CE-11001-03-25-000-2015-01058-00(4673–15)-2020

MEDIDAS CAUTELARES / NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES /

REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SEGÚN SU NATURALEZA

[L]las medidas cautelares podrán ser, preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. […] [E]l Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)» [S]egún la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de

índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. […] [L]os requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.[…] [T]ratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela. […] [E]n los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. […] [S]i lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. […] [E]n el caso bajo estudio, la parte demandante no desarrolló el marco conceptual o argumentativo suficiente con respecto a la

presunta transgresión de los artículos 29, 93 y 94 de la Constitución Política y el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en la que considera incurrieron los demandados con la redacción del texto acusado y que hace parte del artículo primero del Decreto 991 de 2015. […] [A]l realizar la valoración primigenia de legalidad no advierte el despacho violación alguna a las normas invocadas por la parte demandante. […] En las condiciones descritas, no es dable colegir la violación de las normas superiores mencionadas, razón por la cual, no resulta procedente la medida cautelar de suspensión provisional del texto “o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio”, contenido en el artículo 1 del Decreto 991 de 2015.

FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 230 / CPACA - ARTÍCULO 213

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2015-01058-00(4673–15)

Actor: JESÚS CELIS MÁRQUEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Referencia: SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL. ARTÍCULO 1.° DEL DECRETO 0991 DEL 15 DE MAYO DE 2015, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO

NACIONAL – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por Jesús Celis Márquez, en su calidad de demandante, dentro del proceso de la referencia que cursa contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional –Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

I. ANTECEDENTES

I.1.MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD1.

El señor Jesús Celis Márquez, presentó demanda orientada a obtener la “nulidad parcial” (sic) del artículo 1.° del Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015, expedido por el Gobierno Nacional – Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “por el cual fija el régimen de asignación de retiro a un personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por violación a los artículos 217 y 218 de la Carta Política, y 53 y 58 ibídem (…)”. En la parte inicial del escrito, precisó el demandante que el texto cuya nulidad solicita corresponde al siguiente: “o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio” 1 Visible en la página web de consulta de procesos de la Rama Judicial con el número de radicación 11001032500020150105800https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=R%2blFloCVjo3FAs3L%2bt%2famUJSEvI%3d Fecha

de Consulta: Jueves, 23 de Abril de 2020 - 05:45:04 P.M. Posteriormente, en el acápite denominado “PETICIÓN ESPECIAL”, solicitó la nulidad parcial del artículo 1° del Decreto 0991 de 15 de mayo de 2015, del texto que a continuación se transcribe: “o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio”. Fundamentó sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan:  Indicó que el Gobierno Nacional - Ministerio de Defensa Nacional, emitió el Decreto 1211 de 1990 por el cual se reformaba el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, modificado posteriormente por el Decreto 2070 de 2003.  Citó los artículos 128, 129, 138, 144, 145, 146,147 y 163 del Decreto 1211 de 1990, que hacen referencia al retiro de las Fuerzas Militares, las causales de aquel, el retiro absoluto, la separación absoluta, la separación temporal y la asignación de retiro.  Indicó que el Gobierno Nacional emitió el Decreto 1790 de 2000, conservando los mismos lineamientos del Decreto 1211 de 1990.  Expresó que el Congreso de la República, en ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas por el artículo 150 núm. 19, literal e.), promulgó la Ley 923 de 2004, la cual, señaló, en su artículo 3°, inciso 2° del literal 3.1: “A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de

entrada en vigencia de la presente ley, no se les exigirá como requisito para reconocimiento (sic) del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley, (sic) cuando su (sic) retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro de (sic) produzca por cualquier otra causal.”  Sostuvo que el Gobierno Nacional, en desarrollo de las facultades otorgadas en el artículo 189 núm. 11 de la Constitución Política, y en desarrollo de la Ley Marco, es decir, la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 4433 de 2004, el cual fue demandado, y como consecuencia de ello, el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 14, entre otros.  Manifestó que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, establecía lo siguiente: “ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que

por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)”  A continuación, manifestó que el día 1.° de septiembre de 1992 ingresó al Ejército Nacional de Colombia y obtuvo el grado de Cabo Segundo, el día 01 de septiembre de 1993.  Señaló que para el 1.° de septiembre de 1992 y 1993, estaba vigente el Decreto 1211 de 1990 (artículo 163), el cual fue modificado por el Decreto 1790 de 2000, sin embargo, conservó los lineamientos y parámetros de 15 y 20 años para acceder al reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro, por cualquiera que fuese la causal o causales del retiro. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió la Ley marco 923 de 2004.  Adujo que el 06 de julio de 2015, fue retirado del servicio activo mediante Resolución núm. 1479 de 06 de julio de 2015, por separación absoluta.  Posteriormente, la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, en la Resolución núm. 7888 de 18 de septiembre de 2015, negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro; en ella se enunció que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional remitió a esa entidad el expediente del ahora demandante, en el cual consta que fue retirado del servicio activo por causal de separación absoluta, con un tiempo de servicio de 18 años, 02 meses y 25 días, bajo la vigencia del

