CE-11001-03-25-000-2013-01136-00(2687-13)-2020

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN / DESCUENTOS POR CONCEPTO DE APORTES EN SALUD PENSIÓN GRACIA – Inferiores a los que ordena la ley / DEVOLUCIÓN DE LAS SUMAS DE DINERO PAGADAS EN EXCESO – Improcedencia por falta de prueba de la mala fe del particular Al quedar claro que los beneficiarios de la pensión gracia se consideran afiliados al Régimen Contributivo de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, se encuentran obligados a realizar las cotizaciones para salud previstas en las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, la Sala concluye que la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, se encuentra incursa en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pues al ordenar reintegrar al demandado los descuentos que le fueron realizados de su pensión gracia por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y de abstenerse de continuar haciendo dichos descuentos en porcentaje mayor al 5%, dio lugar a que el entre previsional pagara una mesada pensional superior a la determinada por la ley. En ese orden de ideas, se hace necesario declarar la prosperidad de la acción de revisión respecto de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y como consecuencia de ello, infirmar la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá del 18 de marzo de 2011, procediendo a emitir la sentencia de reemplazo de que trata el siguiente acápite.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 149 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 251 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 79 / LEY 37 DE 1933 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 10 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 204 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 4 DE 1966 / LEY 4

DE 1976 / DECRETO 806 DE 1998 – ARTÍCULO 26

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01136-00(2687-13)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: ERASMO CIFUENTES MAYORGA Referencia : El Docente que disfruta de pensión gracia está obligado a cotizar en el régimen de seguridad social en salud.

I. Asunto La Sala procede a dictar sentencia dentro de la acción especial de revisión1 interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, contra la sentencia del 18 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá que ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social “abstenerse de continuar descontando de la pensión gracia que devenga el docente Erasmo Cifuentes Mayorga un porcentaje superior al señalado en el artículo 2 de la Ley 4 de 19662”. Así como también, “reintegrar al mencionado docente las sumas que han sido descontadas de la pensión gracia como cotización por concepto de salud que exceda el porcentaje del cinco (5%) sobre la mesada, desde el 25 de junio de 2006 por prescripción (…)3”. 1.1. De la acción especial de revisión4 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señalan lo siguiente: “ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente

aplicables”. 1 La Corte Constitucional en sentencia C-835 de 2003 señaló que: “El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 consagra una acción especial o sui génesis de revisión y ordena que se tramite por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código, esto es el procedimiento contencioso administrativo o laboral, o normas que los modifiquen…”. 2 Ver folio 116 reverso. 3 Ibídem. 4 Folios 384 a 399. En cuanto al literal a) sostuvo que la orden judicial impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración al debido proceso, por cuanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad demandada CAJANAL, pues no era ésta la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda por no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para la seguridad social en salud. Referente al literal b) señaló que procede la revisión de la sentencia cuestionada, por cuanto la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo a la ley, al haberse accedido a la suspensión y reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes a salud sobre la pensión reconocida en favor del señor Erasmo Cifuentes Mayorga, en tanto, que tales descuentos, con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se fundan en lo dispuesto en los artículos 1575, 2026, y 2037 de la Ley 100 de 19938, normativa que establece que son afiliados a dicho sistema los pensionados, razón por la que le es exigible el deber de pagar las cotizaciones al sistema de salud en un porcentaje del 12.5%;

de manera que, los docentes beneficiarios de la pensión gracia no se encuentran excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, pues no hacen parte de la excepción contemplada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha prestación no es pagada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sino a cargo de la Caja Nacional de Previsión, por lo que resulta desacertado que la sentencia controvertida haya ordenado la devolución de las cotizaciones descontadas al aquí demandado. 1.2. Contestación de la acción especial de revisión El señor Erasmo Cifuentes Mayorga fue notificado personalmente del auto admisorio de la presente acción de revisión el 21 de octubre de 20159, y por 5 “ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley…” 6 “ARTÍCULO 202. DEFINICIÓN. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los

individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso.” 7 “ARTÍCULO 203. AFILIADOS Y BENEFICIARIOS. Serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157”. 8 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 9Folio 418. intermedio de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, pues refirió que la sentencia que se cuestiona se profirió en cumplimiento de la normativa vigente. Luego, el Recurso Extraordinario de Revisión es improcedente, “porque por una parte no se ha tipificado ninguna de las causales de revisión consagradas en el artículo 250 del CPACA; y menos, que el Juzgado haya incurrido en la violación del derecho al debido proceso o que haya ordenado o reconocido un derecho que exceda lo debido de acuerdo a la ley pacto o convención que le eran legalmente aplicables, y por otra parte, ha operado el fenómeno de la CADUCIDAD y LA PRESCRIPCION del recurso contra la sentencia del Juzgado Séptimo de Descongestión de Bogotá”. Propuso los medios exceptivos de “existencia de inconstitucionalidad e ilegalidad”, toda vez que, vulnera el artículo 4 de la Carta Política, “caducidad”, y “prescripción”, por cuanto eliminan la posibilidad de activar la acción de revisión y las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. De la competencia De conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 200310, esta Corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, presentó acción de revisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección A, quien por auto del 25 de abril de 201311, se declaró incompetente para conocer del presente asunto. 10 “ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. (Sombreado del despacho). La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y

además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. 11 Folio 402 a 403 Con proveído de 2 de septiembre de 201512, el despacho admitió la acción especial de revisión y ordenó notificar al señor Erasmo Cifuentes Mayorga. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar sí la sentencia del 18 de marzo de 2011 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de descongestión de Bogotá, se encuentra inmersa en las causales de revisión invocadas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, esto es, en primer lugar, si el aludido fallo quebrantó el derecho al debido proceso en tanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva de CAJANAL al no ser la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda y, en segundo orden, sí la cuantía del derecho reconocido al docente excede lo debido de acuerdo con la ley, en la medida que la mencionada providencia ordenó que a la pensión gracia que devenga, se le efectúen los descuentos, en cuantía no mayor al 5% de la mesada pensional, por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud. Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala estudiará la procedencia de las causales de revisión formuladas por la UGGP. 2.2.1. Del reconocimiento de la prestación con violación del debido proceso

Precisa la parte actora que en cuanto a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la orden judicial impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración al debido proceso, en tanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad demandada CAJANAL, pues no era esta la autoridad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda al no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudaban para la seguridad social en salud. Al respecto, encuentra esta Subsección que de conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo en los procesos contenciosos administrativos la representación de la Nación está a cargo del “Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”. 12 Folio 407 a 409 Siendo ello así, y como el acto administrativo que se acusó, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el docente Cifuentes Mayorga, fue expedido por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), era ésta la autoridad administrativa llamada a fungir como demandada en el aludido proceso. Luego, la competencia para realizar las deducciones de la mesada pensional por concepto de las cotizaciones obligatorias13, entre ellas, el aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud, fue encomendado en su momento, a la Caja Nacional de Previsión Social,

al tenor de lo dispuesto en el artículo 2, numeral 514, del Decreto 65 de 200415. Así las cosas, la Sala no vislumbra la vulneración del derecho al debido proceso que se invoca, pues la Caja Nacional de Previsión Social era la persona jurídica legitimada en la causa para actuar como parte demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que se ha hecho alusión, razón por la cual, se negará la presente acción de revisión respecto de la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 2.2.2. De la cuantía de la prestación reconocida, en cuanto excede la disposición legal De otra parte, en lo atinente al argumento expuesto por la entidad demandante respecto de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, consistente en que el porcentaje que se debe descontar a la pensión gracia reconocida al docente, por concepto de aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud, es el contenido en la Ley 100 de 1993, es decir, el 12.5 % y no el 5% de tal obligación como lo dispuso la sentencia acusada, debe señalarse, a priori, que la mesada reconocida al pensionado se está pagando en una cuantía superior a la que dispone la ley; por lo cual se hace necesario realizar un análisis más profundo de esta aspecto, iniciando por revisar la naturaleza de la pensión gracia, para posteriormente determinar la procedencia o no de los descuentos a la misma por concepto de aportes a la seguridad social en salud conforme con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y 1122 de 2007.

2.2.3. De la naturaleza de la pensión gracia 13 El aporte en salud constituye una cotización obligatoria para los pensionados y jubilados, al tenor de lo dispuesto en los artículos 157, 202 y 204 de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de las exclusiones a que se refiere el artículo 279 ibídem. 14“5. Efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, en los términos establecidos por la ley…” 15 “Por el cual se modifica la estructura de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, Empresa Industrial y Comercial del Estado”. La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales, que hayan prestado sus servicios en el magisterio por un término no menor de 20 años. Dicha normativa estableció las condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía, la posibilidad de acumular servicios prestados en diversas épocas, los requisitos que deben acreditarse y ante quién deben comprobarse. A través de las Leyes 116 de 192816 y 37 de 193317 , se extendieron sus beneficiarios y el tiempo de servicio computable para esta prestación. La primera dispuso en el artículo 6 que “los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan”; y la segunda, en el artículo 3, hizo extensiva la pensión graciosa “a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria”. Así pues, tanto los maestros de

primaria como los de secundaria del sector oficial podían acceder a la pensión gracia, siempre y cuando reunieran los requisitos exigidos por la Ley. Con la expedición de la Ley 43 de 197518 se nacionalizó la educación primaria y secundaria que se venía prestando en los entes territoriales y, con ello, dejarían de presentarse las diferencias salariales entre los docentes nacionales y territoriales. Ahora bien, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en su artículo 1, clasificó el personal docente, así: nacional, nacionalizado y territorial; además, en el artículo 15, numeral 2, fijó un límite temporal para el reconocimiento de la pensión gracia. Puestas, así las cosas, adviértase que no se beneficiarían de la aludida prestación “los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990”, toda vez que, respecto de estos se estipuló que a su favor solo se reconocería “una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del 16 “Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la ley 102 de 1927”. 17 “Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados”. 18 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan

obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” último año” y que gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. El reconocimiento de esta pensión se encontraba a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 081 del 20 de enero 197619, en el artículo 1520 de la Ley 91 de 1989 y en el canon 279 de la Ley 100 de 1993 y no del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio creado con la Ley 91 de 1989. Con respecto a los descuentos por concepto de cotización o aportes a salud que se debe efectuar sobre esta mesada pensional, debe señalarse que la obligación de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud se consagró para los pensionados afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social, desde la Ley 4 de 1966, que, en su artículo 221, dispuso: “Artículo 2º. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social cotizarán con destino a la misma, así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes. Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional”. La anterior normatividad, no exceptuó de dicha obligación a los beneficiarios de la pensión graciosa, por cuanto con los recursos recaudados se financian los servicios de salud. Posteriormente y en ese mismo sentido, el artículo 7 de la Ley 4 de 197622, señaló:

“Artículo 7. Los pensionados del sector público, oficial, semioficial y privado, así como los familiares que dependen económicamente de ellos de acuerdo con la Ley, según lo determinan los reglamentos de las entidades obligadas, tendrán derecho a disfrutar de los servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento de las entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes según sea el caso, mediante el cumplimiento de las 19 Por el cual se trasladan unas funciones a la Caja Nacional de Previsión Social. 20 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. 21 Artículo derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. 22 Este artículo sobre cobertura familiar fue subrogado por el artículo 163 Ley 100 de 1993 en cuanto al régimen que

contempla. Radicación 659 de 1994. Sala de Consulta y Servicio Civil). obligaciones sobre aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios”. (Negrilla fuera de texto original) Asu vez, al expedirse la Ley 100 de 1993, el monto y distribución de las cotizaciones prevista en su artículo 20423, resulta obligatorio para todos los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, incluidos los beneficiarios de la pensión gracia, porque la norma no distinguió entre este régimen especial y el ordinario de pensión de jubilación. En dicha ley se estableció de manera general que la tasa de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud sería del 12%, en los siguientes términos: “Artículo 204.- La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”.24 Negrillas fuera de texto. La regla anterior fue modificada por la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, aumentando el porcentaje de cotización en los siguientes términos: “Artículo 10. Modificase el inciso 1 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993,

el cual quedará así: Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) 23“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el

uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). <Inciso 2o. INEXEQUIBLE>.<Aparte tachado INEXEQUIBLE> <Inciso adicionado por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008.

El nuevo texto es el siguiente: > La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional” (…) 24 El texto transcrito es el original de la Ley 100 de 1993, que fue modificado, posteriormente, a través del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)”. Negrilla fuera de texto.

Si bien, las mencionadas normas no consagran de manera expresa la pensión gracia como susceptible de la cotización en salud, lo cierto es que ha de entenderse incluida, por cuanto se trata de una prestación a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, y sobre la cual la ley no estableció ninguna excepción al respecto. Por último, el canon 26 del Decreto 806 de 199825 estableció que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, incluyendo como

afiliados a los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado, sin hacer ningún tipo de exclusión a pensiones de jubilación de regímenes especiales. Por lo tanto, a aquellas personas que cumplan con los requisitos de ley para pensionarse y adquieran una pensión vitalicia de jubilación, incluyendo la pensión gracia, se les seguirá descontando en cada mesada el porcentaje de ley, para la sostenibilidad del sistema de seguridad social. De esta manera, sobre la pensión que se reconoce y paga a través de la Caja Nacional de Previsión Social, hoy de la UGPP, se debe efectuar el descuento del 12.5% con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por otro lado, el artículo 279 de la referida ley 100 de 1993 consagró los regímenes que se encuentran exentos del Sistema Integral de Seguridad Social, así: “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. 25 “Artículo 26. Afiliados al Régimen Contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: (…)

c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios…”. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 198926, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida…” (Negrillas fuera de texto) Nótese, que la norma en cita consagra la exclusión de los docentes que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, de manera que, la excepción debe entenderse referida solo respecto de las prestaciones a cargo del FOMAG y no a la pensión gracia cuyo reconocimiento está en cabeza de la Caja Nacional de Previsión Social, hoy obligación asumida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por virtud de lo dispuesto en el artículo 156, literal i) de la Ley 1151 de 200727. En conclusión, esta Subsección considera que los docentes que han accedido a la pensión gracia no están exceptuados de realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud y, por consiguiente, son afiliados al

régimen contributivo de ese sistema, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1, del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 199328, postura en la cual, han coincidido tanto la Corte Constitucional29 como esta Corporación30. 26 La expresión “Así mismo, se exceptúa a los afil