CE-11001-03-25-000-2015-00997-00(4252-15)-2020

SISTEMAS ESPECÍFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA / COMISIÓN

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL / FUNCIONES DE ADMINISTRACIÓN Y

VIGILANCIA / POTESTAD DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

PARA DICTAR LOS LINEAMIENTOS DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN /

POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN / LA INHABILIDAD Y

EL REQUISITO

[E]l el análisis de las expresiones bajo estudio conlleva a la conclusión de que la expresión «alguna» contenida en el Acuerdo 540 de 2015, al referirse a un número plural e indeterminado de superintendencias cuya sanción administrativa imposibilita al aspirante para hacerse parte del concurso, amplía el ámbito de restricción que contiene el Decreto Ley 775 de 2005, en razón a que, de acuerdo con este último, solo inhabilita a quien hubiera sido sancionado directamente por la Superintendencia de Sociedades, entidad que en este caso adelanta el concurso, en tanto que la convocatoria demandada extendió la restricción a quien hubiera sido sancionado por cualquier superintendencia. […] Debe precisarse además, que la sanción administrativa que imponen las superintendencias no inhabilita para hacerse parte de un concurso, salvo que exista una disposición legal que así lo prevea, teniendo en cuenta que esta es una materia de reserva legal, que para el caso es el Decreto Ley 775 de 2005, cuyo contenido normativo solamente se circunscribe a la proferida por la superintendencia que convoca al concurso por un límite de 5 años, situación que difiere de la que se presenta en el campo del derecho disciplinario, como antes se

expuso. […] un alto grado de especificidad de las funciones o la exigencia de experiencia relacionada y ubicación del cargo dentro de la estructura de la entidad para la cual se adelanta el concurso no se observa como vulneradora del principio del mérito (artículo 3 del Decreto Ley 775 de 2005), pues aquel está referido precisamente a la demostración permanente de la idoneidad de la persona para el cumplimiento de las funciones, en términos de capacidades, habilidades, competencias, conocimientos y experiencia, finalidad que es la que persigue la aplicación de pruebas específicas dentro del proceso de selección. Además, el hecho de que existan normas que describan de manera general las funciones que le corresponden a cada nivel jerárquico, como el Decreto 1083 de 2015, se impone como marco para el ejercicio de la competencia del superintendente de expedir el manual de funciones, pero no quiere decir que el desarrollo del concurso deba estar dirigido solo a ellas, pues precisamente lo que busca es seleccionar al personal más idóneo para el desarrollo de funciones específicas asignadas a cada cargo. […] FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 775 DE 2005 – ARTÍCULO 3 / ACUERDO 540 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00997-00(4252-15)

Actor: ASOCIACIÓN SINDICAL DE EMPLEADOS DE LA SUPERINTENDENCIA

DE SOCIEDADES – ASESS

Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: DEMANDA DE NULIDAD PARCIAL DEL ACUERDO 540 DE 2015 «POR EL CUAL SE CONVOCA A CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS PARA

PROVEER DEFINITIVAMENTE LOS EMPLEOS VACANTES

PERTENECIENTES AL SISTEMA ESPECÍFICO DE CARRERA

ADMINISTRATIVA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, CONVOCATORIA 329 DE 2015

ASUNTO La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda en el proceso judicial tramitado con ocasión del medio de control de nulidad de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, ejercido por la Asociación Sindical de Empleados de la Superintendencia de Sociedades, ASESS, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Superintendencia de Sociedades.

DEMANDA1

La Asociación Sindical de Empleados de la Superintendencia de Sociedades, ASESS, por conducto de su presidente2, en ejercicio del medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló la siguiente Pretensión Que se declare la nulidad parcial del Acuerdo 540 del 2 de julio de 2015 «Por el cual se convoca a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los Empleos vacantes pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Superintendencia de Sociedades, Convocatoria N.º 329 de 2015», expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los apartes que a continuación se

identifican: - La expresión «por alguna» contenida en el numeral 5 del artículo 9. El tenor literal de la norma es el siguiente: «ARTÍCULO 9.º REQUISITOS DE PARTICIPACIÓN. Para participar en el concurso de méritos se requiere: 1 Ff. 1-30, cuaderno principal. 2 La demanda fue presentada por el señor Giovanny Murillo Mosquera, quien acreditó su calidad de presidente de la Asociación Sindical de Empleados de la Superintendencia de Sociedades, ASESS, mediante certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Archivo Sindical en el f. 61 del C. ppal.

