CE-11001-03-25-000-2012-00411-00(1570-12)-2020

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA

POR ACTUAR EN PRESENCIA DE CONFLICTO DE INTERESES NO DECLARADO – Configuración Se considera que el servidor público que tenga interés particular y directo en una decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho, deberá declararse impedido para actuar. Por consiguiente, dentro de los elementos del conflicto de intereses, está: i) Tener un interés particular y directo sobre la regulación, gestión, control o decisión del asunto. ii) Que dicho interés lo tenga alguna de las personas que interviene o actúa en su condición de empleado público conforme a lo regulado en la normativa vigente. iii) Que no se presente declaración de impedimento para actuar en el mismo, por parte del empleado público. (…).considera la Sala que la Procuraduría no violó el derecho a la presunción de inocencia del accionante, como quiera que la valoración de las pruebas recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la Procuraduría, esto es, que el actor, estando incurso en un conflicto de intereses procedió a asignar recursos públicos al proyecto presentado por COTELCO, empresa a la cual pertenecía su hermana y tenía interés directo en que el programa se aprobara. Sumado a esto,

se encuentra que la demandada en el marco del proceso disciplinario garantizó los derechos al debido proceso y a la defensa material del disciplinado, pues esta entidad recabó, practicó y valoró las pruebas con el fin de establecer la responsabilidad del demandante. En tal sentido, se estima que los cargos son infundados pues carecen de elementos que prueben que desde la actividad sancionadora se vulneró el derecho invocado, razón por la que el vicio de nulidad no está llamado a prosperar. Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que, la Procuraduría General de la Nación no desconoció los derechos al debido proceso y a la defensa, ya que está demostrado que el actor desplegó el comportamiento imputado, con lo cual menoscabó la función pública asignada por la Constitución y la ley, encuadrando su actuación en las normas citadas como infringidas, por lo que no hubo una indebida o errónea tipificación de la conducta reprochada. En conclusión, los actos administrativos se fundamentaron en la realidad probatoria y el ordenamiento jurídico preexistente.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 23 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 40 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00411-00(1570-12)

Actor: CARLOS ALBERTO ZARRUK GÓMEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho de derecho Tema : Sanción disciplinaria de suspensión de doce (12) meses - 734 de 2002

La Sala decide en única instancia1 sobre las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Carlos Alberto Zarruk Gómez contra la NaciónProcuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Carlos Alberto Zarruk Gómez, por conducto de apoderado, pide las siguientes declaraciones y condenas2: Que se declare la nulidad del Fallo de Primera Instancia de fecha 01 de agosto de 2007, proferido por la Viceprocuraduría General de la Nación, mediante el cual se sancionó al actor en calidad de Viceministro de Desarrollo Empresarial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años; y el Fallo de Segunda Instancia del 30 de mayo de 2008, dictado por el despacho del Procurador General de la Nación, que impone sanción disciplinaria de “doce meses de suspensión, la cual se convertirá, en el caso que el disciplinado haya cesado en sus funciones, en salarios de acuerdo al

monto de lo devengado para el momento de la comisión de la conducta imputada, por falta gravísima contemplada en el artículo 48 numeral 17 de la ley 734 de 2002”. 1Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. 2 Folios 107 al 145 del cuaderno principal. Como consecuencia de la nulidad de los actos referidos, y a título de restablecimiento del derecho el actor requirió que se restituya el valor cancelado a título de multa, toda vez que la sanción disciplinaria de suspensión se traducirá en una multa correspondiente al tiempo de suspensión. Pidió se condene a la Nación - Procuraduría General de la Nación a pagarle el perjuicio moral que resultare probado dentro del proceso y ocasionado por la decisión injustificada e ilegal de la Procuraduría General de la Nación.

