CE-11001-03-25-000-2012-00888-00(2728-12)-2014

EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD POR CONVICCION ERRADA E

INVENCIBLE DE QUE LA CONDUCTA NO CONSTITUYE FALTA DISCIPLINARIA – Operancia Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible. Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley. Bajo la anterior consideración vale la pena destacar, que la conducta reprochada era totalmente evitable, en la medida en que, al demandante le correspondía estar seguro de la existencia del acto administrativo que le otorgara la competencia para suscribir la Resolución No. 163 de 22 de octubre de 2001, es decir, debía estar atento a la suscripción del acto o adelantar las diligencias necesarias que lo llevaran a obtener la certeza de que estaba debidamente facultado para ejercer esa función y no sólo limitarse a cumplirla de manera verbal sin el lleno de los requisitos.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 28 NUMERAL 6

PLIEGO DE CARGOS – Expedición fuera de término. Efectos / AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACION – Expedición fuera de término. Efectos En ese sentido, analizando el caso concreto, la Sala observa que el Jefe de la División de Investigaciones Disciplinarias efectivamente excedió el términos de que trata la Ley 734 de 2002 para el Auto de Apertura de Investigación y del Auto de Pliego de Cargos, pero esta circunstancia objetiva, per se, no limita el ejercicio de su potestad disciplinaria, o dicho de otra manera, el hecho de que se excedan los términos dispuestos para efecto de adelantar la investigación disciplinaria y la formulación del pliego de cargos, no implica que los elementos materiales probatorios allegados pierdan valor, mientras que no se exceda el término de prescripción y se respeten las garantías derivadas del debido proceso, como por ejemplo las relacionadas con la solicitud, aporte y práctica de pruebas, así como el derecho a controvertir las allegadas, entre otras.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 22

PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA – Precedente jurisprudencial vigente La Jurisprudencia vigente en materia de prescripción de la acción administrativa disciplinaria, es la contenida en la Sentencia proferida 23 de mayo de 2002, proferida por la Sección Segunda, Subsección ‘B’ del Consejo de Estado, expediente 17112, Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado, según la cual, dentro del término prescriptivo establecido por la ley, la autoridad competente debe concluir la actuación administrativa expidiendo y notificando el acto que

resuelve los recursos interpuestos contra la decisión principal que impone la 2

REF: EXPEDIENTE No. 110010325000201200888 00

No. INTERNO: 2728-2012.

ACTOR: ALBEIRO FREDDY PATIÑO VELASCO.

AUTORIDADES NACIONALES sanción disciplinaria al investigado, con los cuales se agotaría la vía gubernativa. Así las cosas, como la conducta reprochada al señor Patiño Velasco no es de carácter instantáneo, sino que corresponde a una falta continuada, dado que estuvo desempeñando un cargo sin tener la competencia para ello, específicamente, hasta el 25 de octubre de 2001, y como el Jefe del Grupo de Notificaciones del Nivel Central de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales notificó el Fallo de Segunda Instancia el 23 de octubre de 2006, se concluye que no han transcurrido los 5 años que la Ley le confiere al Estado para investigar las faltas que por acción u omisión cometan los servidores públicos; por ende, este cargo no está llamado a prosperar.

NOTA DE RELATORIA: Mediante sentencia de 17 de abril de 2013 de la Sección Segunda, Subsección A, Sala de Conjueces, Consejo de estado, Rad. 2010-00076, Conjuez: Alvaro Escobar Enriquez, se determinó que en el término de 5 años de prescripción de la acción disciplinaria se deben proferir las decisiones disciplinarias que definen la situación del actor, resolver los recursos y notificarlos, retomando la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de mayo de 2002, Rad. 200360442(17112), M.P., Jesús María Lemos Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E)

Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00888-00(2728-12)

Actor: ALBEIRO FREDDY PATIÑO VELASCO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala en Única Instancia1, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., interpuesta por el señor Albeiro Freddy Patiño Velasco contra la Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. 1 Mediante Auto de 23 de enero de 2013, esta Corporación admitió la demanda (folios 473 a

477). 3

REF: EXPEDIENTE No. 110010325000201200888 00

No. INTERNO: 2728-2012.