1. Ser ciudadano(a) colombiano(a).

2. Cumplir con los requisitos mínimos del Empleo que escoja el

aspirante, señalados en la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC de la Superintendencia de Sociedades.

3. No encontrarse incurso ¡dentro de las causales constitucionales y legales de inhabilidad e incompatibilidad o prohibiciones para desempeñar empleos públicos.

4. Aceptar en su totalidad las reglas establecidas en la

Convocatoria.

5. No haber sido sancionado administrativamente por alguna Superintendencia en los últimos cinco (5) años.

6. Las demás establecidas en las normas legales y reglamentarias vigentes. […]» - El artículo 11 en su totalidad, norma que dispone: «ARTÍCULO 11. EMPLEOS CONVOCADOS. La Oferta Pública de Empleos de CarreraOPEC correspondiente a la presente

Convocatoria, es la siguiente:

DENOMINACIÓN DEL N.º DE

EMPLEO CÓDIGO GRADO VACANTE

S NIVEL PROFESIONAL Profesional 2028 20 31 Especializado Profesional 2028 18 6 Especializado Profesional 2018 16 21 Especializado Profesional 2028 14 21 Especializado Profesional 2044 11 46 Universitario Profesional 2044 7 79 Universitario Profesional 2044 1 10 Universitario

TOTAL NIVEL PROFESIONAL 214

DENOMINACIÓN DEL N.º DE

CÓDIG

EMPLEO GRADO VACANT

O ES NIVEL TÉCNICO Técnico Administrativo 3124 16 10 Técnico Operativo 3132 14 6

TOTAL NIVEL TÉCNICO 16

DENOMINACIÓN DEL N.º DE

CÓDIG

EMPLEO GRADO VACANTE

O S NIVEL ASISTENCIAL Secretario Ejecutivo 4210 22 2 Secretario Ejecutivo 4210 18 13 Secretario Ejecutivo 4210 15 6 Auxiliar Administrativo 4044 14 8 Conductor Mecánico 4103 14 2 Auxiliar de Servicios 4064 8 8 Generales

TOTAL NIVEL ASISTENCIAL 39

TOTAL VACANTES POR NIVELES 269

PARÁGRAFO 1.º Bajo su exclusiva responsabilidad el aspirante deberá consultar los empleos a proveer mediante esta Convocatoria, a través de la página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil www.cnsc.gov.co, ya que la Oferta Pública de Empleos de CarreraOPEC de la Superintendencia de Sociedades hace parte integral de la presente Convocatoria. La OPEC de la Superintendencia de Sociedades, contiene la

identificación del empleo (denominación, código y grado), asignación básica, número de vacantes por proveer, dependencia, ubicación sede de trabajo, descripción del perfil de los empleos del proceso de selección y equivalencias aplicables.» Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas vulneradas los artículos 13, 40-7, 122 y 125 de la Constitución Política; así como los artículos 2 de la Ley 909 de 2004; 115-3 de la Ley 489 de 2008; 3 del Decreto 775 de 2005; 5 del Decreto 775 de 2005; Decreto 1023 de 2012; 3 del Decreto 1024 de 2012; 29 y 30 del Decreto 1785 de 2014 y el Decreto 1023 de 2012. Como concepto de violación, expuso que los apartes acusados fueron expedidos con vulneración de las normas en que debieron fundarse, en el siguiente orden:

1. En relación con la expresión «por alguna» contenida en el numeral 5 del artículo 9 del Acuerdo 540 de 2015, referida a la exigencia de no haber sido sancionado por una superintendencia dentro de los últimos 5 años, para poder participar del concurso, sostuvo que desconoce que el Decreto Ley 775 de 2005, en el artículo 5, regula la misma exigencia para señalar que el aspirante no debe haber sido sancionado «por la respectiva» superintendencia.

