CE-11001-03-25-000-2013-01118-00(2640-13)-2014

LEY 1437 DE 2011 - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONALDecreto 1268 de 1999 artículos 5, 6 y 7 y Decreto 4050 de 2008 artículos 8 y 9 / INCENTIVO DEL DESEMPEÑO GRUPAL - Cargo de planta en la DIAN / SUSPENSION PROVISIONAL - No se advierte vulneración de los artículos constitucionales Como norma vulnerada señala lo establecido en el preámbulo y los artículos constitucionales relacionados con los principios que gobiernan el derecho laboral y el derecho a la igualdad, destacando que debe darse el mismo trato a los servidores de la entidad sin importar la vinculación laboral que tengan con la misma. De la confrontación realizada por el demandante no se advierte vulneración de los artículos constitucionales, por cuanto no se evidencia desconocimiento de los derechos a la igualdad, trabajo, a la remuneración vital y móvil. Tampoco se observa que se este atentado contra la dignidad humana de los funcionarios de la entidad que no se benefician con el incentivo grupal, pues se insiste este es un incremento salarial que parte de la productividad del área en que se desempeñan los funcionarios el cual es adicional a la remuneración que se fija para el cargo. El Despacho insiste en que no se presenta por el demandante argumentos en los que funde la vulneración al principio de igualdad como parte del derecho laboral desde lo salarial, pues se limita a manifestar que el texto de las normas acusadas no incluyeron a la totalidad de los servidores de la DIAN, pero no da elementos para determinar si es injustificada la discriminación positiva

realizada por el Gobierno Nacional, que pudiera en este momento hacer procedente la suspensión provisional de los apartes de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 y apartes de los artículos 8 y 9 del Decreto 4050 de 2008. Destaca el Despacho que tratándose de un juicio de igualdad el demandante debió destacar las condiciones de los empleados que en su sentir están recibiendo un trato desigual y demostrar que las diferencias en la vinculación no son relevantes para dar un trato desigual en cuanto a la retribución económica que deben percibir por la prestación personal y directa del servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 137

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1268 DE 1999 - ARTICULO 5 PARCIAL (No suspendida) / DECRETO 1268 DE 1999 - ARTICULO 6 PARCIAL (No suspendida) / DECRETO 1268 DE 1999 - ARTICULO 7 PARCIAL (No suspendida) / DECRETO 4050 DE 2008 - ARTICULO 8 PARCIAL (No suspendida) / DECRETO 4050 DE 2008 - ARTICULO 9 PARCIAL (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01118-00(2640-13)

Actor: HAROLD HERNAN MORENO CARDONA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Se decide la solicitud de suspensión provisional de las frases “que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad” y “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, contenido en los artículos 5,6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, este último modificado por el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008, y el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008.

ANTECEDENTES El señor Harold Hernán Moreno Cardona en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, pretende se suspendan de manera provisional las frases “que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad” y “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, contenido en los artículos 5,6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, este último modificado por el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008, y el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008. Para el demandante deben suspenderse provisionalmente los apartes demandados al considerar que el Presidente de la República excedió la facultad reglamentaria al consagrar una discriminación entre los empleados de planta y los supernumerarios. El demandante, en el acápite de la demanda denominado concepto de violación, anotó que “como quiera que en la Ley 4 de 1992 el legislador estableció restricciones para evitar excesos y garantizar los postulados, tal como establece en el artículo 10 de la citada, lo que permite concluir que el Presidente de la

República excedió su facultad reglamentaria al establecer en el Decreto 1268 de 1999 y complementarios o siguientes - D.4050-, una discriminación entre los funcionarios de la planta de la DIAN y los supernumerarios o temporales vinculados a la misma entidad, discriminación que hace ilegal los apartes del Decreto 1268 de 1999 y carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.” ( fl. 9) Insistió en que en las normas acusadas dan un trato diferente a los empleados públicos de la DIAN que ocupan cargos en la entidad y a los supernumerarios o temporales, al establecer exclusivamente para los empleados de planta el incentivo grupal - el cual es una reconocimiento de carácter económico que se da como resultado de la gestión y cumplimiento de las metas tributarias, aduaneras y cambiarias trazadas por las dependencias de la DIAN, desconociendo que los supernumerarios o temporales desempeñan las mismas funciones que los empleados de planta y que con sus labores se cumplen las metas propuestas en las Dependencias. Como sustento de sus argumentos realiza el demandante el siguiente parangón. NORMA ACUSADA DISPOSICIONES VULNERADAS “DECRETO 1268 DE 1999 “Por el Constitución Política de Colombia cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos Preámbulo. En ejercicio de su poder de la contribución de la Unidad soberano, representado por sus Administrativa Especial Dirección de delegatarios a la Asamblea Nacional Impuestos y Aduanas” Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la