ACTOR: ALBEIRO FREDDY PATIÑO VELASCO.

AUTORIDADES NACIONALES

LA DEMANDA2

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 54060 200703 de 17 de agosto de 2006 proferida por la Jefe de la División de Investigaciones Disciplinarias de la Regional Sur Occidente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que declaró la responsabilidad disciplinaria del señor Albeiro Freddy Patiño Velasco e impuso como sanción la suspensión

en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses; y, 11646 de 3 de octubre de 2006 proferida por el Director General del ente demandado, por medio de la cual, al resolver el recurso de apelación, confirmó el anterior acto administrativo. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte demandada a cancelar la sanción impuesta al señor Albeiro Freddy Patiño Velasco en aras a no alterar la continuidad en la prestación del servicio; pagar con los ajustes correspondientes todos los haberes salariales3 y prestaciones4 dejados de percibir por el lapso en que perduró la sanción, y como indemnización, la suma de $10.000.000; cancelar las costas y agencias en derecho; declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; y, dar aplicación a la Sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes HECHOS: En el año de 2001, la Jefe Titular de la División Liquidación de la Administración Local de Aduanas de Cali, se sometió a una cirugía estética, razón por la cual, tuvo una incapacidad médica entre el 18 y el 26 de octubre de 2001. Previo a ello, el señor Albeiro Freddy Patiño Velasco, quien se desempeñaba como Jefe de Grupo de la misma División recibió una orden verbal de parte de la Administradora de la Entidad, para que asumiera la Jefatura de División durante el término de durara la incapacidad. Esta designación debía ser legalizada mediante un acto administrativo que haría la Jefatura de Desarrollo Humano.

2 Visible a folios 270 a 359. 3 Incluyendo el factor grupal y las horas extras. 4 Valoradas aproximadamente en 2.366.000. 4

REF: EXPEDIENTE No. 110010325000201200888 00

No. INTERNO: 2728-2012.

ACTOR: ALBEIRO FREDDY PATIÑO VELASCO.

AUTORIDADES NACIONALES En virtud de lo anterior, el demandante asumió el desarrollo de funciones inherentes a la Jefatura de la División de Liquidación, entre ellas, la referente a la revisión y firma de actos administrativos, actuando bajo el convencimiento de que se encontraba ostentando el mencionado cargo. Precisó el actor que en ningún momento indagó sobre la Resolución de asignación, pues por lo general, se tramitaba una vez vencía el encargo y, en ocasiones, no se le enviaba copia directamente a él sino a su hoja de vida, por ser un acto que requiere comunicación y no de notificación. El 28 de abril de 2003, el señor Edgar Albeiro Aristizabal presentó una queja ante la Oficina de Quejas y Reclamos de la Regional Sur Occidente, porque a pesar de que había solicitado información de la persona que había sido asignada de la Jefatura de la División de Liquidación de la Aduana de Cali, para los días 22 y 24 de octubre de 2001, se le indicó que por ser de su competencia, sería trasladada a la Administradora de Aduanas de Cali. La Administradora de Aduanas de Cali mediante Oficio No. 588 de 5 de mayo de 2003 le contestó a la Jefe de la Oficina de Quejas de la Regional Sur

Occidente que por medio del Oficio No. 8205001-1629 de 28 de octubre de 2002 se le había informado al usuario, que en el año 2001 la Jefe de la División de Liquidación era la señora María Constanza Dussan Barreiro, y además, que revisados los archivos del Despacho no se encontró ningún documento adicional sobre la incapacidad médica que tuvo ésta durante 8 días, contados a partir del 18 de octubre de 2001. A través del Oficio No. 0247 del 14 de mayo de 2003, la Jefe de la Oficina de Quejas de la Regional Sur Occidente remitió queja disciplinaria a la División de Investigaciones Disciplinarias, para que iniciara Indagación Preliminar. El 9 de septiembre de 2003, mediante Auto No. 54060.1001-0058 se ordenó la apertura de la Indagación Preliminar de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, esto es, por el término de 6 meses; además se indicó que una vez fuesen identificados los presuntos infractores se notificarían personalmente o en su defecto por edicto. En ese sentido, el señor Albeiro Freddy Patiño, fue notificado de manera personal el 11 de febrero de 2004. 5

REF: EXPEDIENTE No. 110010325000201200888 00

No. INTERNO: 2728-2012.