En este sentido, explicó que la convocatoria introdujo una restricción no prevista por la ley, pues ello amplia el rango de aplicación a las sanciones administrativas impuestas por cualquiera de las 10 superintendencias que existen, cuando la

norma superior se refiere solo a las impuestas por aquella para la cual se adelanta el concurso. Sobre el punto, anotó que con la medida cuestionada la Comisión Nacional del Servicio Civil desbordó su facultad de administrar el concurso, para lo cual puso de presente que la Corte Constitucional, en la sentencia C-509 de 1994, consideró que por ser el derecho a ejercer funciones públicas de rango fundamental, está investido por las garantías de reserva de ley y de intangibilidad de su contenido esencial.

2. En lo atinente al artículo 11 que contiene la Oferta Pública de Carrera, afirmó que está elaborada con base en las tareas especiales asignadas por el superintendente a las áreas y grupos de trabajo y no de conformidad con las funciones conferidas por el Decreto 1023 de 2012, artículo 6, con ello se desconocieron los artículos 3 y 5 del Decreto Ley 775 de 2005.

En este particular, manifestó que los grupos internos de trabajo son una organización flexible que puede ser creada, modificada o suprimida por el administrador de turno, y no puede ser la base que permita la adscripción de empleos a dichas áreas, sino que ello debe hacerse en consideración a la estructura administrativa definida por el Decreto 1023 de 2012 y lo mismo debe ocurrir con el manual de funciones «pues de lo contrario quedaría al vaivén del querer del administrador y por tanto desde allí se podrían definir criterios de direccionamiento de los concursos distintos a la finalidad institucional, esto es, al cumplimiento de las funciones oficiales». En suma, expresó que de acuerdo con el inciso final del artículo 155 de la Ley 489 de 1998, a los grupos de trabajo se les asignan tareas y responsabilidades según

las funciones otorgadas a las áreas que conforman la estructura administrativa de cada organismo. De esta manera, el manual de funciones debe elaborarse bajo los parámetros de los artículos 29 y 30 del Decreto 1785 de 2014, esto es, con la identificación del empleo y su ubicación, lo cual corresponde a las áreas a las que se refiere la estructura administrativa, artículo 6 del Decreto 1023 de 2012, y no ubicar el cargo según los grupos internos de trabajo dado su carácter transitorio. Seguidamente, advirtió que por Resolución 100-000926 del 17 de marzo de 20153, el superintendente de sociedades adoptó el Manual Específico de Funciones y Requisitos, en el que ubicó los empleos de la organización en los grupos de trabajo, dentro de la planta de personal prevista por el Decreto 1023 de 2012, lo cual propició que se llegara a tal grado de especialización que al momento de elaborar la Oferta Pública, se permite cerrar los concursos con vulneración de los principios de igualdad y libre acceso a los cargos públicos. Por lo tanto, en su criterio, desde la elaboración de los manuales de funciones se dirige el resultado de los concursos, además de que hace necesario que haya una convocatoria por cada empleo, a pesar de que existen varios del mismo nivel y grado para similares profesiones, lo cual impide la conformación de una sola lista de elegibles, pues conlleva a que solamente los primeros de cada uno de los registros de elegibles sea nombrado, restringiendo la libertad de acceso a las funciones públicas, con lo que se vulnera los artículos 13, 40-7, 122 y 125 de la Constitución Política, desarrollados en el artículo 1 del Decreto Ley 775 de 2005.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3 En la demanda se indicó que este acto se encuentra demandado bajo el radicado 110010325000201500639 de 00. La Superintendencia de Sociedades4 contestó la demanda para solicitar que se deniegue la pretensión de nulidad formulada por la parte demandante. Como argumento de defensa manifestó que no observa contradicción alguna entre las normas superiores que se estima vulneradas y el acto administrativo parcialmente acusado. La Comisión Nacional del Servicio Civil5 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que carecen de fundamento legal y respaldo probatorio. Precisó que sus funciones constitucionales se circunscriben a administrar, vigilar y controlar los sistemas de carrera administrativa, pero no tiene injerencia en el manejo, administración y gerencia de las plantas de personal, en aspectos tales como nombramientos y movilidad de personal, adopción de manuales de funciones y competencias laborales, denominación de empleos, entre otros, que le corresponden exclusivamente al nominador, puesto que según los artículos 125 y 209 de la Constitución Política, es competencia de las entidades y organismos públicos crear, modificar, reorganizar y suprimir los empleos que integran sus respectivas plantas. Seguidamente, se pronunció en relación con la expedición de los manuales de funciones y competencias laborales, para señalar que dicha labor está regulada por el artículo 28 del Decreto 2772 de 2005, y para su elaboración y ajuste existe una guía de la ESAP6 y el DAFP7 que destaca dentro de los criterios que se deben tener en cuenta para ello, la identificación del propósito principal del empleo, así

