CE-11001-03-25-000-2013-00499-00-2020

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Función de advertencia: contratos relacionados con historias laborales, pasivos pensionales y retiros de recursos del FONPET ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público / FONDO NACIONAL DE PENSIONES DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES FONPET – Origen / COBERTURA DE LOS PASIVOS PENSIONALES / PAGO

DE LOS PASIVOS PENSIONALES – Recursos / FONDO NACIONAL DE

PENSIONES DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES FONPET –

Administración por el Ministerio de Hacienda / PASIVO PENSIONAL DE

CADA ENTE TERRITORIAL – Cálculo actuarial / METODOLOGÍA PARA

CALCULAR EL PASIVO PENSIONAL DE CADA ENTE TERRITORIAL – Software PASIVOCOL / ADVERTENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - En materia de cálculos actuariales y pasivos pensionales de los entes territoriales [L]a Sala señala que el acto administrativo acusado destacó que conforme con el artículo 9° de la Ley 549, es función del MHCP la elaboración de los cálculos actuariales del pasivo pensional de los entes territoriales, situación que corresponde a la realidad jurídica de acuerdo con el análisis que fue efectuado en precedencia. Ahora, el hecho de que la actora estime que los cálculos actuariales efectuados por el MHCP carecen de idoneidad, por sí solo no conduce a considerar que exista un vicio que afecte de nulidad el acto acusado, pues el objeto de este no fue el estudio de los resultados de dichos cálculos sino el de destacar las competencias del Ministerio sobre la materia, con la finalidad de

prevenir la duplicidad de erogaciones sobre un mismo aspecto, en particular de parte de los entes territoriales a los cuales no les corresponde en principio tal función. Por otro lado, en relación con la presunta vulneración de los derechos a la igualdad y al trabajo de los actuarios que no están contratados por el MHCP, sino que aspiran a prestar sus servicios a los entes territoriales, la Sala resalta que el acto administrativo acusado no impuso condición alguna a aquellos para el ejercicio de sus actividades profesionales, de manera que el argumento de la actora en lo que respecta a este punto tampoco tiene vocación de prosperar. […] El artículo 5° del Decreto 1266 de 2001, prevé la posibilidad de que los entes territoriales presenten observaciones frente a los cálculos actuariales de referencia elaborados por el MHCP. Por su parte, el numeral 2 del título segundo del capítulo 8 del Manual de Procedimientos de Contabilidad Pública preveía la posibilidad de que los entes territoriales elaboraran, a través de personal idóneo, los cálculos actuariales en caso de que estos no fueran suministrados por el MHCP. En efecto, las normas referidas justificarían la posibilidad de que los entes territoriales contrataran los servicios profesionales especializados, para la elaboración de los cálculos actuariales de sus pasivos pensionales en los casos allí señalados. No obstante, estima la Sala que el acto acusado no está encaminado a prohibir las contrataciones sobre este aspecto, sino que se limita a resaltar las competencias del MHCP en materia de cálculos actuariales y pasivos pensionales, advirtiendo a los entes territoriales sobre los posibles riesgos de detrimento patrimonial, en los

casos en que estos efectúen gastos para adquirir servicios que le corresponde suministrar a la cartera referida. Para la Sala ello no implicaba que con base en el acto administrativo los entes territoriales tuvieran que abstenerse de efectuar la contratación de los servicios que requirieran para la elaboración de los cálculos actuariales con base en las excepciones contenidas en las normas referidas, cuando ello fuere necesario. […] Así pues, el acto administrativo tuvo como sustento las competencias que le corresponden al MHCP en materia de cálculos actuariales y pasivos pensionales de los entes territoriales, para concluir con una serie de advertencias tendientes a evitar la duplicidad de gastos sobre un mismo aspecto, situación que no contravino las normas en que debía fundarse la actuación. CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CUYO FUNDAMENTO LEGAL FUE DECLARADO INEXEQUIBLE – Sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional del artículo 5 numeral 7 del Decreto Ley 267 de 2000 / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD – Efectos ex nunc / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CUYO FUNDAMENTO LEGAL FUE DECLARADO INEXEQUIBLE – Debe efectuarse en lo que respecta al tiempo durante elcual produjo efectos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Contraloría expidió el acto acusado, con fundamento en la competencia que le otorgaba el numeral 7 del artículo 5° del Decreto Ley 267 de 2000, […] Esta

disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C 103 de 11 de marzo de 2015, por cuanto, si bien la función de advertencia referida persigue el logro de objetivos constitucionalmente legítimos, relacionados con la eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a esa entidad, desconoce el mandato contenido en el artículo 267 de la Constitución Política, en cuanto dispone que el control fiscal asignado a la Contraloría solo puede operar a posteriori y prohíbe cualquier forma de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas a control. […] Corolario de lo anterior, el hecho de que la norma que facultó a la CONTRALORÍA para expedir el acto acusado haya sido declarada inexequible, conllevó la pérdida de ejecutoria de aquel, esto es, su decaimiento, lo cual entraña la cesación de sus efectos y su inaplicación por parte de la administración. […] Debe destacarse que en la medida en que la Corte Constitucional no moduló los efectos temporales de la sentencia C 103 de 11 de marzo de 2015, debe entenderse que estos se producen EX NUNC, esto es, hacia futuro y no hacia el pasado, lo cual habilita a la Sala para pronunciarse sobre la legalidad del acto demandado, en lo que respecta al tiempo durante el cual produjo efectos. Ha sido criterio reiterado de la Sala considerar que la pérdida de fuerza ejecutoria no es sinónimo de vicio que per se conduzca a la declaratoria de nulidad; y que el hecho de que el acto acusad haya perdido su fuerza de ejecutoria no significa que no

pueda efectuarse el control de legalidad, teniendo en cuenta los efectos que hubiere producido desde el mismo momento de su expedición y hasta el momento de proferirse la sentencia que declaró la inexequibilidad de la norma legal que le sirvió de fundamento.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 267 DE 2000 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 2 / LEY 549 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / LEY 549 DE 1999 – ARTÍCULO 2 / LEY 549 DE 1999 – ARTÍCULO 3 / LEY 549 DE 1999 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 1266 DE 2001 – ARTÍCULO 5

NORMA DEMANDADA: FUNCIÓN DE ADVERTENCIA 2012EE0072859 DE 2012 (29 de octubre) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25000-2013-00499-00

Actor: ASOCIACIÓN ANTIOQUEÑA DE ACTUARIOS Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÙBLICA Referencia: Medio de control de nulidad

TESIS: SE DENIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. EL ACTO

ADMINISTRATIVO TUVO COMO FUNDAMENTO LAS COMPETENCIAS QUE

LE CORRESPONDEN EN PARTICULAR AL MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO EN MATERIA DE CÁLCULOS ACTUARIALES, PASIVOS

PENSIONALES Y EL FONPET. LAS ADVERTENCIAS QUE EN ESTE SE

EFECTUARON TUVIERON COMO FIN CONTRIBUIR A EVITAR LA

DUPLICIDAD DE GASTOS SOBRE UN MISMO ASPECTO, SITUACIÓN QUE

NO CONTRAVINO LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE LA ACTUACIÓN. LA PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA NO IMPIDE QUE SE HAGA CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO, ADEMÁS DE QUE NO LO

HACE PER SE ANULABLE. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la demanda de nulidad presentada por la ASOCIACIÓN ANTIOQUEÑA DE ACTUARIOS contra la función de advertencia núm. 2012EE0072859 de 29 de octubre de 2012, expedida por la CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA1, denominada “FUNCIÓN DE ADVERTENCIA,

CONTRATOS RELACIONADOS CON HISTORIAS LABORALES -PASIVOS

PENSIONALES Y RETIROS DE RECURSOS DEL FONPET ANTE EL

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO”.

I.- ANTECEDENTES I.1-. La ASOCIACIÓN ANTIOQUEÑA DE ACTUARIOS, actuando en nombre 1 En adelante la Contraloría. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co propio, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA2, presentó demanda ante esta Corporación, con la finalidad de desvirtuar la legalidad de la función de advertencia Núm. 2012EE0072859 de 29 de octubre de 2012, expedida por la CONTRALORÍA, denominada “FUNCIÓN DE

ADVERTENCIA, CONTRATOS RELACIONADOS CON HISTORIAS

LABORALES -PASIVOS PENSIONALES Y RETIROS DE RECURSOS DEL

FONPET ANTE EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO”.

