante esta Jurisdicción para que se declare la nulidad, previa suspensión provisional de los efectos, de los siguientes

actos administrativos:

1. El fallo de primera instancia contenido en la Resolución No. 032 de 10 de noviembre de 2010, proferido por la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, por el cual fue sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

2. El fallo de segunda instancia contenido en la Resolución 062 de 16 de diciembre de 2010, mediante el cual la Procuraduría Regional de Santander, al resolver el recurso de apelación, confirmó la anterior decisión.

3. La Resolución No. 01146 de 3 de febrero de 2011, a través de la cual el Gobernador del Departamento de Santander ejecutó la sanción impuesta.

LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El accionante fundamenta la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, en los siguientes aspectos: a) Se pretermitió el artículo 113 de la Ley 734 de 2002, que establece que el recurso de reposición es procedente contra la decisión que se pronuncia sobre las solicitudes de nulidad. La mandataria judicial del accionante consideró que se quebrantó la referida disposición, teniendo en cuenta que solicitó la nulidad del fallo de primera instancia de 10 noviembre de 2010 junto con el recurso de apelación que interpuso contra dicho acto, y que la Procuraduría Regional de Santander, al resolver sobre la solicitud de nulidad, manifestó que no procedía recurso alguno contra tal decisión. b) Incongruencia del fallo de primera instancia, ya que en su parecer la imputación formulada en la Resolución No. 032 de 10 de noviembre de 2010 fue distinta a la hecha en el pliego de cargos. Para la apoderada del actor, la Procuraduría General de la Nación reprochó en el pliego de cargos el hecho que su poderdante, Eulises Balcázar Navarro, en su condición de Alcalde del Municipio de Floridablanca, Santander, haya exigido a los proponentes en la Licitación Pública No. 01-03-08 de 20081, tener oficina en dicho Municipio para ejecutar el contrato, so pena de rechazo de la oferta, mientras que en el fallo de primera instancia le cuestionó haber exigido a los interesados mostrar en el organigrama que debían entregar con la propuesta, la existencia de una oficina en el Municipio en comento.

La parte actora consideró que dicha situación le impidió ejercer sus derechos a la defensa y al debido proceso, ya que era imposible desvirtuar un cargo que nunca fue formulado en el trámite de la primera instancia. c) El demandante esgrimió un tercer argumento para solicitar la suspensión de los efectos de los actos acusados, al que denominó “legalidad de lo actuado”, pues en su parecer la entidad accionada no tuvo en cuenta que la misma Ley 1150 de 2007 (arts. 5 y 12) permite exigir en los pliegos de condiciones que los proponentes tengan oficina en el sitio de ejecución del contrato. Finalmente, el accionante fundamenta la solicitud de suspensión provisional, en tanto los actos acusados resultan lesivos para sus intereses, por cuanto le impiden recibir ingresos como servidor público, los cuales son necesarios para su sustento y el de su familia.

CONSIDERACIONES

1Cuyo objeto era la contratación de prestación de servicios de personal administrativo para las instituciones educativas que componen las dieciséis ciudadelas educativas del Municipio de Floridablanca. Para decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados el Despacho observa lo siguiente: Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. A su vez, el artículo 152 del C.C.A. dispone: “Procedencia de la suspensión: El Consejo de Estado y los tribunales

administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayado fuera de texto).

Del análisis de la norma transcrita, se tiene que esta medida opera de la aplicación de dos metodologías, que deben determinar la violación del ordenamiento jurídico en forma ostensible, por una confrontación directa del acto impugnado con el orden superior, o mediante el análisis de documentos públicos aducidos con la solicitud que permitan establecer dicha contravención. Igualmente, esta Corporación ha sostenido que el hecho de exigirse una violación ostensible para que la suspensión provisional sea procedente, no excluye el deber de interpretación y motivación de la decisión por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo.2 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 27 de mayo de 2009. Exp. 36476. M. P. Ruth Stella Correa Palacio En otras palabras, para determinar esa violación, se realiza un ejercicio interpretativo o argumentativo, a través de un análisis del contenido del acto acusado y de las normas aplicables al caso para poder hacer el referido cotejo. Lo

que en ningún momento significa que se emita un juicio de valor definitivo. 3 Aunado a lo anterior, el artículo 152 del C. C. A. exige a la parte demandante demostrar siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio que se genera por la ejecución de los actos acusados. Así las cosas, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es una medida cautelar inherente a las funciones de control preventivo de constitucionalidad y legalidad de dichos actos, prevista para velar por la integridad del ordenamiento jurídico, evitando de esta manera que las decisiones manifiestamente contrarias al orden superior y generadoras de un perjuicio para sus destinatarios, sigan produciendo efectos mientras se toma una decisión de fondo. Descendiendo al caso concreto, el accionante alegó como primer fundamento de la petición de suspensión provisional, la supuesta falta de aplicación el artículo 113 de la Ley 734 de 2002, ya que en fallo de segunda instancia de 16 de diciembre de 2010, proferido por la Procuraduría Regional de Santander, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación y la solicitud de nulidad presentados contra el fallo de primera instancia de 10 de noviembre de 2010, emitido por la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, se señaló en la parte resolutiva que no procedía recurso alguno contra la primera decisión. Sobre el particular, el Despacho estima que si bien la falta de indicación del recurso procedente contra el acto que decidió negar la nulidad solicitada, puede

configurar una irregularidad, en este estadio del proceso no se advierte que la misma tenga la incidencia suficiente para vulnerar el derecho al debido proceso, y por ende, para afectar la validez del acto acusado, máxime cuando del análisis preliminar de los actos impugnados se advierte que la entidad accionada le 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 22 de marzo de 2011. Exp. 38924. M. P. Jaime Orlando Santofimio. permitió al demandante formular la solicitud de nulidad y resolvió todas sus peticiones. Aunado a lo anterior, se considera, sin perjuicio de lo que se determine en la sentencia que resuelva de fondo la controversia, que si no se establece en un acto administrativo los recursos que proceden en su contra, no significa que el acto sea ilegal, arbitrario o atente contra el debido proceso, por cuanto ello implica que se puede acudir directamente a la jurisdicción para atacar la decisión administrativa. Ahora bien, el Despacho procederá estudiar los argumentos 2° y 3° de la petición de suspensión provisional, es decir, la supuesta incongruencia entre el fallo de primera y el pliego de cargos y, la legalidad de exigir en los pliegos de condiciones que los proponentes tengan oficina en el sitio de ejecución del contrato. Se advierte que para la entidad accionada el demandante atentó contra los principios de la contratación estatal de igualdad, imparcialidad y objetividad, entre otros, al establecer en la Licitación Pública No. 01-03-08 de 2008 como requisito habilitante para participar en el proceso de selección contractual, el hecho de tener

una oficina en el Municipio de Floridablanca, Santander. Al respecto, el Despacho advierte que no es posible establecer en esta etapa procesal, la violación de las normas del orden superior alegadas como infringidas de su comparación inicial con las decisiones administrativas impugnadas, dado que es necesario efectuar un examen minucioso de los antecedentes administrativos que dieron lugar a los actos impugnados, para determinar si hubo una incongruencia entre la conducta imputada en el pliego de cargos y la sancionada en el fallo de primera instancia, análisis que es propio de la sentencia con la cual se resuelve en forma definitiva la controversia. De otra parte, resulta fundamental adelantar un análisis meticuloso del proceso de selección No. 01-03-08 de 2008, adelantado por el Municipio de Floridablanca, Santander, con el fin de contratar la prestación de servicios de personal administrativo para las instituciones educativas del referido ente territorial, y de las disposiciones pertinentes de la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos reglamentarios, en aras de determinar la legalidad de exigir en los pliegos de condiciones que los proponentes tengan oficina en el sitio de ejecución del contrato. En conclusión, sólo después de que se surtan las etapas del proceso, en especial la probatoria, es posible determinar si a la luz de la ley disciplinaria vigente y los principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, se podía ejercer la facultad disciplinaria e imponer la sanción en los términos que lo hizo la Procuraduría General de la Nación. En ese orden de ideas, de la comparación entre el acto acusado y las normas que se

consideran vulneradas no se evidencia una contradicción de tal entidad para que prospere la medida cautelar prevista en el artículo 152 del C.C.A., toda vez que es necesario adelantar un análisis de fondo, cotejando entre otros, el contenido de la normatividad mencionada y el acervo probatorio, para determinar si con la expedición de los actos acusados se desconocen las disposiciones invocadas por la parte actora. Finalmente, considera el Despacho que carece de objeto realizar un pronunciamiento sobre la existencia del perjuicio que supuestamente genera la ejecución de los actos impugnados, habida cuenta que es requisito legal indispensable para decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, que se advierta la violación de las disposiciones legales invocadas, lo cual, como se ha explicado, no se da en el caso de autos. Consecuentemente con las consideraciones expuestas, los argumentos de la solicitud de suspensión no son suficientes para enervar la presunción de legalidad que cobija a los actos acusados en esta etapa procesal, razón por la cual resulta imperativo negar la medida pedida. De otra parte, como de la revisión de la demanda se advierte que la misma reúne los requisitos formales, exigidos en los artículos 137,138 y 139 del C. C. A., y de procedibilidad, pues fue presentada dentro del término de caducidad, previo agotamiento de la vía gubernativa y una vez solicitada la conciliación prejudicial (arts. 63, 135 y 136.2), se dispondrá su admisión. En mérito de lo expuesto, este Despacho del Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

RESUELVE:

1. ADMÍTESE la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por el señor Eulises Balcázar Navarro contra la Nación-Procuraduría General de la Nación y el Departamento de Santander.

2. NOTIFÍQUESE personalmente al señor Procurador General de la Nación o a quien haga sus veces, haciéndoles entrega de la copia de la demanda con sus anexos y de la presente providencia.

3. NOTIFÍQUESE personalmente al señor Gobernador del Departamento de Santander o a quien haga sus veces, haciéndoles entrega de la copia de la demanda con sus anexos y de la presente providencia.

4. NOTIFÍQUESE personalmente al Agente del Ministerio Público.

5. FÍJESE el negocio en lista por el término legal.

6. SOLICÍTESE a la entidad demandada el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado.

7. NIÉGASE la suspensión provisional de los efectos de las decisiones administrativas acusadas.

8. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, deposítese por la parte demandante la suma de $26.000 por concepto de gastos ordinarios de notificación.

9. Se reconoce personería a la abogada Sonia Caro Sobrino para actuar en representación del accionante, en los términos y para los efectos de los poderes conferido en los folios 1 y 232.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERARDO ARENAS MONSALVE