como sus funciones esenciales y requisitos. Así mismo, manifestó que uno de los insumos básicos para las convocatorias es la OPEC, la cual a su vez, está elaborada de acuerdo al manual de funciones y requisitos de la entidad, y que este instrumento también es tenido en cuenta por la CNSC en el proceso de planificación de las convocatorias, dado que las pruebas del concurso están dirigidas a determinar las competencias y requisitos necesarios para el desempeño de los cargos a proveer. Más adelante, indicó que expidió el Acuerdo 540 de 2015 bajo los parámetros de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta la OPEC reportada por la Superintendencia de Sociedades y su manual de funciones, el cual mantiene su presunción de legalidad, comoquiera que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no ha declarado su nulidad. De otra parte, en relación con la alegada vulneración de preceptos constitucionales sostuvo lo siguiente: - No se vulneró el artículo 40-7 de la Constitución Política, pues todos los aspirantes tienen la posibilidad de escoger el empleo que más se acomode a sus 4 Ff. 125 a 129 C. ppal. 5 Ff. 152 a 156 C. ppal. 6 Escuela Superior de Administración Pública. 7 Departamento Administrativo de la Función Pública. preferencias, en igualdad de condiciones y con las mismas garantías que se ofrecen para todos los concursantes. - Tampoco, se desconoció el derecho a la igualdad porque no se dio un trato distinto a los ciudadanos en general, sino que todos gozaban de las mismas oportunidades de participación; el Acuerdo 540 de 2015 se expidió como

consecuencia del artículo 125 Superior; y, las condiciones del proceso de selección se dieron a conocer para el público en general. - La parte demandante no ofreció los argumentos necesarios para demostrar con un test de igualdad que, al ser el manual de funciones y requisitos de la Superintendencia de Sociedades el insumo para la Convocatoria 329 de 2015, se brindara un trato discriminatorio constitucionalmente injustificado. Finalmente, anotó que aunque el Decreto 775 de 2005, norma que regula el Sistema Específico de Carrera Administrativa, prevé el requisito de que pueden participar los aspirantes que no hayan sido sancionados por la respectiva superintendencia en los últimos 5 años, lo cierto es que la restricción contenida en la convocatoria no resulta desproporcionada e injustificada y corresponde a una exigencia contemplada por la ley que regula la materia. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: «[…] EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS (art. 180-6 CPACA) Las entidades demandadas no propusieron ninguna excepción previa ni mixta. Por su parte, el despacho no encontró probada ninguna otra

de las enlistadas en el artículo 100 del CGP ni de las enunciadas en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. Decisión notificada en estrados.

