CE-11001-03-25-000-2017-00281-00(1363-17)-2020

EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO LABORAL DE LOS SERVIDORES VINCULADOS CON NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - No puede hacer extensivos los parámetros de los servidores vinculados en carrera administrativa o en periodo de prueba / DESEQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS En la medida en que la Resolución 2457 de 2016 hace extensivos los mecanismos, parámetros e instrumentos previstos para la evaluación del desempeño y del servicio de los funcionarios vinculados mediante carrera administrativa y en periodo de prueba a aquellos nombrados en provisionalidad, vulnera ostensiblemente el derecho de igualdad, antes que garantizarlo, como lo dice en el cuerpo mismo de su articulado; lo que ocurre cuando quiera que se equipara a todos los funcionarios de la Entidad en condiciones y responsabilidades, sin otorgar los mismos beneficios, pues es claro que la estabilidad propia de la carrera administrativa no es ni será predicable para quien ocupa el cargo en provisionalidad; propiciando también un desequilibrio en las cargas públicas imputable a la Fiscalía General de la Nación y a sus servidores públicos, quien teniendo el deber jurídico de proveer la totalidad de sus cargos mediante el sistema de concurso no lo hace, bajo el amparo de un sistema de calificación del servicio de los funcionarios nombrados en provisionalidad, cuya reglamentación legitima en apariencia su proceder. Razón por la cual el cargo estará llamado a prosperar y el acto administrativo compelido a perder su presunción de legalidad. Finalmente, el Consejo de Estado llama la atención en el sentido de precisar que la declaratoria de nulidad que se dictará mediante este

acto administrativo no implica que el hecho mismo de calificar el servicio de los funcionarios nombrados en provisionalidad al interior de la Fiscalía General de la Nación sea contrario a derecho, toda vez que lo que jurídicamente se reprocha es que dicha calificación se realice equiparando a este tipo de funcionarios con los de carrera mediante la aplicación de los mismos criterios, parámetros, instrumentos y mecanismos que para medir su desempeño se utilizan, desnaturalizando por ende la razón de ser de unos y otros. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de evaluación de desempeño en relación con servidores vinculados en provisionalidad, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 201600040. MP César Palomino Cortés, rad 0112-2016.

COMPETENCIA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA

REGLAMENTAR LA CARRERA ADMINISTRATIVA El Fiscal General de la Nación está investido de facultades para desarrollar reglamentos, protocolos, manuales de organización y procedimientos conducentes al eficaz desempeño de las funciones de la Fiscalía General de la Nación. Sumado a que dicho funcionario expidió los actos cuestionados con observancia de la potestad reglamentaria a él conferida y dentro del marco normativo que le sirvió de referencia, en particular los Decretos Ley 016 al 021 de 2014.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 253 / LEY 1654 DE 2013 / DECRETO 016 DE 2014

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 02457 DE 2016. FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN (Nulo)

CLASIFICACIÓN DE LA CARRERA ADMINISTRATIVAModalidades /

CARRERA ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓNRegulación / RÉGIMEN ESPECIAL DE CARRERA – Límites La carrera administrativa se clasifica en tres modalidades, tales como: (i) sistema general de carrera; (ii) sistema especial de carrera de origen constitucional y; (iii) sistema especial de carrera de creación legal. (…) La lectura de la norma trascrita [artículo 253 de la Constitución ] indica que el querer del Constituyente, en esta materia, fue que la Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia sus órganos adscritos, tuviesen una carrera administrativa especial y autónoma, cuya regulación fue delegada al legislador. Predicándose en este punto que tiene un sistema especial de origen constitucional.(…) la Sala parte de la premisa que la Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen especial de carrera, autónomo e independiente, cuya administración y vigilancia, a diferencia de lo dispuesto para el sistema general de carrera, está a cargo de las Comisiones de la Carrera Especial, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Ley 020 de 2014, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias. Ello, en atención a la naturaleza y especialidad de las actividades asignadas a sus servidores, que necesariamente determinan la adopción de requisitos especiales para el ingreso, ascenso y retiro de la función pública, todo dentro de los límites que la Constitución impone.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 253 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 159 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 20 DE