Demandó que se condene a la Nación - Procuraduría General de la Nación a pagar las costas que genere el presente proceso y las agencias en derecho, en la cuantía que resulte de las bases que se prueben en el curso del proceso, entre ellas la tarifa del Colegio de Abogados de Bogotá, o de la propia liquidación que razonablemente estime realizar el Honorable Magistrado. También reclamó que el pago de todas las anteriores sumas se actualicen al momento de la sentencia teniendo en cuenta el IPC más los intereses legales a que haya lugar. Solicitó se condene al pago de los intereses corrientes bancarios vigentes, desde la ejecutoria de la sentencia, y por los primeros seis (6) meses, y en los doce (12) restantes el doble de los intereses bancarios, a título de moratorios, como lo dispone el artículo 177 del C.C.A3. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: El día 23 de diciembre de 2003 se aprobó el proyecto K-138/03 a favor del sector turístico del país mediante sesión del Consejo Administrador del Fondo Colombiano de Modernización y Desarrollo Tecnológico de las micro, pequeñas y medianas empresas "FOMIPYME", la cual fue precedida por el Dr. Carlos Alberto Zarruk Gómez, Viceministro de Desarrollo Empresarial, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. El primero de septiembre de 2005 se profirió auto de apertura de investigación y se le formularon cargos el 9 de diciembre de 2005, por haber incurrido en supuesto conflicto de intereses por aprobar el proyecto K-138/03, para el 3 Folios 107 al 145 del cuaderno principal.

"fortalecimiento tecnológico y empresarial de la micro, pequeña y mediana empresa hotelera colombiana". La razón de ser de dicha imputación radica en que, la hermana del accionante, la Sra. Gloria Sofía Zarruk, había representado en algún momento a la Asociación “COTELCO”, principalmente como representante legal suplente. El día primero de agosto de 2007, se decidió en primera instancia por la Viceprocuraduría General de la Nación, considerando el Viceprocurador que el Dr Carlos Alberto Zarruk actuó “no sólo (...) con desviación o abuso de poder, al no declararse impedido para conocer del asunto en los que tenía interés su hermana y autorizar la cofinanciación del proyecto con recursos de “FOMIPYME”. Lo anterior se concluye debido a que la sra. Gloria Sofía Zarruk, “tenía interés directo en que el proyecto fuera aprobado por el "FOMIPYME", porque con una decisión favorable en tal sentido, se vería reflejada en su gestión como empleada del gremio, pues aquella contemplaba un componente económico que no solo involucraba un interés público sino también privado, en la medida en que lo que se buscaba era, la modernización tecnológica de la estructura hotelera de los asociados, máxime si el proyecto bien se podía aprobar o resultar inelegible”. Como resultado de esta construcción de responsabilidad, se impone a título de dolo, la falta gravísima y sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por diez años. Se interpuso recurso de apelación el día 16 de agosto de 2007, probando que no

existía un conflicto de intereses efectivo tanto porque no exista una posición decisional del Dr. Carlos Alberto Zarruk y la Sra. Gloria Sofía Zarruk, constatando que era el Dr. Mauricio Ávila quien creó y dirigió el proyecto K-138/03. Del mismo modo, se demostró la desproporcionalidad de la sanción y la ausencia de un interés particular y directo que constituye un conflicto de intereses. El día 30 de mayo de 2008, el Despacho del Procurador General de la Nación emitió fallo de segunda instancia en el que la culpabilidad se traslada de dolosa a culposa, debido a que las "circunstancias procesales" revelan dudas en torno al surgimiento del conflicto de intereses cuando mediaba un interés gremial, y teniendo en cuenta además que su hermana no ejercía el cargo de representante legal como titular, sino como suplente, además del error de hecho, señalado anteriormente, también se configuró un error de derecho superable, que hace que la conducta imputada sea a título de culpa4. Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13 y 29. De la Ley 734 de 2002, artículos 5, 6, 9 y 18. El demandante sostuvo que, se desconoció el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, toda vez que la conducta reprochada no es lesiva, en efecto se equivoca el ente sancionador cuando señala, en fallo de segunda instancia, que la ilicitud sustancial tiene como “fin o función, encausar o dirigir la conducta de sus destinatarios