I.2.- Como hechos relevantes de la demanda se señalan los siguientes: Que en cumplimiento del numeral 7 del artículo 5° del Decreto Ley 267 de 22 de febrero 20003, la CONTRALORÍA expidió una advertencia dirigida a Gobernadores y Alcaldes del país, sobre el detrimento económico que causaría al erario, el hecho de que contrataran la prestación de servicios especializados en gestiones relacionadas con el pago de la cuotas partes y bonos pensionales con los recursos del FONPET, así como para la elaboración, seguimiento, actualización y determinación de pasivos pensionales a través de cálculos actuariales. Señaló que el ente de control justificó su advertencia al concluir que la elaboración de los cálculos actuariales de las entidades públicas territoriales, orientados a determinar el pasivo pensional de estas, es responsabilidad del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO -MHCP4. 2 En adelante CPACA 3 “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la

República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”. 4 En adelante MHCP. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que si bien la CONTRALORÍA advirtió que la cartera referida cuenta con la base de datos PASIVOCOL, en la que está la información consolidada que sirve de insumo fundamental para la determinación de los cálculos actuariales, no tuvo en cuenta que ese programa tiene más de 13 años de estar funcionando, mientras que la gran mayoría de las entidades territoriales desconocen el valor real de su pasivo pensional, porque las cifras reportadas por el MHCP son cálculos de referencia. Afirmó que los cálculos de referencia son objetables por los entes territoriales, no solo respecto de la información en la cual fue fundamentada la operación, sino también las cifras reportadas que afectan los estados financieros y contables de estas entidades. Manifestó que las entidades territoriales deben cubrir pasivos pensionales superiores al que deberían, porque los cálculos del MHCP no son reales, afectando así sus presupuestos. Anotó que, conforme con el numeral 2 del título segundo del capítulo 8 del Manual de Procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública, dentro de los estudios actuariales deben incluirse las obligaciones por pensiones, bonos y cuotas partes, además que estos deben ser actualizados anualmente. Agregó que los cálculos actuariales de referencia reportados por el MHCP no discriminan los conceptos de pensiones, bonos pensionales y cuotas partes, además de que no son actualizados anualmente.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.- Como fundamentos de derecho, la actora manifestó que al expedir el acto administrativo acusado la entidad demandada transgredió los artículos 1°, 2°, 13, 25, 29 y 26 de la Constitución Política; 5° del Decreto 1266 de 26 junio 20015; 1° del Decreto 4810 de 29 de diciembre 20106; 141 del Decreto 19 de 10 de enero 20127; 5° del Decreto 1266 de 26 de junio 20018; y la Resolución núm. 356 de 5 de septiembre 20079. Argumentó en que la decisión cuestionada vulnera el principio de prevalencia del interés general y fines del Estado, en la medida que las entidades territoriales no podrán contratar personal especializado para determinar su pasivo pensional y sanear sus obligaciones, por lo que no tendrán acceso a los recursos del FONDO NACIONAL DE PENSIONES DE LAS ENTIDADES TERRITORIALESFONPET10 para el cumplimiento de estas, sino tendrán que cubrirlas con recursos propios. Arguyó que la actuación censurada no solo limita a los entes territoriales a aceptar sin reparo los pasivos pensionales reportados por el MHCP, sino que además los obliga a reflejar en sus contabilidades una realidad financiera que no es real. Expresó que el acto administrativo demandado vulnera los derechos a la igualdad y al trabajo de los profesionales que contrataban con los entes territoriales la revisión y elaboración de los cálculos actuariales, frente al personal vinculado al

5 “Por medio del cual se modifican los Decretos 227 y 1044 de 2000 y se reglamenta parcialmente la Ley 549 de 1999”. 6 “Por medio del cual se dictan normas en relación con el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (Fonpet) y se modifica el parágrafo 1° del artículo 1° del Decreto 4105 de 2004”. 7 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. 8 “Por medio del cual se modifican los Decretos 227 y 1044 de 2000 y se reglamenta parcialmente la Ley 549 de 1999”. 9 “Por la cual se adopta el Manual de Procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública”. 10 En adelante FONPET. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MHCP para el mismo asunto, en la medida en que impide a los primeros continuar con las labores que venían desarrollando. Sostuvo que el acto acusado desconoce el derecho al debido proceso de los entes territoriales, en razón a que impide que estos objeten los cálculos actuariales elaborados por el MHCP y que impactan directamente en su pasivo pensional. Aseguró que, conforme con el artículo 5° del Decreto 1266 de 2001, los cálculos actuariales de referencia efectuados por el MHCP son objetables por los entes territoriales, no obstante, el hecho de que se impida a estos contratar a personal especializado para la revisión de las cuentas de pasivos pensionales, conlleva que

