CE-11001-03-25-000-2012-00315-00(1242-12)-2014

SUSPENSION PROVISIONAL – Sanción disciplinaria El artículo 152 del C. C. A. exige a la parte demandante demostrar siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio que se genera por la ejecución de los actos acusados. Así las cosas, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es una medida cautelar inherente a las funciones de control preventivo de constitucionalidad y legalidad de dichos actos, prevista para velar por la integridad del ordenamiento jurídico, evitando de esta manera que las decisiones manifiestamente contrarias al orden superior y generadoras de un perjuicio para sus destinatarios, sigan produciendo efectos mientras se toma una decisión de fondo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152 PROCESO DISCIPLINARIO – Multa / SUSPENSION PROVISIONAL – Se debe realizar un estudio en la sentencia Así las cosas, el Despacho advierte que no es posible establecer en esta etapa procesal, la violación de las normas del orden superior alegadas como infringidas de su comparación inicial con las decisiones administrativas impugnadas, dado que resulta necesario llevar a cabo un examen minucioso del acervo probatorio, en aras de establecer si se podía ejercer la facultad disciplinaria en los términos que lo hizo el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Así las cosas, sólo después de analizar cuidadosamente los antecedentes administrativos de los actos acusados, y de que se surtan las etapas del proceso, en especial la probatoria, será posible determinar, por una parte, si efectivamente se presumió la culpa del accionante, como se afirma

en la demanda, y de otra, si el disciplinado desconoció su deber funcional en materia contractual. Como corolario de lo anterior, considera el Despacho que carece de objeto realizar un pronunciamiento sobre la existencia del perjuicio que supuestamente genera la ejecución de los actos impugnados, habida cuenta que es requisito legal indispensable para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, que se advierta la violación de las disposiciones legales invocadas, lo cual, como se ha explicado, no se da en el caso de autos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero del año dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00315-00(1242-12)

Actor: CARLOS IVÁN ADRADA AGUILAR

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL-INCODER Procede el Despacho a pronunciarse sobre la admisión o no de la demanda, atendiendo los parámetros establecidos en los artículos 135 y siguientes del C. C.

A. (Decreto 01 de 1084)1 Igualmente, se resolverá la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del C.C.A., el demandante acudió ante esta Jurisdicción para obtener, entre otras, la declaración de nulidad los siguientes actos administrativos:

1.El fallo de 30 de diciembre de 2010, proferido por el Grupo de Control Disciplinario Interno del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, por el cual se le sancionó disciplinariamente con multa de $14’324.0642 e inhabilidad especial por el término de cuatro (4) meses (fl. 2-25).

2. El fallo de 19 de octubre de 2011, proferido por el Gerente General de la misma entidad, mediante el cual al resolver el recurso de apelación, confirmó la anterior decisión (fl. 27-41).

3. La Resolución No. 03764 del 26 de diciembre de 2011, “por la cual se hace efectiva una sanción de suspensión convertida en salarios” (fl. 43-45). 1 El artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que dicho estatuto procesal comenzó a regir el dos (2) de julio del año 2012, y que sólo se aplicará a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. Como corolario de lo anterior, el presente proceso se rige por el Decreto 01 de 1984 y no por la referida Ley, toda vez que la demanda de la referencia se presentó el 22 de mayo de 2012. 2 La sanción impuesta fue la de suspensión en el ejercicio del cargo, pero teniendo en cuenta que el disciplinado se encontraba retirado del servicio al momento de imponer la sanción, ésta se conmutó en salarios por el término de la suspensión, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 734 de 2002.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que retire del Sistema de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI) la anotación sobre la sanción impuesta y se condene a la accionada a pagar las costas y agencias en derecho. De la solicitud de suspensión provisional El accionante fundamenta la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, en los siguientes aspectos (fls. 60 y 61): En primer lugar, estimó como violados los artículos 6, 9,141 y 142 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único. Consideró que la entidad accionada contravino las anteriores disposiciones, porque no realizó una valoración integral de las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, “edificando así un fallo disciplinario por motivos políticos y no jurídicos”, en atención a que sólo tuvo en cuenta una declaración en su contra y no las demás pruebas que demuestran que actuó de buena fe. Además, indicó que en el expediente administrativo no obraban las pruebas suficientes para tener certeza sobre la existencia de la falta que le fue imputada, tampoco sobre la responsabilidad disciplinaria. Para el accionante, los actos acusados resultan lesivos para sus intereses, por cuanto no ha podido ejercer su derecho debido a la sanción y tuvo que contratar los servicios de un profesional del derecho para impugnar la legalidad de dichas decisiones. CONSIDERACIONES Competencia En primer lugar, se resalta del análisis de los actos acusados, que la sanción impuesta al accionante es la correspondiente a las faltas gravísimas cometidas a

título de culpa grave establecidas en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, consistente en la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para el ejercicio de funciones públicas. Sin embargo, dado que el disciplinado se encontraba retirado del servicio al momento de imponer la sanción, ésta fue ajustada de conformidad con el artículo 46 de la Ley 734 de 20023, esto es, se conmutó en salarios por el término de la suspensión. Cabe recordar que en las providencias de 4 de agosto de 2010 y 18 de mayo de 2011, proferidas por esta Sección del Consejo de Estado, se concluyó que el factor de competencia determinante en estos casos, tratándose de destituciones y suspensiones, se fijó por la naturaleza del asunto y no por la cuantía, pues el factor objetivo de la naturaleza del asunto, en otras palabras, la gravedad de la falta y la entidad de la sanción, debe primar sobre cuantía como factor para fijar la competencia en este tipo de procesos. Sobre el particular, esta Subsección se pronunció en la providencia de 24 de enero de 2013, en los siguientes términos: “Ahora, en el caso concreto al actor, mediante los actos atacados, se le sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 30 días, sin embargo ésta se convirtió en multa, por cuanto al momento de ejecutar la sanción no se encontraba en el cargo que desempeñaba en la entidad demandada. De la revisión del expediente debe la Sala concluir, que si bien para efectos de ejecutar la sanción, en aplicación de lo estipulado en el artículo 46 de la

Ley 734 de 2002, ésta debió ser convertida en salarios; consecuencia que no altera su naturaleza, la cual implicaba la separación del actor temporalmente del servicio. “4 3 “ARTÍCULO 46. LÍMITE DE LAS SANCIONES.(…) La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.” Así las cosas, lo que pretende el accionante, entre otras cosas, es la nulidad de actos administrativos expedidos por un establecimiento público del orden nacional5 en ejercicio de la facultad disciplinaria6, que implican el retiro temporal del servicio, razón por la cual esta Corporación es competente en única instancia para conocer del presente asunto, como se estableció en el auto de 18 de mayo de 2011, proferido por esta Sección en el proceso radicado bajo el número 145-20107. De la solicitud de suspensión provisional Para decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados el Despacho observa lo siguiente: Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. A su vez, el artículo 152 del C.C.A. dispone:

4Radicación: 110010325000201200354 00 (1355-2012), M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 5 Decreto 1300 de 2003, por el cual se crea el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder y se determina su estructura: “ARTÍCULO 1o. CREACIÓN, NATURALEZA JURÍDICA Y JURISDICCIÓN. Créase el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera. El Instituto tendrá como sede principal la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá conformar dependencias para el ejercicio de sus funciones en el orden territorial.” 6 Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único ARTÍCULO 2o. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. 7 Radicación: 110010325000201000020 00 (0145-2010). Actor: ANASTASIO AVENDAÑO TANGARIFE M. P.: Víctor Hernando Alvarado. “Procedencia de la suspensión: El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los

siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayado fuera de texto).

Del análisis de la norma transcrita, se tiene que esta medida opera de la aplicación de dos metodologías, que deben determinar la violación del ordenamiento jurídico en forma ostensible, por una confrontación directa del acto impugnado con el orden superior, o mediante el análisis de documentos públicos aducidos con la solicitud que permitan establecer dicha contravención. Igualmente, esta Corporación ha sostenido que el hecho de exigirse una violación ostensible para que la suspensión provisional sea procedente, no excluye el deber de interpretación y motivación de la decisión por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo.8 En otras palabras, para determinar esa violación, se realiza un ejercicio interpretativo o argumentativo, a través de un análisis del contenido del acto acusado y de las normas aplicables al caso para poder hacer el referido cotejo. Lo que en ningún momento significa que se emita un juicio de valor definitivo. 9 Aunado a lo anterior, el artículo 152 del C. C. A. exige a la parte demandante demostrar siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio que se genera por

la ejecución de los actos acusados. Así las cosas, la suspensión provisional de los efectos de los actos 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 27 de mayo de 2009. Exp. 36476. M. P. Ruth Stella Correa Palacio 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 22 de marzo de 2011. Exp. 38924. M. P. Jaime Orlando Santofimio. administrativos, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es una medida cautelar inherente a las funciones de control preventivo de constitucionalidad y legalidad de dichos actos, prevista para velar por la integridad del ordenamiento jurídico, evitando de esta manera que las decisiones manifiestamente contrarias al orden superior y generadoras de un perjuicio para sus destinatarios, sigan produciendo efectos mientras se toma una decisión de fondo. Descendiendo al caso concreto, el accionante alegó como fundamento de la solicitud de suspensión provisional, que la entidad accionada no realizó una valoración integral de las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario y, que no obraran pruebas suficientes para tener certeza sobre la existencia de la falta que le fue imputada y la responsabilidad disciplinaria. Así las cosas, el Despacho advierte que no es posible establecer en esta etapa procesal, la violación de las normas del orden superior alegadas como infringidas de su comparación inicial con las decisiones administrativas impugnadas, dado que resulta necesario llevar a cabo un examen minucioso del acervo probatorio, en aras de establecer si se podía ejercer la facultad disciplinaria en los términos