ARTÍCULO 5o. INCENTIVO POR unidad de la Nación y asegurar a sus DESEMPEÑO GRUPAL. Los integrantes la vida, la convivencia, el servidores de la contribución que trabajo, la justicia, la igualdad, el ocupen cargos de la planta de conocimiento, la libertad y la paz, personal de la entidad, que como dentro de un marco jurídico, resultado de su gestión hayan logrado democrático y participativo que las metas tributarias, aduaneras y garantice un orden político, económico cambiarias que se establezcan de y social justo, y comprometido a acuerdo con los planes y objetivos impulsar la integración de la comunidad trazados para la respectiva área latinoamericana, decreta, sanciona y nacional, regional, local y delegada, promulga la siguiente tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá ARTICULO 1. Colombia es un Estado exceder del cincuenta por ciento (50%) social de derecho, organizado en forma de la asignación básica mensual más de República unitaria, descentralizada, la prima de dirección y la diferencia con autonomía de sus entidades remuneratoria por designación de territoriales, democrática, participativa y jefatura que se devengue. pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la Este incentivo no constituirá factor solidaridad de las personas que la salarial para ningún efecto legal y se integran y en la prevalencia del interés determinará con base en la evaluación general. de la gestión que se realice cada seis meses. ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, PARÁGRAFO. Para la vigencia de promover la prosperidad general y

1999 continuará rigiendo lo estipulado garantizar la efectividad de los en el artículo 4º del Decreto 046 de principios, derechos y deberes 1999 en el sentido que el porcentaje consagrados en la Constitución; facilitar allí establecido se entenderá que se la participación de todos en las refiere al incentivo por desempeño decisiones que los afectan y en la vida grupal de que trata el presente artículo económica, política, administrativa y y las demás normas que lo adicionen o cultural de la Nación; defender la modifiquen. independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la ARTÍCULO 6o. INCENTIVOS AL convivencia pacífica y la vigencia de un DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y orden justo. COBRANZAS. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la Las autoridades de la República están planta de personal de la entidad, que instituidas para proteger a todas las se desempeñen en puestos que personas residentes en Colombia, en impliquen el ejercicio directo de su vida, honra, bienes, creencias, y labores ejecutoras en fiscalización y demás derechos y libertades, y para cobranzas, que como resultado de la asegurar el cumplimiento de los gestión de control y cobro hayan deberes sociales del Estado y de los logrado las metas establecidas de particulares. acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán ARTICULO 13. Todas las personas derecho al pago mensual de un nacen libres e iguales ante la ley, incentivo, adicional al contemplado en recibirán la misma protección y trato de el artículo anterior, que no podrá las autoridades y gozarán de los exceder el cincuenta por ciento (50%) mismos derechos, libertades y

de la asignación básica mensual más oportunidades sin ninguna la prima de dirección y la diferencia discriminación por razones de sexo, remuneratoria por designación de raza, origen nacional o familiar, lengua, jefatura que se devengue. religión, opinión política o filosófica. Este incentivo no constituirá factor El Estado promoverá las condiciones salarial para ningún efecto legal y se para que la igualdad sea real y efectiva determinará con base en la evaluación y adoptará medidas en favor de grupos de la gestión que se realice cada seis discriminados o marginados. meses. El Estado protegerá especialmente a PARÁGRAFO. Para efectos de lo aquellas personas que por su condición dispuesto en el presente artículo, las económica, física o mental, se labores ejecutoras de fiscalización encuentren en circunstancia de comprende, igualmente, las labores debilidad manifiesta y sancionará los ejecutoras de liquidación. abusos o maltratos que contra ellas se cometan ARTÍCULO 7o. Es la retribución económica que se reconoce a los ARTICULO 25. El trabajo es un servidores de la contribución, que derecho y una obligación social y goza, ocupen cargos de la planta de en todas sus modalidades, de la personal de la entidad, referida al especial protección del Estado. Toda desempeño colectivo de los servidores persona tiene derecho a un trabajo en de la contribución y relacionada con el condiciones dignas y justas. cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará ARTICULO 53. El Congreso expedirá por períodos semestrales y dará el estatuto del trabajo. La ley