2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00281-00(1363-17)

Actor: MÓNICA JULIANA PACHECO ORJUELA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema :Nulidad de la Resolución 02456 de 2016, “Por medio de la cual se reglamenta el sistema de evaluación del desempeño

laboral de los servidores que ostentan derechos de carrera o se encuentren en período de prueba en el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, y se aprueban y adoptan los parámetros y el instrumento para su aplicación”, y de la Resolución 02457 de 2016, “Por medio del cual se adopta el sistema de evaluación del desempeño laboral contenido en la Resolución 02456 de 2016, para la evaluación de los servidores vinculados a través de nombramientos en provisionalidad”; expedidas por la Fiscalía General de la Nación.

Medio de control : Simple nulidad – Ley 1437 de 2011

La Sala decide mediante sentencia la demanda de nulidad presentada, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra las Resoluciones 2456 y 2457 de 20161, expedidas por el Fiscal General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El 30 de abril de 20162, la señora Mónica Juliana Pacheco Orjuela, actuando en causa propia, presentó demanda de nulidad contra las Resoluciones 2456 de 2016, “por medio de la cual se reglamenta el sistema de evaluación del desempeño laboral de los servidores que ostentan derechos de carrera o se encuentren en período de prueba en el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, y se aprueban y adoptan los parámetros y el instrumento para su aplicación”, y 2457 de 2016, “por medio del cual se adopta el sistema de evaluación del desempeño laboral contenido en la Resolución 02456 de 2016 (…)”;expedidas por la Fiscalía General de la Nación. Señaló que la entidad demandada en un claro desconocimiento del sistema general de carrera administrativa, profirió los actos administrativos demandados vulnerando los principios del mérito y las leyes 489 y 909 como regla general para ingresar a la carrera administrativa; tal y como lo prevé la Constitución Política en el artículo 125. Resaltó que se puede desvincular a un provisional de su cargo, siempre y cuando sea motivado y obedezca a razones de eficiencia del servicio. Así mismo, en obedecimiento a las causales taxativamente señaladas en la ley es decir, “que por tratarse de normas restrictivas no opera la interpretación analógica ni extensiva”. 1.1. El acto acusado La ciudadana mencionada pretende que se declare la nulidad de la Resolución 2456 de 2016, “por medio de la cual se reglamenta el sistema de evaluación del desempeño laboral de los servidores que ostentan derechos de carrera o se

1 Folios 1 a 56 2 Folios 57 a 80 encuentren en período de prueba en el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, y se aprueban y adoptan los parámetros y el instrumento para su aplicación”, y 2457 de 2016, “por medio del cual se adopta el sistema de evaluación del desempeño laboral contenido en la Resolución 02456 de 2016 (…)”;expedidas por la Fiscalía General de la Nación. Debido a la extensión de los actos administrativos acusados, solo se transcribirá en su totalidad la Resolución 02457 de 2016, por cuanto será objeto del pronunciamiento de esta Corporación, y cuyo contenido es el siguiente: “RESOLUCIÓN 02457 (14 JULIO DE 2016) “Por medio de la cual se adopta el sistema de evaluación del desempeño laboral contenido en la Resolución No. 02456 del 14 de julio de 2016, para la evaluación de los servidores vinculados a través de nombramientos en provisionalidad”. EL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN (E) En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el numeral 190 del artículo 40 del Decreto Ley 016 del 9 de enero de 2014, y CONSIDERANDO: Que la Constitución Política dispone, en sus artículos 249 y 253, que la Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tiene autonomía administrativa, y que su estructura y funcionamiento están determinados por ley, así como el manejo de personal. Que mediante la Ley 1654 de 2013 el Congreso de la República revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar y