que lo hizo el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Así las cosas, sólo después de analizar cuidadosamente los antecedentes administrativos de los actos acusados, y de que se surtan las etapas del proceso, en especial la probatoria, será posible determinar, por una parte, si efectivamente se presumió la culpa del accionante, como se afirma en la demanda, y de otra, si el disciplinado desconoció su deber funcional en materia contractual. Como corolario de lo anterior, considera el Despacho que carece de objeto realizar un pronunciamiento sobre la existencia del perjuicio que supuestamente genera la ejecución de los actos impugnados, habida cuenta que es requisito legal indispensable para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, que se advierta la violación de las disposiciones legales invocadas, lo cual, como se ha explicado, no se da en el caso de autos. En conclusión, los argumentos de la solicitud de suspensión no son suficientes para enervar la presunción de legalidad que cobija a los actos acusados en esta etapa procesal, razón por la cual resulta imperativo negar la medida pedida. Sobre la admisibilidad de la demanda En primer lugar, para el despacho existe legitimación en la causa por activa en cuanto la demanda la instaura el titular del derecho subjetivo que se refiere como lesionado o desconocido por la administración con la expedición de los actos acusados. Por otra parte, se observa que la demanda se interpuso de forma oportuna, esto es, en los términos del literal a), numeral 2º, del artículo 136 del C.C.A. (Decreto 01 de 1984), subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que establece

que el término para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo particular es de 4 meses contados a partir del día siguiente al que el interesado tiene conocimiento del acto, bien sea por notificación, comunicación o publicidad y en defecto de éstos, de la ejecución. Toma en consideración el Despacho, que el fallo del 19 de octubre de 2011, proferido por el Gerente General del INCODER, se ejecutó el 26 de diciembre de 2011 (fls. 47-45), y que mediante el procedimiento de la ejecución del acto, éste quedó completamente enterado de la medida disciplinaria tomada, y es precisamente esta fecha a partir de la cual se debe empezar a contar la caducidad de la acción.10 En ese orden, el término de caducidad de cuatro meses se cumplía inicialmente el día 27 de abril de 2012. El Despacho afirma que el término se vencía inicialmente, ya que el demandante presentó ante la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado 10 Tratándose de un acto de retiro del servicio, el término de caducidad no se cuenta a partir de la fecha de la comunicación o notificación del acto, sino de la ejecución. Auto de 15 de febrero de

2007. Número de radicación 11001-03-22-000-2005-00761-00 (10222-05).M. P. Jaime Moreno García. solicitud de conciliación prejudicial el 23 de febrero de 2012 (fl.50), suspendiendo de esta forma el término de caducidad hasta el 20 de abril del mismo año, -de conformidad con el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, modificado 52 de la Ley

1395 de 2011-, según el Acta de la referida Procuraduría de 22 de mayo de 2012 (fls. 50 y 51). Ahora bien, la demandada fue radicada en la misma fecha del acta (fl. 63, reverso), es decir, que la presente acción se ejerció en la oportunidad legalmente establecida. Frente al presupuesto de procedibilidad del agotamiento de la vía gubernativa, se estima que en esta ocasión se agotó el referido requisito, tendiendo en cuenta que el apoderado del actor interpuso recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia (fl. 33). El Despacho considera que en el presente caso se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, como se advierte en el Acta de la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (fl. 50 y 51). Finalmente, se observa que la demanda cumple los requisitos formales exigidos en el artículo 135 y siguientes del C.C. A., pues: i) contiene un acápite en el que se designan las partes y sus representantes; ii) incorpora un capítulo de pretensiones debidamente formuladas; iii) incluye un aparte con los hechos en los que se apoyan las pretensiones, iv) presenta un capítulo en el que se señala qué normas se reputan violadas y se precisa el sentido de la violación; y v) contiene un aparte en el que se postulan las pruebas que se pretende hacer valer. En ese orden de ideas, al momento de revisar la demanda, se advierte que se cumplen las exigencias legalmente establecidas, razón por la cual se dispondrá su

admisión. En mérito de lo expuesto, este Despacho del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

RESUELVE:

1. ADMÍTESE en única instancia la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por el señor Carlos Iván Adrada Aguilar, quien actúa a través de apoderado, contra el Instituto Colombiano de Desarrollo

Rural-INCODER.

2. NOTIFÍQUESE personalmente al Gerente General del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural-INCODER o a quien haga sus veces, haciéndoles entrega de la copia de la demanda con sus anexos y de la presente providencia.

3. NOTIFÍQUESE personalmente al Agente del Ministerio Público.

4. FÍJESE el negocio en lista por el término legal.

5. NIÉGASE la suspensión provisional de los efectos de las decisiones administrativas acusadas.

6. Por Secretaría y mediante oficio, solicítese a las demandadas el envío de los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición de los actos acusados.

7. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, deposítese por la parte demandante la suma de $13.000 por concepto de gastos ordinarios de notificación.

8. Se reconoce personería al abogado Carlos Iván Adrada Aguilar para actuar en representación del accionante, en los términos y para los efectos del poder conferido en los folios 1.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERARDO ARENAS MONSALVE