CE-11001-03-25-000-2012-00187-00(0765-12)-2014

POTESTAD DISCIPLINARIA - Finalidad / SERVIDOR PUBLICOCumplimiento de los deberes y responsabilidades / DERECHO DISCIPLINARIO - Valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente / CONTROL DISCIPLINARIO - Garantía del cumplimiento de los fines y funciones del estado / CONSTITUCION POLITICA - Fuente primaria del derecho disciplinario / CONTROL PLENO E INTEGRAL - Ejercido por la jurisdicción contencioso administrativo En la organización Estatal constituye elemento vital para la realización efectiva de los fines esenciales de nuestro Estado Social de Derecho, la atribución para desplegar un control disciplinario sobre sus servidores públicos, atendiendo la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de la Función Pública; como quiera que el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte de los servidores públicos, se debe efectuar dentro de la ética del servicio público, con acatamiento a los principios de moralidad, eficacia, eficiencia, y demás principios que caracterizan la función pública administrativa, establecidos en el artículo 209 Superior, y que propenden por el desarrollo íntegro de la aludida función, con pleno acatamiento de la Constitución, la ley y los reglamentos. El derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente, así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones; motivo por el cual la ley disciplinaria se orienta entonces a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, cuando sus faltas interfieran con las funciones estipuladas. Si los presupuestos de una

correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la necesidad de la sanción de las conductas que atenten contra los deberes que le asisten. Por ello, la finalidad de la ley disciplinaria es la prevención y buena marcha de la gestión pública, al igual que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro. REGIMEN DISCIPLINARIO - Conductas constitutivas de falta disciplinaria / FALTA DISCIPLINARIA - Tipos abiertos / NORMA DISCIPLINARIAComplemento normativo / DERECHO DISCIPLINARIO - Derecho del investigado En lo que se refiere a la tipicidad en materia disciplinaria, debe anotarse que las faltas se hallan enmarcadas de manera amplia en tipos que, generalmente, son en blanco o de reenvío, por ello se hace necesario armonizarlos con otras disposiciones, que pueden encontrarse en la Constitución, la ley, los reglamentos, manuales de procedimiento, instructivos, entre otros. La Corte Constitucional en reiteradas decisiones ha expuesto que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos. Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un

complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Finalidad / PAGO DEL DINERO QUE AFECTO EL ERARIO - No afecta la iniciación del proceso disciplinario Vale decir que el proceso de Responsabilidad Fiscal tiene un carácter indemnizatorio, su fin último y único es la reparación del patrimonio público que resulte comprometido o menoscabado por el comportamiento del servidor público; entre tanto, la acción disciplinaria tiene como propósito que el deber funcional atribuido al servidor público, se cumpla dentro de los cánones de la legalidad, buscando la salvaguarda de los principios de rigen la Función Pública Administrativa consagrados en el artículo 209 de la Carta Política. Por lo tanto, hay lugar al reproche desde la óptica disciplinaria, cuando el proceder del servidor, además de estar tipificado como falta, afecte el deber funcional sin justificación alguna y se realice de manera dolosa o culposa FALTA DISCIPLINARIA - Acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOSNo genera relación laboral ni prestaciones sociales / ALCALDE MUNICIPALNo puede pactar el pago de prestaciones sociales de un contrato de prestación de servicios El artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, define el contrato de prestación de servicios que celebran las entidades estatales, y de manera categórica en el

inciso final del citado numeral dice: “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales…”. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los apartes resaltados, a través de la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, MP Dr. Hernando Herrera Vergara, “salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada”. Por lo tanto, cuando el legislador utilizó en el inciso 2º del numeral 3 del artículo 32 de la citada ley la expresión “En ningún caso…generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales”, no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, lo que significa que el afectado podrá demandar por la vía judicial el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones a que haya lugar, para lo cual deberá probar los tres elementos que hace presumir la existencia de una relación laboral, en especial la subordinación. Lo precedente deja en claro que un representante legal y ordenador del gasto de la entidad estatal, como lo es el Alcalde en el Municipio, al suscribir un contrato de prestación de servicios, no puede pactar el reconocimiento y pago de prestaciones laborales, como si de una relación laboral se tratara. De hacerlo, no sólo se desnaturaliza este tipo de contrato, sino que se vulnera de manera manifiesta la disposición citada, con lo cual se viola un deber funcional y se incurre en una prohibición legal.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 NUMERAL 3