ACTOR: ALBEIRO FREDDY PATIÑO VELASCO.

AUTORIDADES NACIONALES La División Jurídica de la Administración de Aduanas de Cali5, remitió a la División de Investigaciones Disciplinarias de la Regional Sur Occidente la Resolución No. 306 del 19 de septiembre de 2003, por medio de la cual se

revocó, a petición de parte, la Resolución No. 163 del 22 de octubre de 2001, en la cual se había impuesto una sanción dineraria, pues carecía de competencia. Lo anterior, porque si bien es cierto la señora Dussan Barreiro gozó de una incapacidad médica durante cierto tiempo, no fue debidamente reemplazada por el demandante, en tanto no le fueron asignadas las funciones como corresponde. De esta anomalía se compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia. En virtud del Auto No. 54060 1012 de 9 de febrero de 2004, el operador disciplinario decretó la práctica de pruebas documentales y testimoniales y ordenó comunicar de esta determinación a los interesados, entre ellos, al actor. El 30 de noviembre de 2004, el Jefe de la División de Investigaciones Disciplinarias de la Regional Sur Occidente, profirió Auto de Apertura de Investigación en contra de los señores Albeiro Freddy Patiño Velasco, Lilly Londoño Avendaño, Ana Rosalba Benavides Legarda y Falya María Sandoval Higuita, para lo cual dispuso la práctica de nuevas pruebas. El actor fue notificado de esta determinación el 18 de enero de 2005. El 20 de junio de 2005, fue formulado pliego de cargos en contra los citados señores. La notificación de este Auto al demandante se surtió personalmente el 8 de septiembre de 2005. De manera simultánea a la investigación disciplinaria, la Fiscalía Seccional 45 de Cali conoció del presunto delito de abuso de función pública, sin embargo, el

14 de julio de 2005 decretó la preclusión de la investigación, pues se demostró la inexistencia de una conducta dolosa, en tanto que, el imputado actuó en cumplimiento de una orden verbal emanada de la Administradora de Aduanas de Cali. El 22 de septiembre de 2005, el apoderado del demandante presentó los descargos correspondientes, y pidió la nulidad de todo lo actuado, solicitud que 5 El demandante no indicó qué autoridad administrativa lo remitió. 6

REF: EXPEDIENTE No. 110010325000201200888 00

No. INTERNO: 2728-2012.

ACTOR: ALBEIRO FREDDY PATIÑO VELASCO.

AUTORIDADES NACIONALES fue resuelta de manera desfavorable a través del Auto No. 54060-9999-0060 de 28 de septiembre de 2005. El 17 de agosto de 2006, fue proferido Fallo de Primera Instancia mediante Resolución No. 540602007-03, que sancionó al actor con la suspensión del cargo por el término de 2 meses. Inconforme el señor Patiño Velasco con esta determinación, presentó recurso de apelación el 13 de septiembre de 2006, pero el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de la Resolución No. 11646 de 3 de octubre de 2006, confirmó en todas sus partes el Fallo de Primera Instancia y no accedió a las causales de nulidad propuestas. Mediante Resolución No. 13417 de 9 de noviembre de 2006, el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hizo efectiva la sanción

disciplinaria. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 29 y 209; Código Contencioso Administrativo, artículo 3; Leyes 200 de 1995, artículos 23, 27 y 29; 734 de 2002, artículos 6, 12, 18, 19, 21, 94, 97, 141, 143, 150, 156, 161, 163 numeral 6, 168 y 169. El demandante consideró que los actos impugnados están viciados de nulidad por los siguientes cargos: Expedición irregular del acto administrativo. Se pretende demostrar, cómo a pesar de haber informado al Operador Disciplinario la omisión de varios términos y de solicitar la nulidad de lo actuado, el ente demandado prefirió expedir el acto administrativo sancionatorio, incurriendo con ello, en una causal de nulidad por expedición irregular del acto administrativo. 7

REF: EXPEDIENTE No. 110010325000201200888 00

No. INTERNO: 2728-2012.