específicos, vinculados por las relaciones especiales de sujeción, dentro de un marco de parámetros éticos que aseguran la función social que cumplen dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho”. Si bien existen principios generales que guían la función administrativa, esta no puede ser confundida con los supuestos normativos que regulan las faltas disciplinarias. La norma disciplinaria no basa su construcción en principios éticos indescifrables, sino en la verdadera afectación a un deber funcional que se refleja en la gestión administrativa. En efecto, la apariencia que ofrece una reunión en que dos familiares consanguíneos se encuentran puede ser cuestionable, pero como lo reconoció la Procuraduría al moderar la conducta, permite entrever que esa apariencia, ante una decisión de interés institucional y que afecta a un gremio, la presencia de uno u otro era irrelevante. Argumentó el cargo por falsa motivación, pues la incompatibilidad imputada por conflicto de intereses no ha sido configurada. Aseveró la parte actora que la invocación del principio del in dubio pro disciplinado, satisface los requerimientos de la jurisprudencia constitucional, pues aquí no son simples inconformidades genéricas del actor, sino una serie de elementos probatorios concretos, que como se ha examinado, fueron desconocidos, y que de haber sido examinados parcialmente por el operador disciplinado, tendrían que haber dado lugar a la absolución porque se ha probado 4 Folios 108 a 110 del cuaderno principal. la total ausencia de responsabilidad disciplinaria. Agregó que las inhabilidades han sido contempladas para aquellos casos en los

que la gestión de los quehaceres públicos se pueda ver afectada por la intervención decisiva del funcionario, en el presente asunto, no cabe esta posibilidad, en la medida en que el Viceministro no tiene facultad alguna de decidir o de incidir en el desarrollo del proyecto K-138/03 o afectar de alguna manera un proyecto que además, es institucional y no particular, así, la decisión censurada en esta oportunidad no supone otra cosa que la inadecuada adjudicación de las normas y subreglas jurisprudenciales por parte de la Procuraduría General de la Nación, quien además, ha prescindido de las reiteradas afirmaciones probatorias que sostienen la inocencia del disciplinado y la imposibilidad de construir la responsabilidad del acusado por un supuesto conflicto de intereses. Concluyó que en la medida en que, la presencia de la hermana del señor Carlos Alberto Zarruk en COTELCO no significó un conflicto de intereses, porque ésta ejercía un papel de suplencia que en nada afectaba, el ejercicio de la función pública o la realización de las políticas públicas trazadas con anterioridad. Además, se debe tener en cuenta que se trata de un plan institucional, esto es un programa que intenta el desarrollo del sector turístico, que decide apoyar a un gremio, mas no a una empresa. Fundamentó la violación al debido proceso en que no se ha probado el interés particular y específico necesario para sostener el conflicto de intereses. Sostuvo que en el evento que el actor hubiera manifestado el supuesto conflicto de intereses, se habría negado porque el beneficio personal estaba descartado por el objetivo del proyecto, la situación de la señora Gloria Zarruk dentro de la

institución y la representación gremial que incorporaba COTELCO. Igualmente afirma que la citada no recibió remuneración o beneficio directo alguno. Señaló el actor que se vulneró la proscripción de responsabilidad objetiva consagrada en el artículo 13 del Código Disciplinario Único, el cual señala: “En materia disciplinario queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”. En tanto, la única razón que soporta la sanción disciplinaria imputada es la relación de parentesco entre el señor Carlos Alberto y Gloria Sofía, sin demostrar de manera alguna, que este vínculo implicó la satisfacción de necesidades o intereses particulares; ningún razonamiento jurídico permite suponer que existió en efecto, algún interés particular en la celebración del contrato o un alejamiento de la función pública cuando, todo lo contrario, la actuación del Viceministro condujo a la realización del interés colectivo promovido por la entidad estatal y por la asociación gremial, sin que por ello, se demostrara algún “interés particular especifico”. Indicó que se reconoció que el viceministro hace parte del Consejo Administrador del FOMIPYME, órgano colegiado que decidió el futuro del proyecto K-138, pero al mismo tiempo concluye que existe un conflicto de intereses como si hubiese adoptado la decisión directa y autónomamente. Manifestó la parte actora que, no puede sancionarse al señor Carlos Alberto Zarruk por tres motivos: primero, la conducta endilgada es evidentemente atípica en la medida en que la subsunción de los hechos en las normas es inadecuada y

no se ajusta a todos los elementos que la disposición exige para reprochar la conducta del Viceministro por la supuesta violación al régimen de conflicto de intereses; segundo, no existe prueba alguna en el proceso que acredite la afectación al deber funcional o lesión al interés de la función pública; tercero, no se ha practicado prueba alguna que permita demostrar el dolo del funcionario, y si se acude a una conducta dolosa, es necesario comprobar que el comportamiento fue directa e intencionalmente dirigido a la comisión del ilícito disciplinario; además, su configuración es ciertamente difícil debido a la ambigüedad de la disposición sobre el conflicto de intereses, que además recoge la prudencia sobre la decisión a tomar y, dadas las condiciones del proyecto 138/03, era pasible de una amplia disertación sobre el punto que incluso, como se vio en el transcurso del proceso, garantizaban la satisfacción del interés general y de la política pública implícita en el mencionado convenio5.

2. Medida cautelar El apoderado de la parte actora en la demanda solicita la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, de acuerdo con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, y sustenta la medida en los siguientes términos: “(…) la suspensión provisional del acto administrativo cuya nulidad se ha invocado, nos permite demostrar la ostensible contradicción 5 Folios 116 al 140 del cuaderno principal. a una norma positiva de derecho, apareciendo comprobado de manera sumaria el perjuicio que sufre mi poderdante, principalmente, cuando se ha impuesto una sanción que no tiene ninguna motivación racional o acertada sobre su verdadera

responsabilidad. Por lo antedicho, se constata la ilegalidad de los actos demandados y el perjuicio que puede ocasionar a mi poderdante, razón por la cual, dentro el actual proceso, se sostienen los supuestos que conducen necesariamente a la suspensión del acto demandado6. A través de la providencia del 27 de agosto de 2015, el despacho sustanciador resolvió la solicitud de suspensión provisional negando ésta7.

3. Trámite procesal El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante auto de 27 de octubre de 2008 remitió por competencia a los juzgados administrativos de la sección segunda8.

A su vez, el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá remitió por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como aparece en el auto de 13 de febrero de 20099. Dicha Corporación devolvió el expediente al referido juzgado según auto de 11 de junio de 200910. Mediante auto de 11 de septiembre de 2009 se admitió la demanda interpuesta por el señor Carlos Alberto Zarruk Gómez en contra de la Procuraduría General de la Nación por parte del Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá11. Para dar cumplimiento al Acuerdo PSAA10-7080 de 2010 se envió el proceso a los juzgados de descongestión correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá quien profirió sentencia el día 1º de agosto de 201112. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “F” de Descongestión a

través del auto de 4 de mayo de 2012 remitió por competencia al Consejo de Estado13. 6 Folios112 a 115 del cuaderno principal. 7 Folios 422 al 431 del cuaderno principal. 8 Folio 148 del cuaderno principal. 9 Folio 151 al 153 del cuaderno principal. 10 Folios 157 al 159 del cuaderno principal. 11 Folios 196 al 199 del cuaderno principal. 12 Folios 300 al 314 del cuaderno principal. 13 Folios 404 al 407 del cuaderno principal. Con providencia del 27 de agosto de 2015, el despacho sustanciador admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Carlos Alberto Zarruk Gómez contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y niega la suspensión provisional de los efectos de las decisiones administrativas acusadas14. A través del auto del 19 de noviembre de 2018, se abrió el periodo probatorio, disponiendo tener en cuenta las pruebas acompañadas por la parte demandante en la demanda, y aquellas que fueron solicitadas, decretadas y practicadas por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá15.

4. Contestación de la demanda El órgano de control disciplinario a través de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que los actos acusados fueron proferidos en atención a los requisitos de validez y legalidad, salvaguardando la obligación que, como órgano de control de la Función Pública, le asiste a la Procuraduría General de la Nación en la protección y guarda de los derechos fundamentales.

Indicó que el poder que constitucional y legalmente se le dio al juez administrativo para estudiar la legalidad de los actos sancionatorios no es absoluto, como lo dijo la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 11 de diciembre de 2012 dentro del proceso IJ:2005-00012-00, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve. Respecto a la ilegalidad de los actos acusados por la presunta violación del artículo 5º de la Ley 734 de 2002 y que la conducta desplegada por el disciplinado no es lesiva, indicó que el resultado material de la conducta no es esencial para que se estructure la falta disciplinaria como lo considera el accionante, lo que genera el reproche disciplinario es el desconocimiento del deber o la incursión en la prohibición. La participación del actor en la sesión del 23 de diciembre de 2003, en el que se aprobó el proyecto presentado por COTELCO, si produjo un desconocimiento de deberes funcionales, concretamente del establecido en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, que exige que todo funcionario público se 14 Folios 422 al 431 del cuaderno principal 15Folios 453 del cuaderno principal declare impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Manifestó que, en cuanto a la falsa motivación se encontró plenamente

demostrado que la señora Zarruk Gómez participó en la idea y creación del proyecto, y además, determinó sus objetivos y alcances en asocio con otros funcionarios de COTELCO, de donde era posible inferir que efectivamente existía un interés de la misma en que dicho proyecto fuera aceptado por el Ministerio de Comercio, situación que debió advertir en su momento el demandante y que al no hacerlo lo hizo incurrir en el conflicto de intereses establecido en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002. Dijo que como lo mencionó el despacho del Procurador General de la Nación, aun existiendo intereses gremiales, pueden existir intereses particulares. Agregó que, respecto a no haberse probado la existencia de un conflicto de intereses, es de aclarar que quien elabora y presenta un proyecto de tales dimensiones como el señalado en el asunto sometido a consideración, tiene un interés que sea aprobado, pues ello implica un reconocimiento a su gestión. En este caso, la aprobación del proyecto requería de dos momentos, el primero, proveniente de COTELCO, y el segundo que era el más importante, de FOMIPYME, por lo que estaba demostrado que la señora Gloria Sofía Zarruk, si tenía un interés particular y directo en el proyecto. Expuso que la valoración hecha por el ente de control no fue de ninguna manera caprichosa o arbitraria, pues tal como se puede observar en el contenido de los fallos siempre se acataron los cánones básicos de la lógica, la experiencia y la ciencia dentro de un criterio de libre convicción. Así mismo, siempre se atendió a

los principios contemplados por la Corte Constitucional, pues el proceso y las decisiones cumplieron con los criterios objetivos, racionales, serios y responsables en cuanto a la valoración probatoria. Afirmó que, el accionante no cumplió con la carga de desvirtuar la presunción de legalidad que acompaña los actos administrativos demandados, por lo cual solicitó desestimar las súplicas de la demanda y en consecuencia DENEGAR en su totalidad las pretensiones invocadas por el señor Carlos Alberto Zarruk Gómez. Adicionó que, en cuanto a los perjuicios, en el presente asunto no se brindó al juez de la causa el caudal probatorio necesario para demostrar el perjuicio cuyo restablecimiento se pretende, todo lo contrario, las evidencias documentales dan cuenta de la razonabilidad y legalidad de los fallos disciplinarios sancionatorios que tienen como sujeto pasivo al hoy demandante. Propuso como excepción la Innominada o Genérica, solicitando declarar la existencia de toda aquella excepción cuyos supuestos de hecho resulten acreditados en el proceso16.

5. Alegatos de conclusión El Despacho sustanciador, con auto del 01 de marzo de 2019, corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo17. 5.1 Parte demandante El apoderado del señor Carlos Alberto Zarruk Gómez presentó el escrito de alegatos sosteniendo que el accionado pretende limitar el control en sede jurisdiccional de la actividad de valoración probatoria de la autoridad disciplinaria,

tachándola como una “tercera instancia del juicio disciplinario”, alegó que el Consejo de Estado ha marcado una clara diferencia entre independencia y autonomía y la arbitrariedad, permitiendo que el juez administrativo estudie de fondo las causales de anulación invocadas, particularmente la falta y falsa motivación, que son las imputaciones que ahora nos ocupa. Expresó que el acto administrativo censurado omitió considerar la condición en la que actuó la hermana del accionante, la sra. Gloria Sofía Zarruk, quien había representado en algún momento a la Asociación “COTELCO” como representante legal suplente, así, la contradicción axiológica consignada en el acto administrativo 16 Folios 442 al 451 del cuaderno principal. 17 Folio 455 del cuaderno principal demandado salta a la vista y convierte a esta decisión en una vía de hecho que requiere de una seria revisión. Agregó que se probó en la demanda, la ausencia de una prueba que demostrara el favorecimiento de la Sra. Gloria Sofía Zarruk, y que por el contrario todo se trata de una conjetura que rompe principios rectores del debido proceso como la presunción de inocencia y de buena fe. Iteró en que si bien existen principios generales que guían la función administrativa, esta no puede ser confundida con los supuestos normativos que regulan las faltas disciplinarias, pues la norma disciplinaria, no basa su construcción en principios éticos indescifrables, sino en la verdadera afectación a un deber funcional que se refleja en la gestión administrativa. Manifestó que, las pruebas que obraron en dicho expediente, se encaminaron a