Pretensión: En la demanda se solicitó que se declare la nulidad parcial del Acuerdo 540 del 2 de julio de 2015 «Por el cual se convoca a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los Empleos vacantes

pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Superintendencia de Sociedades, Convocatoria N.º 329 de 2015», específicamente, la expresión «por alguna» contenida en el numeral 5 del artículo 9 y del artículo 11. El siguiente es el tenor literal de los apartes demandados: «ARTÍCULO 9.º REQUISITOS DE PARTICIPACIÓN. Para participar en el concurso de méritos se requiere: Ser ciudadano(a) colombiano(a). Cumplir con los requisitos mínimos del Empleo que escoja el aspirante, señalados en la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC de la Superintendencia de Sociedades. No encontrarse incurso ¡dentro de las causales constitucionales y legales de inhabilidad e incompatibilidad o prohibiciones para desempeñar empleos públicos. Aceptar en su totalidad las reglas establecidas en la Convocatoria. No haber sido sancionado administrativamente por alguna Superintendencia en los últimos cinco (5) años. Las demás establecidas en las normas legales y reglamentarias vigentes. […]» «ARTÍCULO 11. EMPLEOS CONVOCADOS. La Oferta Pública de Empleos de CarreraOPEC correspondiente a la presente Convocatoria, es la siguiente:

DENOMINACIÓN N.º DE

CÓDIGO GRADO

DEL EMPLEO VACANTES

NIVEL PROFESIONAL Profesional 2028 20 31 Especializado Profesional Especializado 2028 18 6 Profesional Especializado 2018 16 21 Profesional Especializado 2028 14 21 Profesional Universitario 2044 11 46 Profesional Universitario 2044 7 79 Profesional 2044 1 10 Universitario

TOTAL NIVEL PROFESIONAL 214

DENOMINACIÓN N.º DE

CÓDIGO GRADO

DEL EMPLEO VACANTES

NIVEL TÉCNICO Técnico 3124 16 10 Administrativo Técnico Operativo 3132 14 6

TOTAL NIVEL TÉCNICO 16

DENOMINACIÓN N.º DE

CÓDIGO GRADO

DEL EMPLEO VACANTES NIVEL ASISTENCIAL Secretario Ejecutivo 4210 22 2 Secretario Ejecutivo 4210 18 13 Secretario Ejecutivo 4210 15 6 Auxiliar 4044 14 8 Administrativo Conductor Mecánico 4103 14 2 Auxiliar de Servicios 4064 8 8 Generales

TOTAL NIVEL ASISTENCIAL 39

TOTAL VACANTES POR NIVELES 269

PARÁGRAFO 1.º Bajo su exclusiva responsabilidad el aspirante deberá consultar los empleos a proveer mediante esta Convocatoria, a través de la página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil www.cnsc.gov.co, ya que la Oferta Pública de Empleos de CarreraOPEC de la Superintendencia de Sociedades hace parte integral de la

presente Convocatoria. La OPEC de la Superintendencia de Sociedades, contiene la identificación del empleo (denominación, código y grado), asignación básica, número de vacantes por proveer, dependencia, ubicación sede de trabajo, descripción del perfil de los empleos del proceso de selección y equivalencias aplicables.» Ahora, es necesario precisar, que el artículo 11 del Acuerdo 540 de 2 de julio de 2015, fue modificado por el Acuerdo 546 del 4 de agosto de 2015 «Por el cual se realiza una corrección parcial al artículo 11 del Acuerdo N.º 540 del 2 de julio de 2015, que convocó el proceso de selección para proveer definitivamente los Empleos vacantes pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la superintendencia al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Superintendencia de Sociedades, Convocatoria N.º 329 de 2015», acto que se considera debe integrarse a la demanda, comoquiera que su contenido hace parte integral de la disposición que en esta oportunidad se controvierte. Problema jurídico provisional Como problema jurídico se formula el siguiente, a manera de guía metodológica, sin perjuicio de que en la sentencia se haga referencia a otros o se ajuste la formulación de los aquí indicados: ¿La expresión «por alguna» contenida en el numeral 5 del artículo 9 del Acuerdo 540 del 2 de julio de 2015, acto que contiene la Convocatoria 329 de 2015 para proveer cargos de carrera administrativa en la Superintendencia de Sociedades, crea una inhabilidad que no está prevista por el artículo 5 del Decreto Ley 775 de 2005, que establece el