ACTOR: ALBEIRO FREDDY PATIÑO VELASCO.

AUTORIDADES NACIONALES Para el efecto, se relacionaran algunas actuaciones, que de acuerdo con los términos y etapas de la Ley 734 de 2002, fueron pasados por alto: · El vencimiento de la investigación preliminar fenecía el 9 de marzo de 2004, término dentro del cual ha debido la Administración pronunciarse, pues de lo contrario, tenía que archivarse por duda a favor del investigado. · A pesar de que mediante Auto No. 54060.1012.0018 de 9 de febrero de

2004 se dio inicio al periodo probatorio, no se cumplió el plazo que establece el artículo 168 de la Ley 734 de 2002. · La División de Investigaciones Disciplinarias expidió el Auto de Apertura el 30 de noviembre de 2004, existiendo con ello, una extemporaneidad en su emisión de 8 meses y 15 días hábiles. · La evaluación de la investigación, la cual de acuerdo con el artículo 161 de la Ley 734 de 2002, es de 15 días para proferir Pliego de Cargos, se realizó de manera extemporánea. · El Auto de Pliego de Cargos ha debido formularse a más tardar el 30 de septiembre de 2004, pero fue proferido 8 meses y 21 días después. · Los descargos fueron presentados el 22 de septiembre de 2005, sin embargo, pese a la existencia de dilatación injustificada de la Administración en su actuación, así ésta sea extemporánea en todas sus etapas, al administrado le corresponde actuar en la fecha que la misma le diga. · En la etapa de descargos, se solicitó de parte del apoderado del señor Patiño Velasco, la declaratoria de nulidad por la extemporaneidad en la expedición del Auto de Apertura de Investigación, la cual fue negada mediante Auto No. 54060-9999-0060 del 28 de septiembre de 2005. Debe tenerse en cuenta que en materia disciplinaria los términos son perentorios y de obligatorio cumplimiento, por lo que entonces era válido el alegato de nulidad propuesto. 8

REF: EXPEDIENTE No. 110010325000201200888 00

No. INTERNO: 2728-2012.

ACTOR: ALBEIRO FREDDY PATIÑO VELASCO.

AUTORIDADES NACIONALES · Para el 23 de septiembre de 2005, ha debido proferirse el Auto de Periodo Probatorio, no obstante, fue expedido 3 meses después. · Dicho periodo fue cerrado anticipadamente el 31 de Enero de 2006, por lo cual, el Fallo ha debido ser suscrito el 1 de febrero de 2006. En síntesis, transcurrieron más de 14 meses desde la apertura del Auto de Indagación y el Auto de Investigación, con lo cual se incumplieron los términos de la indagación, generando con ello, la nulidad de todo lo actuado, puesto que si se pasaba de este término por no tener certeza de la comisión de la conducta, la Administración debió cerrar la investigación con fundamento en el principio del in dubio pro reo, dado que los términos son perentorios tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en diversas Sentencias6. Reprochable es la actuación del ente demandado cuando al conocer de la solicitud de nulidad de lo actuado, decide continuar con el yerro7, a pesar de conocer de la existencia de una causal de nulidad. Tampoco es aceptable que en el Auto que niega las nulidades fundamente su determinación en la Ley 200 de 1995, pues por la fecha de los hechos solo era aplicable esta norma en lo sustancial; además, no se puede extender el término legal de las etapas procesales con el fundamento en que luego de los 6 meses cuenta con un tiempo adicional sin límite para tomar su decisión. El período probatorio y el Fallo de Primera Instancia fueron suscritos por fuera del término legal, lo que significa, que existe una violación al debido proceso