derecho al reconocimiento de un pago correspondiente tendrá en cuenta por lo correspondiente a dicho período, el menos los siguientes principios cual podrá ser hasta del ciento mínimos fundamentales: Igualdad de cincuenta por ciento (150%) del salario oportunidades para los trabajadores; mensual que se devengue. remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de Este incentivo no constituirá factor trabajo; estabilidad en el empleo; salarial para ningún efecto legal (…)” irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas “DECRETO 4050 DE 2008 “Por el laborales; facultades para transigir y cual se dictan disposiciones en conciliar sobre derechos inciertos y materia salarial para la Unidad discutibles; situación más favorable al Administrativa Especial Dirección de trabajador en caso de duda en la Impuestos y Aduanas Nacionales”. aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía ARTÍCULO 8o. INCENTIVO POR de la realidad sobre formalidades DESEMPEÑO GRUPAL. Los establecidas por los sujetos de las empleados públicos de la DIAN que relaciones laborales; garantía a la ocupen cargos de la planta de seguridad social, la capacitación, el personal de la Entidad, que como adiestramiento y el descanso resultado de su gestión hayan logrado necesario; protección especial a la las metas tributarias, aduaneras y mujer, a la maternidad y al trabajador cambiarias que se establezcan de menor de edad. acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área El estado garantiza el derecho al pago nacional, local y delegada, tendrán oportuno y al reajuste periódico de las

derecho al reconocimiento mensual de pensiones legales. un incentivo que no podrá exceder del veintiséis por ciento (26%) de la Los convenios internacionales del asignación básica mensual más la trabajo debidamente ratificados, hacen prima de dirección y la diferencia parte de la legislación interna. remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden Este incentivo no constituirá factor menoscabar la libertad, la dignidad salarial para ningún efecto legal y se humana ni los derechos de los determinará con base en la evaluación trabajadores. de gestión que se realice cada seis (6) meses. Ley 4 de 1992. ARTÍCULO 9o. INCENTIVO POR Artículo 1º.- El Gobierno Nacional, con DESEMPEÑO NACIONAL. Modifícase sujeción a las normas, criterios y el artículo 7o del Decreto 1268 de objetivos contenidos en esta Ley, fijará 1999 el cual queda así: el régimen salarial y prestacional de: (…) “Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos de Artículo 2º.- Para la fijación del la DIAN, que ocupen cargos de la régimen salarial y prestacional de los planta de personal de la Entidad, servidores enumerados en el artículo referida al desempeño colectivo de los anterior, el Gobierno Nacional tendrá en empleados públicos y relacionada con cuenta los siguientes objetivos y el cumplimiento de las metas de criterios: recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y a. El respeto a los derechos dará derecho al reconocimiento de un adquiridos de los servidores del

pago correspondiente a dicho periodo, Estado tanto del régimen el cual podrá ser hasta del doscientos general, como de los regímenes por ciento (200%) del salario mensual especiales. En ningún caso que se devengue, previa verificación podrán desmejorar sus salarios y del cumplimiento de dichas metas por prestaciones sociales; (…) parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Artículo 10º.- Todo régimen salarial o prestacional que se establezca Este incentivo no constituirá factor contraviniendo las disposiciones salarial para ningún efecto legal (…)” contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Trámite de la medida cautelar. Mediante auto de 22 de enero del año en curso se corrió traslado a la parte demandada del escrito contentivo de la medida cautelar solicitada (fl. 17) El Departamento de la Función Pública descorrió el traslado de la suspensión provisional oponiéndose a la declaratoria de la medida cautelar. Anotó el Departamento de la Función Pública que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia dictada dentro del expediente No. 11001-03-25-000-201200159-00 (0676-2012), ya estudio la legalidad de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, negando las pretensiones de nulidad, por lo que estima que en el presente caso se configura el fenómeno de la cosa juzgada material (fls. 31 a 35