demostrar que el asesor Mauricio Ávila había sido quien elaboró el proyecto en cuestión y que a pesar de esto la Procuraduría optó por señalar que el documento mismo fue hecho por la Sra. Gloria Sofía Zarruk, he aquí otro motivo por el cual se tiene demostrada la vía de hecho del acto administrativo censurado y con ello, la falsa motivación en los supuestos fácticos. Aseguró que se encuentra probado que la sra Gloria Sofía Zarruk no actuó en calidad de suplente del Presidente, pues para el proyecto K-138/03, la junta directiva de COTELCO dispuso que el doctor Manuel Joaquín Bermúdez ejerciera la representación legal, tampoco aprobó el programa debido a que quedó a cargo de la junta directiva y menos lo ideó o creó, porque eso se dejó a cargo del Presidente de COTELCO doctor Jaime Alberto Cabal y su asesor externo, el señor Mauricio Ávila, aspecto que debió tenerse en cuenta ya que al no ostentar la condición de representante legal no pudo tomar decisión alguna. Insistió que, la decisión censurada en esta oportunidad no supone otra cosa que la inadecuada adjudicación de las normas y subreglas jurisprudenciales por parte de la Procuraduría General de la Nación quien, además ha prescindido de las reiteradas afirmaciones probatorias que sostienen la inocencia del disciplinado y la imposibilidad de construir la responsabilidad del acusado por un supuesto conflicto de intereses. Reiteró que, según lo planteado por el ente sancionador, lo que se tiene es evidentemente un interés indirecto, que no se traduce en ningún beneficio, logro,

utilidad o provecho personal, sino en la realización de un proyecto institucional que no afecta directa y especialmente al individuo o funcionario. Argumentó que ha quedado probado que la Sra. Gloria Sofía Zarruk no recibió remuneración o beneficio directo alguno por el desarrollo de las actividades y la ejecución del contrato de cofinanciación, ergo, el requisito legal y jurisprudencial que exige determinada decisión “debe ser susceptible de generarle un beneficio específico” no ha sido satisfecho. Manifestó que se ha probado, que existe una falsa motivación en tanto el fundamento jurídico y probatorio no permite suponer que existió efectivamente algún interés particular en la celebración del contrato o un alejamiento de la función pública cuando, todo lo contrario, la actuación del viceministro condujo a la realización del interés colectivo promovido por la entidad estatal y por la asociación gremial, sin que, por ello se demostrara algún “interés particular específico”. Concluyó que la Procuraduría no ha practicado prueba alguna que permita demostrar el dolo del funcionario, y si se acude a una conducta dolosa, es necesario comprobar que el comportamiento; fue directa e intencionadamente dirigido a la comisión del ilícito disciplinario además, su configuración es ciertamente difícil debido a la ambigüedad de la disposición sobre el conflicto de intereses, que también recoge la prudencia sobre la decisión a tomar y, dadas las condiciones del proyecto 138/03 como se vio en el transcurso del proceso, garantizaban la satisfacción del interés general y de la política pública implícita en el mencionado convenio18. 5.2. Parte demandada

Según informe del 17 de mayo de 2019 del secretario de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la parte demandada guardó silencio19. 5.3 Concepto del Ministerio Público 18 Folios 456 al 475 del cuaderno principal. 19 Folio 485 del cuaderno principal La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó negar las pretensiones invocadas en la demanda al encontrar que respecto a lo formulado por la parte demandante de que la conducta no es lesiva, se estableci