sistema específico de carrera de las superintendencias, en relación con el requisito de no haber sido sancionado administrativamente por una superintendencia, dentro de los 5 años anteriores, con lo cual se configura la causal de anulación de desconocimiento de las normas en que debió fundarse? ¿La Oferta Pública de Carrera contenida en el artículo 11 del Acuerdo 540 del 2 de julio de 2015, incurre en vulneración de las normas en que debió fundarse, especialmente, de los artículos 3 y 5 del Decreto Ley 775 de 2005, por haberse elaborado con base en las tareas especiales asignadas por el superintendente a las áreas de trabajo y no de conformidad con las funciones asignadas por el Decreto 1023 de 2012, en el artículo 6, que definió la estructura administrativa de la Superintendencia de Sociedades? Interrogadas las partes frente al problema jurídico planteado, manifestaron estar conformes. Esta decisión se notificó en estrados.»8 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Demandante No hizo uso de esta oportunidad procesal, tal y como se verifica con el informe que obra en el folio 213 del expediente. La Superintendencia de Sociedades9 En esta etapa procesal, solicitó que se tengan como alegatos de conclusión los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, toda vez que en no existen hechos nuevos. Igualmente, informó que para este momento el concurso ya se encuentra consolidado. La Comisión Nacional del Servicio Civil10 Intervino para reiterar lo expuesto en la contestación de la demanda, especialmente señaló que es una entidad de creación constitucional, revestida de autoridad y autonomía para administrar y vigilar la carrera administrativa. Más

adelante, se refirió a los problemas jurídicos provisionalmente fijados en la audiencia inicial, para señalar que sus competencias no están relacionadas con la adopción de manuales de funciones y competencias laborales, sin embargo, sí debe atender la OPEC reportada por el representante legal de cada entidad, cuya elaboración, a su vez, atiende dicho manual.

MINISTERIO PÚBLICO11

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó que se acceda parcialmente a las pretensiones de nulidad, en lo 8 Tomado del acta de audiencia inicial que obra en los ff. 166 a 173 C. ppal 9 Ff. 198 y 199 C. ppal. 10 Ff. 200 a 204 C. ppal. 11 Ff. 206 a 212 C.ppal. relación con la expresión «alguna» contenida en el numeral 5 del artículo 9 del Acuerdo 540 de 2015. Para el efecto, señaló que efectivamente al introducir la expresión «alguna» cuando el Decreto Ley 775 de 2005 se refiere a «la respectiva» se amplía la inhabilidad propuesta, en tanto la primera se refiere únicamente a las sanciones impuestas por la Superintendencia de Sociedades, mientras que la segunda amplía el rango a cualquiera de las 10 superintendencias existentes, decisión que solamente le corresponde adoptar al legislativo. En cuanto al segundo problema jurídico planteado, se refirió al marco normativo de la elaboración del Manual de Funciones de la Superintendencia de Sociedades para señalar que su modificación se realizó con observancia de las normas que

regulan la materia. Ahora, el hecho de que se hayan perfilado los cargos, en su criterio, está acorde con los postulados de acceso al servicio público y del mérito, contrario a lo que sucede si las funciones están determinadas en forma genérica. Por último, solicitó que en caso de que no sean acogidos sus planteamientos, los efectos de una decisión anulatoria se dieran hacia el futuro, en consideración a la etapa en la que se encuentra el concurso y los eventuales efectos para quienes no fueron vinculados a este proceso. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos Visto lo anterior, la Sala advierte que no hay necesidad de hacer ajustes a los problemas jurídicos que, fruto del diálogo y la concertación con las partes, se plantearon de manera provisional en la etapa de fijación del litigio de la audiencia inicial. Por lo tanto, los interrogantes que corresponde resolver son los siguientes: 1. ¿La expresión «por alguna» contenida en el numeral 5 del artículo 9 del Acuerdo 540 del 2 de julio de 2015, acto que contiene la Convocatoria 329 de 2015 para proveer cargos de carrera administrativa en la Superintendencia de Sociedades, crea una inhabilidad que no está prevista por el artículo 5 del Decreto Ley 775 de 2005, que establece el sistema específico de carrera de las superintendencias, en relación con el requisito de no haber sido sancionado administrativamente por una superintendencia, dentro de los 5 años anteriores, con lo cual se configura la causal de anulación de desconocimiento de las normas en que debió fundarse?