vuelto). El Ministerio de Hacienda descorrió el traslado de la suspensión provisional oponiéndose a la declaratoria de la medida cautelar. En sentir del Ministerio se ésta generando una polémica que no tiene justificación alguna, pues el actor la enmarca en el campo de un debate entre los derechos de los trabajadores de planta y los trabajadores temporales, en este caso los supernumerarios. Detrás de la solicitud de medida cautelar hay un “embozado” propósito de desconocer la institucionalidad, el orden de repartos funcionales previsto por la Constitución Política al plantear un discrepancia política, en sede judicial, desconociendo la dignidad de la Magistratura para arrastrarla a un debate entre posturas acerca de cómo deben fijarse las pretensiones de los trabajadores y sus topes. Manifestó el apoderado del Ministerio, que en el presente caso no se cumple con los requisitos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) para decretar la medida provisional de suspensión, dado que la parte actora no realiza un análisis de las norma, sino que se limita a confrontarlas con las normas constitucionales que sustenta como violadas, lo que fácilmente permite establecer que no existe motivos de suficientes que sirvan de fundamento a una medida cautelar (fls. 39 a 43). CONSIDERACIONES El competente para decidir sobre la solicitud de la medida cautelar cuyo trámite corresponda al Consejo de Estado en única instancia, es el Magistrado Ponente, quien determinará la procedencia de la misma, con el fin de proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia1.

El Magistrado Ponente resolverá sobre la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, una vez analice el texto de los mismos y lo confronte con las normas superiores invocadas, para establecer si estas últimas se encuentran vulneradas. Reitera el Despacho que la interpretación de las normas confrontadas y la argumentación de la decisión de suspender o no el acto acusado, son garantías 1 El artículo 229 del CPACA dispone:“Procedencia de la suspensión: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. necesarias para la administración y para el accionante teniendo en cuenta que se está frente a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, que en virtud de aquélla temporalmente pierde su fuerza ejecutoria y deja de ser ejecutable. En el presente evento el demandante en los cargos planteados señala que el

Gobierno Nacional extralimitó su potestad reglamentaria al establecer, en las normas acusadas, un beneficio de carácter económico denominado incentivo del desempeño grupal, sólo a favor de los empleados públicos de la DIAN que ocupan cargos de la planta de la Entidad, lo que genera una discriminación negativa frente a quienes se encuentran ejerciendo las mismas funciones en la entidad, pero que tienen un vinculo temporal. Como norma vulnerada señala lo establecido en el preámbulo y los artículos constitucionales relacionados con los principios que gobiernan el derecho laboral y el derecho a la igualdad, destacando que debe darse el mismo trato a los servidores de la entidad sin importar la vinculación laboral que tengan con la misma. De la confrontación realizada por el demandante no se advierte vulneración de los artículos constitucionales, por cuanto no se evidencia desconocimiento de los derechos a la igualdad, trabajo, a la remuneración vital y móvil. Tampoco se observa que se este atentado contra la dignidad humana de los funcionarios de la entidad que no se benefician con el incentivo grupal, pues se insiste este es un incremento salarial que parte de la productividad del área en que se desempeñan los funcionarios el cual es adicional a la remuneración que se fija para el cargo. El Despacho insiste en que no se presenta por el demandante argumentos en los que funde la vulneración al principio de igualdad como parte del derecho laboral desde lo salarial, pues se limita a manifestar que el texto de las normas acusadas no incluyeron a la totalidad de los servidores de la DIAN, pero no da elementos para determinar si es injustificada la discriminación positiva realizada por el

Gobierno Nacional, que pudiera en este momento hacer procedente la suspensión provisional de los apartes de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 y apartes de los artículos 8 y 9 del Decreto 4050 de 2008, ya transcritos. Destaca el Despacho que tratándose de un juicio de igualdad el demandante debió destacar las condiciones de los empleados que en su sentir están recibiendo un trato desigual y demostrar que las diferencias en la vinculación no son relevantes para dar un trato desigual en cuanto a la retribución económica que deben percibir por la prestación personal y directa del servicio. Así se tiene que en el presente caso, el Despacho considera que no es posible concluir que existe una violación de las normas invocadas por el demandante cotejándolas con el artículo 10 de la Ley 4 de 1992 y con los artículos constitucionales, por cuanto se hace obligatorio un análisis integral del régimen salarial de los servidores de la DIAN. Por las razones que anteceden, se negará la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente integrante de la Subsección “B”, Sección Segunda del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

IV. RESUELVE: SE NIEGA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los apartes acusados de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 y apartes acusados de los artículos 8 y 9 del Decreto 4050 de 2008.

SE RECONÓCE personería jurídica a la abogada Maia Valeria Borja Guerrero, para

representar al Departamento de la Función Pública, en los términos y para los efectos del poder conferido visible a folio 28 del cuaderno de la medida cautelar. SE RECONÓCE personería jurídica al abogado Diego Andrés Salcedo Monsalve, para representar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos y para los efectos del poder conferido visible a folio 36 del cuaderno de la medida cautelar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE

Relatoría: JORM/Lmr.