Decreto 0991 de 2015.  Para sustentar la pretensión de “nulidad parcial” del Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015, artículo 1.°, del texto “o separados en forma absoluta de la fuerza (sic) después de veinte (20) años de servicio” (sic), indicó: “El Congreso de la República en ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas por el artículo 150 -19, (sic) literal e), promulgó la Ley 923 de 2004 “mediante la cual se señalaban las normas, objetivos y criterios que deberá observar el gobierno Nacional (sic) para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de las Fuerza Pública” (sic). La norma en el artículo 3°, inciso 2° del literal 3.1 que “A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no se les exigirá como requisito para reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley, cuando su retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro de (sic) produzca por cualquier otro causal” El gobierno, en desarrollo de las facultades otorgadas por el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución política (sic), y en desarrollo de la Ley marco 923 de 2004, y por NULIDAD del art. 14; parágrafo 15;24; parágrafo 1° DEL 25 y 30 del DECRETO 4433 de 2004, (expedido por CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-, SECCIÓN SEGUNDA, Consejera Ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ, 23 –OCT2014, Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00077-01 (155107); Actor: JOSÉ LUIS TENORIO ROSAS; Demandado: GOBIERNO NACIONAL), expidió el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015.” (sic)

I.2. SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR 2.

Mediante escrito radicado el 20 de febrero de 20193, el demandante solicitó: “…se decreten las MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA – SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL DECRETO 0991 DE 2015 o del texto INSERTO en el ARTÍCULO 1 del DECRETO 0991 de 2015, “y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro” (…) y se ORDENE al GOBIERNO NACIONAL como entidad demandada que de manera TRANSITORIA, y hasta tanto se profiera sentencia de fondo se de aplicación a las normas enunciadas en la Ley marco 923 de 2004 y sentencia del 23 de octubre de 2014 con RAD. 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07), donde se dio la NULIDAD del

artículo 14 del DECRETO 4443 de 2004 y no se siga aplicando por parte del MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZAS MILITARES Y CREMIL el Decreto 0991 de 2015”4. En síntesis, el demandante señaló que fueron vulnerados preceptos constitucionales superiores con la expedición del Decreto 0991 de 2015 por: (i) Sobrepasar los límites legales, (ii.) No acatar la sentencia de 23 de octubre de 2014, proferida por el Consejo de Estado, (iii.) Fundamentarse en un texto ya declarado nulo por esta Corporación, es decir, el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004. Indicó que ante la persistencia en la violación y vulneración de sus derechos y los de sus hijos menores de edad, la madre de aquellos formuló una acción de tutela que fue negada por no ser el mecanismo idóneo para exigir la protección de los derechos vulnerados. El 05 de marzo de 2018, el Juzgado 20 Administrativo de Medellín falló favorablemente las pretensiones de la demanda instaurada en contra de CREMIL, y al efecto, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación 2 Folios 1 a 12 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional. 3 Folio 13 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional. 4 Folio 12 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional. de retiro a su favor, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, al concluir que “…con la expedición del Decreto 991 de 2015, el ejecutivo excedió su potestad reglamentaria, exceso que permite al juez hacer uso de la excepción de

ilegalidad, para inaplicar la norma ilegal y aplicar directamente la ley que resulta vulnerada…”. Agregó que el 16 de marzo de 2018 la entidad demandada presentó recurso de apelación y que el día 09 de mayo de 2018 ingresó dicho recurso ante el Tribunal Administrativo de Antioquia. Reiteró algunos de los hechos expuestos en la demanda y explicó que con fecha 09 de noviembre de 2015, mediante Resolución núm. 9161, CREMIL, al pronunciarse sobre el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 7888 del 18 de septiembre de 2015, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, confirmó lo allí decidido en aplicación del Decreto 0991 de 2015, cuyo artículo 1 expresa que cuando se es retirado por separación absoluta se debe cumplir un tiempo mínimo de 20 años de servicio. Indicó que es evidente la vulneración de preceptos constitucionales superiores por parte de CREMIL, tales como: los derechos adquiridos, los principios de favorabilidad y jerarquía, el artículo 4° de la Constitución Política y el derecho a la seguridad social, al expedir las Resoluciones 7888 y 9161, con fundamento en el Decreto 0991 de 2015, donde el ejecutivo excedió su potestad reglamentaria. Agregó que es clara la vulneración de preceptos constitucionales con (i.) la expedición de las Resoluciones 7888 y 9161, al haber sido fundamentadas en un decreto no solo posterior y desfavorable, sino ilegal y totalmente nulo, que no acató el precedente judicial del Consejo de Estado, es decir la sentencia de 23 de