que no es saneable por ningún medio. 6 C-728 de 2000, C-181 de 2002 y C-036 de 2003. 7 El ente demandado mediante Auto No. 54060-9999-0060 del 28 de septiembre de 2005 indicó que: “(…) Nótese que el citado artículo, no refiera o diga que, antes del vencimiento de los seis meses, el funcionario investigador del conocimiento, deba realizar pronunciamiento definitorio de la fase preprocesal La norma si dice que las alternativas al vencimiento o si se quiere finalizado o terminado el período indagatorial (sic), son, ABRIR INVESTIGACIÓN O ARCHIVAR DEFINITIVAMENTE EL EXPEDIENTE más aún, de la inteligencia del texto de dicha norma se puede concluir sin conspirar a su real sentido, que cuando dice "al vencimiento solo podrá", se está indicando sin Jugar a equívocos, las opciones de que dispone el sustanciador, en una redacción que no hace énfasis en lo pretérito sino en situaciones probables hacia futuro (…)”. 9

REF: EXPEDIENTE No. 110010325000201200888 00

No. INTERNO: 2728-2012.

ACTOR: ALBEIRO FREDDY PATIÑO VELASCO.

AUTORIDADES NACIONALES Inobservancia de causales de exclusión de responsabilidad. Debe tenerse en cuenta que el actor actuó bajo el convencimiento de ser el Jefe de dicha División, y aun así éste fuese errado, solamente hasta la apertura del proceso disciplinario es que vino a desconocérsele tal condición, porque antes nunca lo hizo la señora Londoño Avendaño. Está demostrado en las diferentes declaraciones obrantes en el expediente

disciplinario que, por un lado, era habitual que el Jefe inmediato asignara a los funcionarios obligaciones y responsabilidades de otros cargos, y por otro, la designación de la Administradora de Aduanas al señor Patiño Velasco, referente a posesionarse en una Jefatura y atender todos los asuntos relativos al empleo, debía llevarse a cabo sin que llegara acto administrativo que legalizara la designación. También se encuentra demostrado que el demandante siempre estuvo encargado de la División de Liquidación Aduanera en ausencia de su titular, prueba de ello, es el Oficio No.684 de octubre 24 de 2001 y las Resoluciones Nos. 381 de 17 de abril de 2000, 494 de 26 de diciembre de 2000, 768 de 3 de julio de 2001 y 583 de 6 de junio de 2001, en donde la Administradora de Aduanas de Cali y la Jefe de Desarrollo Humano, asignan funciones al actor como Jefe de la División de Liquidación Aduanera de Cali. Si bien la génesis del asunto se refiere a que no hay acto administrativo asignando funciones del 18 al 26 de octubre de 2000 al señor Patiño Velasco como Jefe de Liquidación Aduanera de Cali, también está probado, que éste actúo con el convencimiento, así fuese errado, de ostentar tal calidad. No puede desconocerse entonces la fuerza probatoria que tienen los testimonios, en la medida en que respaldan las justificaciones del disciplinado, puesto que en ausencia del titular de la Jefatura de la División, siempre se había encargado a una persona para reemplazarla. Además, si bien el

procedimiento efectuado para los encargos no era el más idóneo, ello continuó siendo parte del descuido y de la desatención. 10

REF: EXPEDIENTE No. 110010325000201200888 00

No. INTERNO: 2728-2012.

ACTOR: ALBEIRO FREDDY PATIÑO VELASCO.

AUTORIDADES NACIONALES En los Fallos de Primera y Segunda Instancia se desconoce no sólo la orden verbal, sino también la costumbre en el manejo de asignación de jefaturas, específicamente, en que el señor Patiño Velasco siempre quedaba encargado de la Jefatura. El demandante no se dedicó a indagar si el acto administrativo que lo iba a designar como Jefe temporal se había proferido, sino a responsabilizarse de las tareas que tenía a su cargo. Para que se reproche, a título de falta disciplinaria, la actuación de Albeiro Freddy Patiño Velasco se requiere de la demostración de que actuó con conocimiento y que su proceder era violatorio de las normas positivas. En síntesis, estas pruebas no fueron sometidas a la sana crítica ni a una evaluación imparcial de los hechos ni fueron evaluadas de manera imparcial a las peticiones de nulidad de la actuación, razón por la cual, la decisión final no podía ser otra que el archivo del expediente. Lo que indica que estos elementos probatorios “hablan” de una realidad muy distinta a la que sirvió de fundamento para los Fallos de Primera y Segunda Instancia, por lo que se puede concluir que existe una falsa motivación. Violación del principio de gradualidad de la pena.