la garantía de contradicción no se pueda materializar. Apuntó que, de acuerdo con el Manual de Procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública, contenido en la Resolución núm. 356 de 2007, expedida por la Contaduría General de la Nación, las entidades públicas pueden contratar la realización de los cálculos actuariales cuando el MHCP no pueda suministrarlos. Además, destacó que conforme con la norma referida, si hay discrepancia entre los cálculos actuariales elaborados por el MHCP y los contratados por el ente territorial, en los estados contables deben estar reflejados estos últimos. I.4 Como pretensiones de la demanda fueron solicitadas las siguientes: “[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la Función de Advertencia expedida el pasado 20 de octubre de 2012 por la Contraloría General de la Nación, denominada FUNCIÓN DE

ADVERTENCIA, CONTRATOS RELACIONADOS CON HISTORIALES

LABORALES – PASIVOS PENSIONALES Y RETIROS DE

RECURSOS DEL FONPET ANTE EL MINISTERIO DE HACIENDA Y

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CRÉDITO PÚBLICO, en lo que se refiere a los apartes señalados del siguiente texto: (…) En consecuencia, la CGR, alerta a: Gobernadores y Alcaldes de Colombia, sobre la existencia de riesgos y probabilidades de detrimento de recursos públicos, en la eventualidad de que terceros gestionen ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como administrador del FONPET, solicitudes de recursos en los temas

relacionados con: i) Cubrimiento del pasivo mayor al 125%, ii) pagos de obligaciones originadas por cuotas partes pensionales y bonos pensionales, iii) suscripción de contratos por prestación de servicios en la determinación de cálculos actuariales entre otros. (...) FUNCIÓN DE ADVERTENCIA De conformidad con las facultades consagradas en el artículo 5 del Decreto Ley 265 de 2000 la Contraloría General de la República advierte a Gobernadores y Alcaldes de Colombia, sobre los riesgos que puede generar el hecho de contratar servicios profesionales para el tema de seguimiento, actualización y cálculos actuariales, diseño de administración financiera del pasivo pensional de las entidades territoriales y solicitud de recursos por los anteriores conceptos ante el MHCP, cuando ese Ministerio cuenta con la puesta en marcha del programa PASIVACOL y en virtud del mencionado programa debe brindar la asesoría y acompañamiento de los agentes regionales contratados por el MHCP como administrador del FONPET según la Ley 549 de 1999 y el art. 48 de la Ley 863 de 2003” SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Contraloría General de la Nación, efectuar las aclaraciones o rectificaciones correspondientes […]”. I.5 La CONTRALORÍA, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones. Sostuvo que la función de advertencia no desconoció la autonomía de las entidades territoriales, dado que lo que pretendió fue exponer los riesgos de incurrir en detrimento al patrimonio público, si se celebraran contratos de

prestación de servicios con terceros para la elaboración de los cálculos actuariales de pasivos pensionales, cuando el MHCP debe hacerlos a través del programa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PASIVOCOL en forma gratuita. Destacó que los entes territoriales pueden contratar con terceros el seguimiento, actualización de cálculos actuariales, diseño de administración financiera del pasivo pensional y solicitud de recursos por estos conceptos ante el MHCP, cuando este organismo no solucione sus requerimientos. Afirmó que si el MHCP, a través del programa PASIVOCOL proporciona los insumos y el apoyo requerido para que los entes territoriales actualicen y realicen el seguimiento a los cálculos actuariales, cualquier contratación externa por parte de estos para el mismo fin será considerada como innecesaria. Anotó que, mediante la sentencia C 103 de 11 de marzo de 2015, la Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 7 del artículo 5° del Decreto Ley 267 de 2000, que le facultaba para el ejercicio de la función de advertencia, con fundamento en la cual fue expedido el acto administrativo acusado. Señaló que al haber sido declarada inexequible la referida norma, las pretensiones de la demanda pierden razón de ser por sustracción de materia. Precisó que como consecuencia de la inexequibilidad referida, mediante memorandos de 1o. de abril y 7 de mayo de 2015, dispuso la finalización de los procedimientos de función de advertencia y resaltó sobre la imposibilidad de expedir nuevos actos al respecto.