octubre de 2014 radicado (1551-07) y (ii.) la violación de los artículos 217 y 218 incisos 2° y 3° de la Constitución Política; inciso 2° del literal 3.1. de la Ley 923 de 2004 y el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. En síntesis, indicó que fueron vulnerados los artículos 29, 93, 94, 217 y 218 de la Constitución Política y que tanto la Caja de Retiro de las FFMM como el Gobierno Nacional se extralimitaron al crear nuevos requisitos para el personal que se encontraba activo a partir de la vigencia de la norma, esto es, al insertar un nuevo párrafo al antiguo Decreto 1211 de 1990 en su artículo 163, esto es, “o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio…” texto que, en su criterio vulnera los límites legales y constitucionales el cual carecerá de efecto al no ser concordante con la Ley 923 de 2004 y Decreto 1211 de 1990 y mucho menos con la mencionada sentencia del Consejo de Estado de 23 de octubre de 2014, radicado interno 1551-2007.

I.3. TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA5

Mediante auto de 06 de marzo de 2019, el Despacho: 5 Folio 28 del cuaderno de solicitud de suspensión provisional. (i.) Negó el tratamiento de medida cautelar de urgencia a la solicitud presentada por el actor en escrito separado del libelo de la demanda. (ii.) Ordenó correr traslado por el término de cinco (5) días a la parte demandada, de la solicitud de medida cautelar, en los términos

consagrados en el artículo 233 del CPACA.

I.4. PRONUNCIAMIENTO DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS.

I.4.1. NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA6: Señaló que las argumentaciones del demandante claramente denotan un desconocimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional, pues en su escrito no se evidencia una clara fundamentación de derechos vulnerados ni la estructuración de cargos formulados para que proceda, es decir, la reiteración de hechos mencionados en la demanda, la negativa de la acción de tutela instaurada y la demostración de que adelanta ante la jurisdicción contenciosa un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, donde además se está estudiando también la solicitud de medida cautelar, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA. Indicó, además, que el demandante no argumentó ni sustentó su afirmación de considerar la disposición acusada como contraria a la Constitución, por cuanto paralelamente al proceso de nulidad, está adelantando un proceso propio de nulidad y restablecimiento del derecho, desgastando la administración de justicia incluso con acciones de tutela. En cuanto a la supuesta extralimitación del ejecutivo, indicó que al revisar el texto de la demanda no se advierte la existencia de siquiera una justificación a su dicho de ser contrario el texto demandado a la Constitución Política. En relación con el supuesto desconocimiento del precedente, sostuvo que la sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda del 23 de octubre de 2014,

bajo el radicado 11001-03-25-000-2007-0007 01 (1551-2007), en la cual se declaró, entre otros, la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, fue cimentada en cargos totalmente diferentes a los expuestos en el presente asunto. Señaló que la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se decretó en torno al tiempo de servicios que la misma exigía para el reconocimiento de la asignación de retiro por solicitud propia, situación que no aplica para el caso bajo estudio, pues el Decreto 991 de 2015 fue expedido como consecuencia de la nulidad citada y regula dicho reconocimiento a partir de 15 años por unas causales específicas: por llamamiento a calificar servicios, por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad psicofísica o por incapacidad profesional. Causal que adujo, se aparta del caso particular y concreto del demandante, comoquiera que fue retirado 6 Folio 37 del cuaderno de solicitud de suspensión provisional. del servicio por separación absoluta con 18 años de servicio, causal consignada en la norma para reconocer asignación de retiro después de cumplir 20 años de servicio y que no fuera objeto de controversia en la aludida providencia. Concluyó, entonces, que: (i.) no se cumple con los requisitos exigidos para decretar la medida cautelar, (ii.) No hay una formulación específica de cargos que se confronten con el ordenamiento constitucional y legal, (iii.) La presunta vulneración de derechos fundamentales está siendo objeto de trámite de medida

cautelar solicitada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que cursa en segunda instancia en el Tribunal Administrativo de Antioquia. (iv.) No existe desconocimiento del precedente en razón a que la sentencia invocada por el actor se refirió al tiempo de servicio (disminuyó de 18 a 15 años de servicio) más no a la causal de retiro (solo aplica para retiro por solicitud propia y no para separación absoluta). (iv.) No se demuestra la presunta extralimitación del gobierno nacional para suspender provisionalmente la norma demandada, lo cual requiere del análisis y que se agoten las etapas del proceso para ser decidido en sentencia que se profiera. Con base en lo anterior, solicitó se deniegue la medida cautelar de suspensión provisional.

I.4.2. NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO7.