Como la fecha en que se cometieron los presuntos hechos objeto de investigación datan del año 2001, la norma sustancial aplicable es la Ley 200 de 1995; es así como, el inciso 2° del artículo 32 ibídem, estipuló que las faltas graves se sancionarán con multa entre 11 y 98 días de salario devengado al tiempo de cometer la presunta falta, o en su defecto, con la suspensión en el cargo hasta por el mismo término. Ahora bien, para la determinación de la gravedad o levedad de la falta, debe tenerse en cuenta el grado de culpabilidad, el grado de perturbación del servicio, la naturaleza esencial del servicio, la falta de consideración para con los administrados, la reiteración de la conducta y la jerarquía y mando que el servidor tenga en la respectiva institución. El Fallador Disciplinario, tanto en Primera como de Segunda Instancia, no esgrimió de manera clara, precisa y justificada la clase y el tiempo de la sanción impuesta al demandante, consistente en la suspensión en el ejercicio del cargo 11

REF: EXPEDIENTE No. 110010325000201200888 00

No. INTERNO: 2728-2012.

ACTOR: ALBEIRO FREDDY PATIÑO VELASCO.

AUTORIDADES NACIONALES de 2 meses. Lo anterior conlleva a que sea nula, pues al no contar con un sustento o motivo que la demuestre, vulnera la legalidad de la misma. La diligencia en el ejercicio del cargo que le fue encomendado de manera verbal al actor, debe ser uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para graduar la pena. En efecto, pues desde su ingreso a la entidad desde el

año 1993, ha ocupado diferentes cargos de jerarquía y responsabilidad en donde no ha tenido ninguna queja que hiciera notar alguna negligencia en el desempeño de éste. Otro de los elementos que permiten graduar lo sanción, es el referente a los motivos por los cuales actúo la persona, específicamente a si fueron nobles y altruistas; pues al observar el proceder del señor Patiño Velasco, se puede concluir que el origen de la supuesta falta es totalmente noble, como quiera que procedió con el convencimiento errado de ostentar el cargo de Jefe Encargado de la División de Liquidación de Aduanas de Calí y lo realizó buscando evacuar los expedientes y resoluciones que tenía a su cargo en términos indicados por la Ley. Se encuentra violado el principio de proporcionalidad estipulado en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, el cual indica que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida; así como también el artículo 163 numeral 6º ibídem, en la medida en que los Actos demandados no tienen una exposición motivada de los criterios que tuvo en cuenta el Fallador para determinar la gravedad o levedad de la falta. Notificación irregular del Fallo de Primera Instancia. El 5 de septiembre de 2006, el abogado José Orlando Gil Murillo informó a la División de Investigaciones Disciplinarias de la Regional Sur Occidente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que renunciaba al poder otorgado en el expediente No. 5-60-2002-60, sin embargo, en el texto hizo alusión al expediente No. 5-60-2203-60. Por lo anterior, el Operador

Disciplinario procedió a solicitarle al citado togado que precisara el número del expediente, pues al revisar el consecutivo no coincidía con ninguno. 12

REF: EXPEDIENTE No. 110010325000201200888 00

No. INTERNO: 2728-2012.

ACTOR: ALBEIRO FREDDY PATIÑO VELASCO.