FALTA GRAVISIMA - Participar en la etapa precontractual o en la actividad

contractual en detrimento del patrimonio público / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Reconocimiento de prestaciones sociales / PRINCIPIO DE ECONOMIA - Vulneración Dispone el artículo 48, numeral 31, del C.D.U., que constituye falta gravísima: “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.”.Confrontando la situación fáctica y lo que emerge de lo probado, con el marco legal mencionado, para esta Colegiatura es incuestionable, como lo fue para las autoridades disciplinarias, tanto de primera como se segunda instancia, que el actor, en su condición de Alcalde del Municipio de Hatonuevo (La Guajira), cuando suscribió -con el Sr. Brito Iguarán como contratista-, el contrato administrativo de prestación de servicios No. 050 del 8 de febrero de 2003, y pactó no sólo el pago de unos honorarios, sino el reconocimiento de prestaciones sociales -que fueron efectivamente pagadas-, incurrió en la falta gravísima establecida en el citado numeral el artículo 48 del C.D.U., ya que su participación en la actividad contractual, a fe de esta Corporación, lo fue en detrimento del erario y en contravía de la disposición del Estatuto de Contratación Pública, comprometiendo de paso el principio de economía consagrado en el artículo 209 Superior.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 48 NUMERAL 31 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00187-00(0765-12)

Actor: JOSE DE JESUS ORTIZ DUARTE Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Conoce la Sala en única instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por el Sr. JOSÉ DE JESÚS ORTIZ DUARTE contra la

NACIÓNPROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del C.C.A., el actor presentó demanda1 con el propósito de obtener 1 El escrito de la demanda inicial se ve a fls.1-7 cuaderno uno. Presentada el 19 de diciembre de

2007. El 18 de enero de 2008, presenta escrito sustituyendo en su integridad la demanda inicial

(fls.160-168 del mismo cuaderno).

Advertencia: Cuando se mencionen folios y no se cite el cuaderno, debe entenderse que hacen parte del uno. la nulidad de los fallos de primera y segunda instancia, del 28 de junio de 2006 y 28 de septiembre de 2007, expedidos respectivamente por la Procuraduría Regional de la Guajira y la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, así como la decisión del 19 de diciembre de 2007, por la cual el

Procurador General de la Nación revocó parcialmente los anteriores y le impuso sanción disciplinaria de suspensión por diez (10) meses, convertida en multa, en su condición de Alcalde Municipal de Hatonuevo - Guajira. A título de restablecimiento solicita se ordene: i) se cancele el registro de la sanción ante la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación; así como la devolución de la multa en caso de haberla pagado; ii) condenar en costas a la demandada y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos soporte de lo pretendido se resumen así: Que con sustento en informe remitido por la Gerencia Departamental Guajira de la Contraloría General de la República, el Procurador Regional de este Departamento expidió Auto de 7 de octubre de 2004, por el cual abre investigación en su contra, en su condición de Alcalde del Municipio de Hatonuevo (La Guajira), por las presuntas irregularidades en la celebración del contrato de prestación de servicios No. 050 de 2003, suscrito con el Sr. Víctor Egidio Brito Iguarán como contratista. Expone que luego de haber transcurrido más de 16 meses, violando el término legal de 6 meses de que habla el artículo 156 del C.D.U., el 28 de febrero de 2006 el Procurador Regional le formuló pliego de cargos, porque en la celebración del contrato de prestación de servicios mencionado, dispuso reconocer prestaciones sociales a favor del contratista, lo que va en contravía de lo dispuesto en el

numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Informa que por intermedio del defensor que le fue asignado, presentó escrito de descargos el 3 de mayo de 2006, y la Procuraduría Regional, “sin suficiente respaldo probatorio”, el 28 de junio de 2006 profiere decisión de primera instancia, lo declara disciplinariamente responsable y le impone sanción de destitución con inhabilidad general de 10 años para ejercer funciones públicas. Indica que contra la decisión anterior, el 11 de julio de 2006 interpuso recurso de apelación, y la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal a través de fallo del 28 de septiembre de 2007 lo resolvió, modifica lo resuelto en la primera instancia, variando la sanción a suspensión por 12 meses e inhabilidad especial por el mismo término. Finalmente señala que solicitó al Procurador General de la Nación la revocatoria directa de los fallos de primera y segunda instancia, petición que fue resuelta el 19 de diciembre de 2007 revocando parcialmente y, en su lugar, dispuso sanción de suspensión de 10 meses, convertida en multa. Normas violadas y concepto de violación.

Como vulneradas menciona: Artículos 6, 29, 40 y 53 de la Constitución Política.

Artículos 4, 9, 20, 21, 48-31, 128, 156 y 163 de la Ley 734 de 2002. Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Arguye que con los actos demandados se vulneran las normas constitucionales

invocadas, porque no se garantizó el derecho al debido proceso -como núcleo esencial de los derechos de defensa y contradicción-, porque examinada la actuación administrativa disciplinaria, se “observa que la conducta atribuida al disciplinado es ATÍPICA”, al no encajar su proceder en la falta gravísima consagrada en el artículo 48, numeral 31, en concordancia con el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, como lo hizo la primera instancia. Y que no obstante reconocer la segunda instancia, al decidir la apelación, que “con su conducta no violó la normatividad contractual y disciplinaria endilgada como transgredida, califica la falta como grave, en lugar de gravísima, en contradicción con su inferior funcional y modifica la sanción, sustituyéndola por suspensión de doce (12) meses e inhabilidad especial”. Sumado que la segunda instancia reconoce la inexistencia de un documento físico, desde el cual se pueda afirmar que las prestaciones sociales pactadas hayan sido efectivamente pagadas al contratista, sin embargo infiere que dicho pago se realizó porque el encartado así lo aceptó en sus descargos y la suma correspondiente por este concepto ($477.500), fue devuelta al Municipio; pero ello -aduce-, no constituye plena prueba que exige la ley para deducir responsabilidad disciplinaria y sancionar. Expone que no se observó en el auto de cargos la exigencia del artículo 163 del C.D.U., en lo que respecta a la descripción y determinación de la conducta investigada, al no indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó, además que no especificó en cuál de las dos modalidades que consagra

el artículo 48-31 ibídem incurre en la falta, si lo era en la etapa precontractual o contractual. Culmina aseverando que en toda la actuación disciplinaria “se vulneró de manera flagrante el debido proceso”, aunado el desconocimiento de los términos de la investigación previstos en el artículo 156 del referido código. TRÁMITE DEL PROCESO La demanda inicial fue presentada el 19 de diciembre de 2007 ante los Juzgados Administrativos de Riohacha (Reverso fl.7), y su conocimiento correspondió al Juzgado segundo Administrativo de dicha ciudad (fl.158). El 18 de enero de 2008 la parte actora, amparado en lo dispuesto en el artículo 88 del C.P.C., sustituyó en su integridad la demanda (fls160-168), la que fue admitida el mismo día (fl.183184). Por Auto del 13 de noviembre de 2008 se abre el proceso a pruebas (fl.203), y el 31 de marzo de 2011 el Juzgado profiere sentencia negando las pretensiones de la demanda (fls.1-16 C.2). Esta decisión es apelada, y el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante Proveído del 25 de enero de 2012, amparado en providencia del Consejo de Estado2, declara la nulidad de lo actuado en el Juzgado de primera instancia y dispone su remisión a esta Corporación a quien corresponde conocer en única instancia (fls.40-46 C.2). Una vez llega el expediente al Consejo de Estado, por reparto es asignado su conocimiento al despacho del suscrito, que a través de providencia del 30 de

octubre de 2012 admite la demanda, ordena notificarla, pero no se dispone solicitar envío de los antecedentes administrativos de los actos acusados, porque ya reposan en el expediente (fls.50-52 C.2). La demanda es contestada en término por la accionada, de la que se hará su reseña en el siguiente aparte. A través de Auto del 25 de abril de 2013 se abre a pruebas (fls.83-85 C.2), y como no existían pendientes por practicar o incorporar, se corre traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. 2 Auto del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1203-10, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, dio contestación en término a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, por cuanto los actos objeto de cuestionamiento se expidieron en cumplimiento de las normas constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario. Expone que en la demanda no se aduce, ni prueba, ninguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 84 del C.C.A., y que lo que busca el actor es revivir el debate procesal y probatorio, referente a la valoración de las pruebas y a la adecuación de sus conductas, lo que no es factible, como quiera que la intervención de la jurisdicción es meramente dirigida hacia una valoración formal, pues el Juez no interpreta la ley disciplinaria ni puede valorar las pruebas que se presentaron dentro del trámite disciplinario.

Que se cumplieron los presupuestos probatorios para sancionar y que se garantizó el debido proceso, señalando que la prolongación en el tiempo de ciertas etapas procesales no constituye causal para declarar la nulidad de los actos cuestionados. Culmina anotando su oposición a las pruebas aportadas por el accionante, porque -dicecon ellas se busca revivir la oportunidad del debate propio del proceso disciplinario. Propone como excepción la genérica. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no presentaron alegatos de conclusión. El Ministerio Público no rindió concepto. 3 Escrito de contestación ante este despacho, visible a fls.71-81 C.2. No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES En esta ocasión debe establecerse si a través de los actos demandados, que imponen al demandante sanción disciplinaria de suspensión por diez (10) meses, convertida en multa, en su condición de Alcalde Municipal de Hatonuevo (Departamento de la Guajira), se le vulneró su derecho al debido proceso, o si por el contrario se hallan ajustados a la legalidad. Previo a asumir la resolución de los motivos de disconformidad contra los actos demandados, se hará una breve descripción del material probatorio que obra dentro del plenario; luego, la Sala hará algunos apuntes destacando la facultad disciplinaria del Estado y reiterará novedosa tesis asumida por esta Corporación, conforme la cual el control que ejerce esta jurisdicción, sobre el trámite y los actos administrativos disciplinarios, es pleno e integral, sin que ello lo convierta en una

tercera instancia. Como hechos probados, tenemos: - De la auditoría realizada en el año 2004 por la Gerencia Departamental Guajira de la Contraloría General de la República, al Municipio de Hatonuevo (Guajira), con fecha de reporte 19 de agosto de 2004, se desprende que el Alcalde para ese entonces, y hoy demandante, incurrió en un hecho presuntamente irregular al suscribir el contrato de prestación de servicios No. 050 de 2003, con el Sr. Víctor Egidio Brito Iguarán, por desconocer lo consagrado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuando pactó el pago de prestaciones sociales al contratista por un monto de $477.500, los que fueron efectivamente cancelados, y que dicho proceder, además de la incidencia fiscal por el menoscabo al patrimonio público, podría tener incidencia disciplinaria por infringir el marco legal (fls.12-22). - A fls. 23-25 se ve Orden de Prestación de Servicios No. 050 del 8 de agosto de 2003, suscrita entre el Sr. José de Jesús Ortiz Duarte, Alcalde del Municipio de Hatonuevo, y el Sr. Víctor Egidio Brito Iguarán, como contratista, cuyo objeto consistió en “la prestación de los servicios como auxiliar de interventoría en las obras del Municipio”, por un término de 3 meses. En su cláusula sexta se acordó que, además de honorarios por $2.742.314, al contratista se le pagaría la suma de $188.755 “por concepto de cesantías”, mas $5.662 “por intereses de

Cesantías, más $94.368 “como Prima de Servicio” y $188.735 “como Prima de Navidad”, que arroja un total por prestaciones de $477.500. - Por Auto del 7 de octubre de 2004 que se ve a fls.31-33, la Procuraduría Regional de la Guajira ordena abrir investigación disciplinaria contra el hoy actor, y en su parte inicial señala que a través de Oficio No. 80440-499 del 20 de septiembre de 2004 le fue remitido el hallazgo con presunta incidencia disciplinaria, con ocasión del aludido contrato de prestación de servicios; dispuso la práctica de pruebas, ordenando tener como tales los documentos aportados por la Contraloría. Decisión notificada personalmente al implicado el 26 de noviembre de 2004 (fl.43) - A fl.42 aparece copia autenticada del acta de elección del accionante, como Alcalde del mencionado ente territorial para el periodo comprendido entre el 19 de junio de 2003 y el 24 de septiembre de 2004. Acta que hizo llegar a la Procuraduría Regional de la Guajira, la Registraduría del Estado Civil mediante Oficio del 8 de noviembre de 2004, que se ve a fl. 41. Y a fl. 40 figura acta de posesión ante la Notaría Única del Municipio de Hatonuevo, de fecha 18 de junio de 2003. - El 28 de febrero de 2006 se dicta Auto de cargos (fls.67-72), y del mismo, luego de relacionar la prueba acopiada, se desprende que la conducta atribuida al

investigado es: i) “Imputación fáctica”, por haber suscrito orden de prestación de servicios No. 050 de 2003, reconociendo en la misma relación laboral y prestaciones sociales al contratista; ii) “Imputación jurídica”, ya que con el citado contrato, se estaría contrariando el artículos 48 numeral 31, concordante con los artículos 262, 34-1 y 2, 35-1, de la Ley 734 de 2002, y el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993; iii) “Imputación subjetiva”, actuar con manifiesta violación de las leyes contractuales y disciplinarias mencionadas, que prohíben establecer en ese tipo de contratos relación laboral y pago de prestaciones sociales, y iv) “Calificación de la falta”, como gravísima según el numeral 31 del artículo 48 del C.D.U. - A fls.75-78, aparece escrito de descargos que, por intermedio de su defensor, presentó el implicado4. Al cual adjunta: copia del acto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal de la Contraloría General de la RepúblicaGerencia Departamental Guajira (fls.80-83), y copia de recibo de consignación por valor de $477.500, de fecha 11 de febrero de 2005, en la cuenta corriente No 3180227653 del Banco de Bogotá, que hizo el Sr. Víctor Brito (fl.82). - El 28 de junio de 2006 la Procuraduría Regional de la Guajira profiere fallo de primera instancia, imponiendo sanción de destitución e inhabilidad general por 10

años contra el Sr. José de Jesús Ortiz Duarte en su condición de Alcalde -para la época de los hechosdel Municipio de Hatonuevo (fls.87-98).5 - A fls.102-119, figura escrito de apelación contra la decisión anterior. - El 28 de septiembre de 2007 la Procuraduría Delegada para Contratación Pública decide la apelación, y varía la sanción por suspensión de 12 meses e inhabilidad especial por el mismo término, y que como para ese momento no se hallaba ejerciendo cargo público el término de suspensión se convertiría en días de salario devengados para el momento de la comisión de la falta6 (fls.127-134). 4 En el que sostiene, entre otras cosas, i) que la firma de la O.P.S., no fue por ignorancia del encartado, “sino más bien por falta de cuidado al verificar la información contenida en la orden que firmaba”, por lo cual -sostienesu actuar “está desprovisto del elemento culpa, por ausencia de voluntad en el accionar…”; ii) que “está plenamente demostrado…que el daño al patrimonio público del Municipio de Hatonuevo fue plenamente resarcido, como quiera que el dinero pagado…por parte del Municipio en cuantía de…($477.500) M.L.C., fue debidamente devuelto a las arcas del mismo a través e la consignación efectuada el día 11 de febrero del año 2005, a la cuenta corriente No. 318027653 perteneciente al Municipio… en el banco de Bogotá…”, y que iii) por tal motivo la Contraloría cesó la acción fiscal, por lo tanto al no existir el presunto daño, sumada la ausencia de culpabilidad por ausencia de voluntad

en el actuar del encartado, no existe mérito para continuar la investigación disciplinaria y solicita su archivo.. 5 En esta decisión, luego de hablarse de los hechos materia de investigación, las pruebas existentes, de los descargos y los alegatos de conclusión, la Procuraduría Regional en las consideraciones deja en claro, que el hecho de haber sido absuelto fiscalmente por la devolución de la suma pagada por prestaciones sociales al contratista, no implica que ello conlleve a que no pueda adelantarse el proceso disciplinario, señalando el por qué, y deja en claro lo concerniente a la tipicidad e ilicitud sustancial de la conducta, anotando que incurre en la falta gravísima consagrada en el numeral 31 del artículo 48, cometida con culpa gravísima, “por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento o desatención elemental”, porque el encartado, en su calidad de Alcalde y máximo director de la actividad contractual, estaba en la obligación de conocer que ningún contrato de prestación de servicios genera relación laboral, por ende prestaciones laborales. Que conforme el criterio de graduación establecido en el literal f) del artículo 47 del C.D.U., se impone el mínimo de inhabilidad general de 10 años, en la medida que estaba probado que existió resarcimiento del daño causado. 6 En esta decisión la segunda instancia deja en claro que: i) la conducta imputada en el cargo único formulado al disciplinado se halla probada, es decir, la descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, por cuanto participó en la actividad contractual -contrariando el marco legal y en detrimento del erario-; ii) le asiste la razón al a quo, cuando deslindó que una misma conducta del servidor público puede tener trascendencia fiscal y disciplinaria , y

el hecho de cesar la fiscal no implica que no pueda adelantarse la investigación disciplinaria y sancionarse, porque en ésta no se reprocha en sí la generación de un daño, sino la infracción al deber funcional sin justa causa, como ocurrió en el caso concreto, independientemente que se genere o no un resultado lesivo; iii) el grado de culpabilidad debe ser a título de Culpa Grave y no Gravísima como lo estimo la primera instancia, “en atención a que el disciplinado incurrió en ella por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”, por ello la sanción procedente, “teniendo en cuenta que se demostró que el disciplinado incurrió en la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002” y que como “la culpabilidad se modificó a título de culpa grave”, es procedente imponer “la sanción de que trata el numeral 2 del artículo 44” de la citada ley, “consistente en suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial”, por un término 12 meses de conformidad con el artículo 46 ibídem. Esta decisión fue notificada por edicto que se desfijó el 29 de octubre de 2007 (fl.148). - A fls.169-182, obra acto del 19 de diciembre de 2007, expedido por el despacho del Procurador General de la Nación, a través del cual se revocan parcialmente los fallos de primera y segunda instancia, variando la sanción impuesta al actor por suspensión de 10 meses, sin inhabilidad especial.7

Observación: En la parte inicial de dicha decisión se dice que se precede “a decidir la revocatoria directa impetrada por el señor José de Jesús Ortiz Duarte,

en su condición de Alcalde de Hatonuevo, Guajira, contra los fallos de 28 de julio de 2006 y 28 de septiembre de 2007, proferidos por la Procuraduría Regional de la Guajira y Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal…”.

APUNTES DE LA SALA.

La potestad disciplinaria. En la organización Estatal constituye elemento vital para la realización efectiva de los fines esenciales de nuestro Estado Social de Derecho, la atribución para desplegar un control disciplinario sobre sus servidores públicos, atendiendo la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de la Función Pública; como quiera que el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte de los servidores públicos, se debe efectuar dentro de la ética del servicio público, con acatamiento a los principios de moralidad, eficacia, eficiencia, y demás principios que caracterizan la función pública administrativa, establecidos en el artículo 209 Superior, y que propenden por el desarrollo íntegro de la aludida función, con pleno acatamiento de la Constitución, la ley y los reglamentos. El derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal 7 Para modificar la sanción de suspensión de 12 meses con inhabilidad especial por el mismo término, a sólo suspensión de 10 meses, convertida en salarios devengada para la época de los hechos, el Procurador dice que: “al hacer la calificación final de la falta, el juez de segunda instancia, consideró que la conducta era atribuible a título de culpa grave y no de culpa gravísima y por tanto, dio aplicación al numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002,

bajo cuyo tenor, la falta objetivamente considerada gravísima, cometida con culpa grave, será considerada grave”.

Luego señala: “al momento de efectuar la dosificación, se acudió al artículo 44, numeral 2, ya que la sanción fue de suspensión convertida en salarios e inhabilidad por 12 meses, pero resulta que la norma aplicable era el numeral 3 de dicha disposición, por cuanto se trataba de una falta grave cometida a título de culpa, lo que debe lugar solamente a la suspensión”. vigente, así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones; motivo por el cual la ley disciplinaria se orienta entonces a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cump