2. ¿La Oferta Pública de Carrera contenida en el artículo 11 del Acuerdo 540

del 2 de julio de 2015, fue expedida con vulneración de las normas en que debió fundarse, especialmente, de los artículos 3 y 5 del Decreto Ley 775 de 2005, por haberse elaborado con base en las tareas especiales asignadas por el superintendente a las áreas de trabajo y no de conformidad con las funciones asignadas por el Decreto 1023 de 2012, en el artículo 6, que definió la estructura administrativa de la Superintendencia de Sociedades? Primer problema jurídico ¿La expresión «por alguna» contenida en el numeral 5 del artículo 9 del Acuerdo 540 del 2 de julio de 2015, acto que contiene la Convocatoria 329 de 2015 para proveer cargos de carrera administrativa en la Superintendencia de Sociedades, crea una inhabilidad que no está prevista por el artículo 5 del Decreto Ley 775 de 2005, que establece el sistema específico de carrera de las superintendencias, en relación con el requisito de no haber sido sancionado administrativamente por una superintendencia, dentro de los 5 años anteriores, con lo cual se configura la causal de anulación de desconocimiento de las normas en que debió fundarse? Con el propósito de resolver el interrogante propuesto se harán algunas precisiones en relación con: i) la Competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para administrar y vigilar los sistemas específicos de carrera administrativa; ii) La potestad de la Comisión Nacional del Servicio Civil para dictar los lineamientos de los procesos de selección; iii) La potestad sancionadora de la administración; iv) La inhabilidad y requisito; vi) Confrontación del artículo 5 del Decreto Ley 775 de 2005 y el Acuerdo 540 de 2015.

1. Sistemas específicos de carrera administrativaComisión Nacional del Servicio Civilfunciones de administración y vigilanciaEl artículo 125 de la Constitución Política dispone que, como regla general, los

empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo cual implica que el ingreso a ellos requiere del previo cumplimiento de las exigencias y condiciones que fije la ley para «determinar los méritos y calidades de los aspirantes». Para dicho fin, el artículo 130 de la Carta Política señaló que la Comisión Nacional del Servicio Civil sería la entidad responsable de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, con excepción de aquellas que tengan carácter especial. En desarrollo de lo anterior, la Ley 909 de 2005 definió, entre otros aspectos, las normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa y en el artículo 4 precisó que los sistemas específicos de carrera son aquellos que contienen regulaciones específicas en cuanto al ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal, en consideración a la especialidad de las funciones que algunas entidades cumplen, entre ellas las superintendencias (numeral 2). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la vigilancia12 y administración13 de aquella también está a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 12 Artículo 4, numeral 3. En relación con este último punto, es conveniente destacar que la Corte Constitucional abordó la finalidad y la importancia de tal competencia para resaltar que se trata de un imperativo constitucional, que determinó asignarla a un ente autónomo14 de carácter permanente que no haga parte de ninguna de las ramas del poder público, titular de una potestad reguladora orientada a su propio

funcionamiento y al cumplimiento de la misión que le ha sido encomendada, con el propósito de «sustraer los empleos del Estado de factores subjetivos de valoración, como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, que chocan con el adecuado ejercicio de la función pública.»15. Ahora bien, el artículo 53 de la Ley 909 de 2004 concedió al presidente de la República facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley que contuvieran, entre otros aspectos, el sistema específico de carrera para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del personal de las superintendencias (numeral 4), en desarrollo de lo cual y en lo relevante al particular, se expidió el Decreto Ley 775 de 2015 «por el cual se establece