Propuso las excepciones de inepta demanda, e improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad del acto, que fueron resueltas de forma Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desfavorable en la audiencia inicial11.

II. ALEGATOS II.1 La CONTRALORÍA señaló que no está probado que con el acto administrativo se vulnere derecho alguno de los que se aluden en la demanda.

Resaltó que no está probado que el escrito que contiene la función de advertencia sea un acto administrativo que vincule a los entes territoriales y al Ministerio a dar estricto cumplimiento de las observaciones allí contenidas. Hizo hincapié en que el objetivo del acto acusado era advertir a la administración sobre los posibles riesgos de las operaciones analizadas, sin que ello implicara la obligación de acoger las observaciones, en razón a que esto dependía de la discrecionalidad de la entidad fiscalizada. Reiteró que la norma que facultaba la función de advertencia fue declarada inexequible, razón por la cual las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperar, por sustracción de materia. II.2 La ASOCIACIÓN ANTIOQUEÑA DE ACTUARIOS reiteró los argumentos planteados en su escrito introductorio. II.3 El AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO rindió su concepto, solicitando que las pretensiones de la demanda sean denegadas, por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara el acto acusado. Para tal efecto, de forma previa, señaló que el hecho de que la norma que

facultaba a la CONTRALORÍA para expedir el acto acusado haya sido declarada 11 Cfr. Folio 100. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inexequible, no impide que se efectúe el estudio de los cargos de nulidad de la demanda. Adujo que el acto administrativo acusado no prohibía que los entes territoriales contrataran los servicios profesionales para contradecir los cálculos actuariales elaborados por el MHCP, sino que advertía sobre los riesgos que implicaba el hecho de que aquellos celebraran contrataciones para adelantar actuaciones que le correspondían a esta cartera. Destacó que comparte la posición de la Contraloría, según la cual al haber sido declarada inexequible la norma que facultaba la función de advertencia, la nulidad del acto cuestionado resultaría inane.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1 Acto demandado En el presente asunto se demanda la función de advertencia núm.

2012EE0072859 de 29 de octubre de 2012, expedida por la CONTRALORÍA,

denominada “FUNCIÓN DE ADVERTENCIA, CONTRATOS RELACIONADOS

CON HISTORIAS LABORALES -PASIVOS PENSIONALES Y RETIROS DE

RECURSOS DEL FONPET ANTE EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO”.

El acto administrativo cuestionado señala: “[…] Bogotá, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Señores (as): GOBERNADORESALCALDES MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Administrador del FONPET Ley 549 de 1999. […] De acuerdo con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución Política "El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación." El mismo artículo señala que "la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”. La Contraloría General de la República debe pronunciarse, no solo de manera posterior y selectiva sobre la gestión y el manejo de los recursos públicos, sino también debe advertir con criterio técnico y preventivo a los sujetos de control, del posible riesgo que puedan presentar conductas que afecten el patrimonio público y el cumplimiento de los cometidos estatales. La CGR considera oportuno, en este momento, hacer uso de la función de advertencia consagrada en el artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000 que establece como atribución de la Contraloría General de la República: "advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados". ANTECEDENTES La Contraloría General de la República (CGR) en su función fiscalizadora señalada en la Constitución Nacional de 1991 y la Ley 42

de 1993, ejerce su labor entre otras, en pro de salvaguardar y proteger los recursos del Sistema de la Seguridad Social, a través de los procesos auditores practicados al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales FONPET y algunas entidades territoriales de acuerdo con la competencia otorgada en la Ley. Al respecto la CGR observa que en cumplimiento con los lineamientos de la ley 549 de 1999, algunas entidades territoriales se encuentran en escenarios de :cubrimiento de Pasivo pensional, obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales y bonos pensionales y suspensión de aportes; por estas situaciones Gobernadores y Alcaldes pueden acceder a la suscripción de contratos de prestación de servicios, los cuales afectarían los recursos públicos con la probabilidad de considerarlo como posible detrimento al patrimonio. Con el anterior antecedente es necesario, contextualizar el tema del Pasivo Pensional de las entidades territoriales, con el fin de presentar la normatividad del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales FONPET, administrado por el MHCP, así:  Determinación de los Cálculos Actuariales: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Ley 549 de diciembre 30 de 1999, en su artículo 9 señala: Cálculos actuariales, “Para el cumplimiento de la presente ley, deberá elaborarse un cálculo actuarial respecto de cada entidad territorial y sus entidades descentralizadas de acuerdo con la metodología y dentro del programa que diseñe la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a sus recursos. Este programa deberá comprender