Por conducto de apoderado judicial8, la entidad concluyó que el demandante cuestiona que la Resolución núm. 7888 de 18 de septiembre de 2015, mediante la cual, afirma se le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, decisión que fue confirmada mediante la Resolución 9161 de 9 de noviembre de 2015, que resolvió el recurso de reposición contra la anterior, tuvo como sustento lo dispuesto en el artículo 1.° del Decreto 991 de 2015, el cual prevé que cuando el retiro se produce por separación absoluta, se debe cumplir un tiempo mínimo de servicio de 20 años, en contravía de aquella que establece que el tiempo mínimo de servicio es de quince años. Sostuvo que si el accionante tenía reparo en la fundamentación legal de los actos

administrativos anotados, la vía jurídica procedente para su impugnación es la que consagra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 138 del C.P.A.C.A. Expresó que pese a que el legislador introdujo un cambio sustantivo en relación con la figura de la suspensión provisional en el CPACA, en cuanto a que en el nuevo ordenamiento no se requiere que el acto administrativo demandado vulnere 7 Folio 51. 8 Se verificó que mediante auto de 26 de febrero de 2020 este despacho reconoció personería para actuar como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al doctor Juan Carlos Pérez Franco identificado con cédula de ciudadanía 5.458.892 y tarjeta profesional 73.805 del C.S. de la J; providencia visible en la página web de consulta de procesos de la Rama Judicial con el número de radicación 11001032500020150105800 https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=R %2blFloCVjo3FAs3L%2bt%2famUJSEvI%3d Fecha de Consulta : Viernes, 24 de Abril de 2020 - 02:13:02 P.M. de manera manifiesta las normas que se dicen infringidas por parte del demandante, debiendo el operador jurídico efectuar un estudio más concienzudo en esta etapa procesal, en manera alguna implica una valoración de fondo propia de la fase de la emisión de la sentencia. Con base en lo anterior, el apoderado de la entidad solicitó desatender la solicitud elevada por el accionante.

II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, resulta oportuno hacer las siguientes

precisiones:

II.1. CUESTIÓN PREVIA.

Si bien en la audiencia inicial llevada a cabo el 09 de marzo de 2020 se indicó que no se presentaron medidas cautelares, dicha irregularidad se sanea resolviendo la solicitud de suspensión provisional formulada por el señor Jesús Celis Márquez, mediante escrito presentado el 20 de febrero de 2019, como sigue:

II.2. PROBLEMA JURÍDICO.

De los fundamentos en los que se sustenta la solicitud de medida cautelar, se desprende que le corresponde a este despacho determinar si es procedente o no decretar la suspensión provisional de los efectos del texto que a continuación se subraya y que hace parte del artículo 1.° del Decreto 991 de 20159 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, así: “Artículo 1. Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean

retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de 9 Visible en la página web de consulta de procesos de la Rama Judicial con el número de radicación 11001032500020150105800https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=R%2blFloCVjo3FAs3L%2bt%2famUJSEvI%3d Fecha de Consulta: Jueves, 23 de Abril de 2020 - 05:45:04 P.M. Dado que la copia del acto administrativo que aparece en dicha página presenta algunos apartes ilegibles, fue consultado en la página web del Diario Oficial – Imprenta Nacional de Colombia:http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml;jsessionid=966d23af203 d729ccef0142b15a0 Fecha de Consulta: jueves 23 de abril de 2020 06:32:06 PM. También fue visto dicho acto administrativo en el siguiente sitio web: http://wp.presidencia.gov.co/sitios/normativa/decretos/2015/Decretos2015/DECRETO %20991%20DEL%2015%20DE%20MAYO%20DE%202015.pdf Fecha de Consulta: 24 de abril de 2020 9:07 a.m. servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15)

primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables. Parágrafo. Las condiciones previstas en este artículo para tener derecho a una asignación de retiro son aplicables al Oficial y Suboficial de las Fuerzas Militares que sea retirado del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente.” En este punto es preciso señalar que si bien en el escrito de solicitud de medida cautelar el demandante deprecó la suspensión provisional del siguiente texto: “..y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro …” Lo cierto es que en el escrito que contiene la demanda, en la parte inicial, únicamente solicitó la nulidad del siguiente: “o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio” Y posteriormente, en el acápite denominado “PETICIÓN ESPECIAL”, solicitó la nulidad parcial del artículo 1° del Decreto 0991 de 15 de mayo de 2015, del texto:

“o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio”. En ese orden de ideas, el despacho abordará el estudio pertinente, únicamente con respecto al texto “o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio”, por ser aquel el demandado en sede de nulidad, y el más amplio de los dos acusados en el escrito que contiene la demanda. II.3. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser, preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Esta misma norma establece que el Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o

demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)» Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá