CE - 11001-03-25-000-2014-00927-00(2878-14)-2022

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PRIMA DE RIESGO / RECURSO DE REPOSICIÓN […] [E]l artículo 246 del CPACA determina que el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia y que el auto (…) que negó la solicitud de extensión de jurisprudencia fue proferido por los Magistrados integrantes de la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado, la Sala encuentra que el recurso interpuesto resulta ser improcedente; sin embargo, conforme el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso, cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente. En consecuencia, se adecua el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial del señor (…) al de reposición previsto en el artículo 242 del CPACA. […] [E]l señor (…) ya había acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión, entre otros, de la totalidad de la prima de riesgo, situación que provocó la sentencia (…) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que dispuso negarla, como se indicó previamente. Así las cosas, estamos ante la existencia de una situación litigiosa de cosa juzgada que no es pasible de estudiarla a través de la

extensión de la jurisprudencia solicitada; toda vez que, es un mecanismo establecido por el legislador como un instrumento sui generis, cuya finalidad es la de reproducir una tesis jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado, en virtud del artículo 270 del CPACA, a un caso de contornos fácticos y jurídicos idénticos. […] [E]l Despacho no encuentra, en el recurso interpuesto, planteamientos que permitan adoptar una decisión diferente a la propuesta en el auto a través del cual se negó la solicitud de extensión de la jurisprudencia, debiendo confirmarse el auto recurrido.

FUENTE FORMAL: CPACAARTÍCULO 246 / CGP – ARTÍCULO 318 / CPACA – ARTÍCULO 242 / CPACA – ARTÍCULO 270

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00927-00(2878-14)

Actor: FERNANDO LONDOÑO LÓPEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL – UGPP Referencia: EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA El Despacho se pronuncia sobre el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial del señor Fernando Londoño López contra el auto de 15 de

mayo de 2020, mediante el cual se negó la solicitud de extensión de jurisprudencia de la referencia, al estimar que existe un nuevo criterio jurisprudencial unificado por parte del Consejo de Estado, por lo que no se cumple con lo dispuesto en los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES 1.1. Trámite ante el Consejo de Estado El 29 de mayo de 20141, el señor Fernando Londoño López presentó solicitud de extensión de la jurisprudencia prevista en el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, pretendiendo se extiendan los efectos de la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 con radicado 2008-00150-01 (0070-2011), para que así se reliquidara su pensión incluyendo en su base de liquidación el factor salarial “prima de riesgo”.

Mediante auto de 15 de mayo de 20202, la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado prescindió de la realización de la audiencia pública de alegatos y decisión prevista en el artículo 269 de la ley 1437 de 2011 y rechazó la solicitud de extensión jurisprudencial al considerar lo siguiente: “En razón a la discrepancia interpretativa entre las distintas secciones del Consejo de Estado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avoco conocimiento para unificar jurisprudencia en torno a la forma como debe ser comprendido el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en aras de garantizar la seguridad jurídica y un acatamiento del

precedente vertical. Así las cosas, esta corporación emitió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, y fijo la siguiente interpretación: (i) el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 y, (ii) los factores salariales que deben incluirse son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones; criterio que se ordenó aplicar de manera retrospectiva a todas las situaciones pendientes de decisión tanto en vía administrativa, como judicial De conformidad a lo previamente expuesto, esta Sala evidencia que la solicitud de extensión de jurisprudencia elevada por el señor Fernando Londoño López no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, en atención a que existe un nuevo criterio jurisprudencial unificado por el Consejo de Estado, en el cual se 1 Anverso folio 70 2 Folios 163-166 definieron las reglas y subreglas de interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según los establecido por esta subsección en diversas providencias”. 1.2. Recurso de súplica Con escrito de 20 de agosto de 20203, allegado por el aplicativo SAMAI, el apoderado judicial del señor Fernando Londoño López interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión, argumentando que los empleados del

Departamento Administrativo de Seguridad – DASgozan de un régimen especial establecido expresamente en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989,1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003. En consecuencia, la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable al ser un empleado oficial que disfruta de un régimen especial de pensiones Aduce, encontrarse dentro del régimen especial de transición especial previsto en el Decreto 1835 de 1994, por haber desempeñado actividades de alto riesgo, haber sido pensionado con los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y porque se efectuaron descuentos de aportes sobre el 8.5% sobre el factor salarial prima de riesgo.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa En consideración a que el artículo 2464 del CPACA determina que el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia y que el auto de 15 de mayo de 2020 que negó la solicitud de extensión de jurisprudencia fue proferido por los Magistrados integrantes de la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado, la Sala encuentra que el recurso interpuesto resulta ser improcedente; sin embargo, conforme el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso, cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto 3 Índice 28 (SAMAI)

https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/Downloader.aspx?guid=BE6A021AA0C8623D%2073B6F7 4413183160%208F4DDD087C1693D4%20C4CED9FC9DA2D223%20110010325000201400927001100103 4 ARTÍCULO 246. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. oportunamente. En consecuencia, se adecua el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial del señor Fernando Londoño López, al de reposición previsto en el artículo 242 del CPACA. 2.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad al Despacho determinar si al señor Fernando Londoño se le debe extenderse los efectos de la sentencia de 1º de agosto de

2013 y reconocer la prima de riesgo como factor salarial dentro del ingreso base de liquidación. 2.3. Caso Concreto Consultada5 y examinada la sentencia invocada para efectos de la extensión (1º de agosto de 2013, radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 [0070-11]), se observa que tuvo como finalidad unificar criterios en torno a la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación en la pensión del régimen especial contemplado en los Decretos Leyes 1047 de 1978 y 1933 de 1989, aplicable para los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad; respecto del cual interpretó que ese emolumento en ese contexto, goza del carácter de factor salarial para efectos pensionales. Ahora bien, analizada la documental obrante en el expediente, el Despacho encuentra que: La Unidad Administrativa Especial de Contribuciones Parafiscales y Protección Social mediante Resolución 6415 de 14 de marzo de 2017, reconoció una pensión de vejez al señor Fernando Londoño López, efectiva a partir del 1º de mayo de 2006, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo cotizado entre el 1 de mayo de 1996 al 30 de abril de 2006 y con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994. Posteriormente, la UGPP, para dar cumplimiento al fallo proferido el 9 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expidió la Resolución UGM 040928 de 30 de marzo de 20126, en la cual se dispuso efectuar una nueva

reliquidación pensional incluyendo los factores de prima de servicio y las doceavas partes de la prima de navidad, a las cuales se aplicará junto a los demás factores reconocidos el 75% de lo devengado en el año anterior al retiro del servicio, con 5 www.consejodeestado.gov.co 6 Folios 30-36. efectos fiscales a partir del 2 de junio de 2007. En cuanto a la prima de riesgo, el fallo dispuso “(…) como quiera que el régimen especial del DAS le es más favorable al demandante, no se reconocerá el porcentaje de la prima especial de riesgo establecida en la Ley 860 de 2003, para los empleados sujetos al sistema general, ya que el demandante no puede pretender, obtener los beneficios de uno y otro régimen”. Ahora, a través de la extensión de jurisprudencia, el señor Londoño pretende se le extiendan los efectos de la sentencia de 1º de agosto de 2013, con el propósito de incluir además de los factores salariales reconocidos por la administración y la jurisdicción contenciosa, la prima de riesgo. Para resolver, se observa que el señor Fernando Londoño nació el 5 de octubre de 1965, prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DASdesde el 11 de diciembre de 1985 al 1º de junio de 2007 y el último cargo desempeñado fue el de Detective Especializado. Así las cosas, del análisis integral del asunto, se advierte que la situación fáctica y jurídica, tanto del caso de la sentencia 1º de agosto de 2013, como en el sub lite se circunscriben a una pensión de jubilación reconocida al amparo de régimen de

transición y especial previsto en los Decretos 1835 de 1994, Decreto-ley 1047 de 19787 y 1933 de 19898, para los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, lo que en principio conduciría a la extensión de los efectos de la sentencia 1º de agosto de 2013; empero, la tesis perdió vigencia, con ocasión del precedente vinculante contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena de esta Corporación. Igualmente, el señor Fernando Londoño López ya había acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión, entre otros, de la totalidad de la prima de riesgo, situación que provocó la sentencia de 9 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que dispuso negarla, como se indicó previamente. Así las cosas, estamos ante la existencia de una situación litigiosa de cosa juzgada que no es pasible de estudiarla a través de la extensión de la jurisprudencia solicitada9; toda vez que, es un mecanismo establecido por el 7 Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad. Artículo 1º. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea

su edad 8 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” 9 En igual sentido se pronunció la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencias de 18 de marzo y 8 de abril de 2021, en los radicados 11001-03-25-000-2017-00629-00 (3066-17) y 11001-03-25-000-2018-00514legislador como un instrumento sui generis, cuya finalidad es la de reproducir una tesis jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado, en virtud del artículo 270 del CPACA, a un caso de contornos fácticos y jurídicos idénticos. Bajo los anteriores postulados, el Despacho no encuentra, en el recurso interpuesto, planteamientos que permitan adoptar una decisión diferente a la propuesta en el auto a través del cual se negó la solicitud de extensión de la jurisprudencia, debiendo confirmarse el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE PRIMERO: No reponer el auto de 15 de mayo de 2020, mediante el cual se negó la solicitud de extensión de la jurisprudencia presentada por el señor Fernando Londoño López, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría dese cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal quinto de la providencia recurrida.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS 00(1885-18) con ponencia del Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas; en dónde se analizó un asunto idéntico al aquí planteado.