el levantamiento de historias laborales y el cálculo del pasivo y podrá contar con la participación de los departamentos en la coordinación de sus municipios”. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, diseñó la metodología para facilitar el levantamiento de Historias Laborales que permitieran la estimación del Pasivo Pensional de las Entidades Territoriales, mediante el programa PASIVOCOL, el cual de acuerdo con el inciso final del Art.48 de la Ley 863 de 2003 encontró su fuente de financiación con cargo a los recursos de que trata el numeral 11 del Art. 2 de la Ley 549 de 1999. Al respecto se precisa que al MHCP se le han asignado recursos, que a 31 de diciembre de 2011, en el rubro presupuestal: "Seguimiento, Actualización de Cálculos Actuariales, Diseño de Administración financiera del Pasivo Pensional de las Entidades Territoriales”, ascienden a $11.310.5 millones, ligados a una ejecución de $11.153.7 millones. Para el desarrollo de este programa el Ministerio de Hacienda cuenta con un recurso humano especializado que asesora a los entes territoriales en todo el país, vinculados a través de 185 contratos de prestación de servicios. • Acceso a los recursos FONPET El artículo 51 de la Ley 863 de 2003 dispuso que las entidades territoriales podrán destinar, hasta el 50% del saldo en cuenta en el FONPET, para el pago de Bonos Pensionales y cuotas partes de bonos pensionales, autorización que fue reglamentada con el Decreto 4105 de 2004. Para efectos de retiros de recursos con cargo al FONPET, el Decreto

No. 4105 de 2004, diseñó y estructuró los procedimientos para los efectos de la entrega de retiro de recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, FONPET, de que tratan los artículos 5 y 6 de la Ley 549 de 1999 y 51 de la Ley 863 de 2003, se establecerá anualmente como saldo en la cuenta de las entidades territoriales en el FONPET el valor acumulado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la solicitud de retiro, de acuerdo con los procedimientos establecidos.  Compensaciones o cruce de cuentas Una vez las entidades territoriales tengan un cubrimiento del Pasivo Pensional, en los términos del Decreto 055 de 2009, es decir mayor al 125%, el MHCP tiene establecidos el cumplimiento de requisitos para que los representantes legales de manera directa gestionen ante el administrador del FONPET los trámites para acceder a recursos. De igual manera en lo relacionado con la reducción o suspensión de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aportes, su fundamento legal está indicado en el Decreto No. 055 de 2009. • Compensaciones o cruce de cuentas El Decreto 4810 del 29 de diciembre de 2010 permite que las entidades del orden nacional con cuenta en el FONPET, realicen compensaciones o cruce de cuentas por concepto de cuotas partes pensionales, con cargo a los recursos que tuvieren acumulados en sus cuentas en el FONPET. Así mismo, el Decreto 19 de enero 10 de 2012, en su artículo 141.

CONCURRENCIA EN EL PAGO DE CUOTAS PARTES PENSIONALES. Señaló: "Las entidades públicas del orden nacional que, de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente, estén obligadas a concurrir en el pago de cuotas partes pensionales, calculadas éstas como lo dispone la Ley 1066 de 2006, podrán pagar por anticipado la totalidad del valor actuarial de la deuda. Así mismo, cuando existan obligaciones por pago de cuotas partes pensionales de entidades territoriales, éstas podrán pagar por anticipado la totalidad del valor actuarial de la deuda. Cuando existan obligaciones recíprocas entre entidades del orden nacional y territorial, estas últimas podrán pagar el valor de la deuda que resulte de la compensación a que haya lugar, con los recursos disponibles en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET, en los mismos términos definidos para compensaciones entre entidades territoriales". De otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 136 de 1994 en cuanto a los principios que rigen la administración municipal, se transcriben los apartes pertinentes: “PRINCIPIOS RECTORES DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL. La organización y el funcionamiento de los municipios se desarrollará con arreglo a los postulados que rigen la función administrativa y regulan la conducta de los servidores públicos, y en especial; con