AUTORIDADES NACIONALES El 8 de septiembre de 2006, el señor Gil Murillo precisó que el poder al que renunciaba, era el conferido por el señor Albeiro Freddy Patiño Velasco dentro del expediente No. 5-60-2003-60, además señaló, que desde el 5 de septiembre de 2006 había dejado de ser apoderado por razones particulares. El abogado Fidel Osorno Vallejo solicitó, el 8 de septiembre de 2006, que fuese notificado del Fallo de Primera Instancia. No es congruente que el mismo día que en se le reconoció personería para actuar al abogado Osorno Vallejo a través del Auto No. 54060-1023-14 de 11 de septiembre de 2006, fuera proferido el Auto de admisión de renuncia al señor Gil Murillo, es decir, en un mismo instante procesal se da lugar a la aceptación de renuncia de un apoderado con la condición de esperar 5 días luego de la notificación del Auto, suponiéndose entonces que el abogado Osorno Vallejo no podía actuar sino hasta el 20 de septiembre del mismo año. La División de Investigaciones Disciplinarias, ha debido proceder a ordenar la notificación del acto administrativo al abogado Osorno Vallejo, y no persistir en comunicarle al señor Gil Murillo; por ello, se debe declarar la

nulidad de la actuación por violación al debido proceso, pues el demandante fue casi obligado a presentar directamente el recurso de apelación, todo como consecuencia de no haber dirimido con exactitud, quién era el abogado facultado para interponerlo. Prescripción de la acción disciplinaria. Para demostrar este fenómeno, se debe tener en cuenta 2 fechas en particular, la primera, aquella por la cual se dio inicio a la designación verbal que data del 18 de Octubre de 2001; y la segunda, la numeración del acto administrativo revocado por la falta de competencia, es decir, el 22 de octubre de 2001. Dentro del proceso disciplinario, la prescripción permite tener certeza de que a partir de su declaratoria la acción disciplinaria iniciada deja de existir. En este sentido, la necesidad de un equilibrio entre el poder sancionador del Estado, el derecho del servidor público a no permanecer indefinidamente en un proceso y 13

REF: EXPEDIENTE No. 110010325000201200888 00

No. INTERNO: 2728-2012.

ACTOR: ALBEIRO FREDDY PATIÑO VELASCO.

AUTORIDADES NACIONALES el interés de la administración en ponerle límites a las investigaciones, justifica el acaecimiento de la prescripción. El vencimiento de los 5 años implica para las entidades estatales la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho periodo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción.

Si el 18 de octubre de 2001, se consumó la falta disciplinaria, se puede concluir que es a partir de esta fecha en que se debe contar el tiempo para determinar si hubo o no prescripción. Como el Fallo fue notificado 23 de Octubre de 2006, se configuró la prescripción de la acción disciplinaria. Falta de competencia de la funcionaria que aperturó la investigación disciplinaria. 14

REF: EXPEDIENTE No. 110010325000201200888 00

No. INTERNO: 2728-2012.

ACTOR: ALBEIRO FREDDY PATIÑO VELASCO.

AUTORIDADES NACIONALES De acuerdo con los artículos 18, 159, 1810 y 2711 del Decreto No. 1647 de 27 de Junio de 1991, es necesario que el Titular de la Jefatura de la División de Investigaciones Disciplinarias ostente por lo menos en el Grado 27 en el escalafón de la carrera administrativa del ente demandado. Si por el contrario, el titular se encuentra en una situación administrativa como permiso, licencia, vacaciones o enfermedad, bien sea de carácter temporal o definitivo, se debe asignar a otro funcionario que cumpla con los requerimientos de dicho cargo, de manera que no puede asignarse a quien tenga el nivel jerárquico de Técnico o Auxiliar. La Jefe (e) de la División de Investigaciones Disciplinarias, la señora Ana Patricia Castro Vinasco, para el momento en que profirió el Auto de Apertura de la Indagación Preliminar12 no cumplía con los requisitos legales para ostentar el 8 “(…) ARTÍCULO 1º. CAMPO DE APLICACIÓN. El presente Decreto regula los regímenes

especiales de Administración del Personal, del sistema de planta, de la Carrera Tributaria y del Régimen Prestacional de los funcionarios que prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, así como la creación del Fondo de Gestión Tributaria. Los aspectos no contemplados en este decreto, se rigen por las normas generales aplicabl