definir la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación; situación que se materializó a través de los Decretos Ley O16 al 021 de 2014 expedidos por el Presidente de la República. Que el Decreto Ley 020 de 2014, "por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación", en su capítulo X dispone lo relativo a la evaluación del desempeño de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, Que el artículo 83 de dicha ley, regula lo relativo a la evaluación de los servidores vinculados en provisionalidad; y el artículo.68 define la evaluación del desempeño como lila valoración de la gestión individual del servidor público, vinculado en un empleo de la Fiscalía General de la Nación". Que lo consagrado en el inciso final de dicho artículo advierte que "la evaluación del desempeño de los empleados provisionales en ningún caso genera derechos de carrera". Que el artículo 69 del Decreto Ley 020 de 2014, crea el Comité de Evaluación del Desempeño Laboral y el artículo 70 establece sus funciones, dentro de las cuales se encuentra la de definir los' parámetros y proponer, para aprobación del Fiscal General de la Nación, los instrumentos de evaluación del desempeño laboral. Que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 10 del artículo 4° de la Resolución N° 0001 del 9 de noviembre de 2015, "por medio de la cual se adopta el reglamento del Comité de evaluación del Desempeño Laboral de la Fiscalía General de la Nación", corresponde a dicho comité proponer los

instrumentos de evaluación de los servidores vinculados en provisionalidad. Que la Dirección Nacional de Políticas ", Públicas y Planeación elaboró un documento de política que contiene los antecedentes conceptuales y organizacionales de la evaluación del desempeño, así como un diagnóstico de la forma en la que se evalúa actualmente a los servidores en período de prueba o que ostentan derechos de carrera en el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación. Que a partir de dicho diagnóstico, se evidenció la necesidad de articular la evaluación de los servidores de la Fiscalía General de la Nación con la nueva arquitectura institucional, las directrices y políticas misionales de modernización, el actual modelo de investigación penal y los procesos de gestión del personal y de las dependencias. Que el documento de política fue expuesto al Comité de Evaluación del Desempeño laboral de la Fiscalía General de la Nación, en el cual se definieron los parámetros y se diseñaron los instrumentos para la aplicación de la evaluación del desempeño laboral en la entidad para todos los servidores de la entidad. Que mediante el Fiscal General de la Nación (E) profirió la Resolución N° 02456 del 14 de julio de 2016, "Por medio de la cual reglamenta el sistema de evaluación del desempeño laboral de los servidores que ostenten derechos de carrera o se encuentren en período de prueba en el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, y se aprueban y adoptan los parámetros y el instrumento para su aplicación". Que la evaluación del desempeño laboral tiene como propósito la valoración de la gestión individual de los servidores con base en las funciones que

realizan y que están dirigidas al cumplimiento de los objetivos estratégicos de la entidad y a garantizar la debida prestación del servicio, independientemente de su tipo de vinculación laboral. En mérito de lo expuesto, el Fiscal General de la Nación (E) en ejercicio de sus funciones, RESUELVE: Artículo 1º. Evaluación del desempeño laboral de los servidores vinculados a través de nombramientos en provisionalidad. Adóptese el Sistema de Evaluación del Desempeño laboral de la Fiscalía General de la Nación, reglamentado mediante la Resolución N° 02456 del 14 de julio de 2016 para la evaluación del desempeño laboral de los servidores con nombramiento en provisionalidad. Artículo 2°. Ámbito de aplicación. La evaluación del desempeño laboral adoptada mediante la presente resolución se aplicará a todos los servidores vinculados a través de nombramientos en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación que se encuentren en servicio activo y desempeñando funciones en la entidad. Parágrafo. La evaluación del desempeño de los empleados provisionales en ningún caso generará derechos de carrera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Decreto Ley 020 de 2014. Artículo 3°. Facultad discrecional del nominador. La evaluación del desempeño laboral de los servidores vinculados en provisionalidad, no se opone a la facultad discrecional del Fiscal General de la Nación de declarar la insubsistencia del nombramiento por razones del servicio. Artículo 4°. Excepciones a la aplicación del sistema de evaluación del desempeño laboral para los servidores vinculados en provisionalidad. La aplicación del sistema de evaluación del desempeño laboral de los

servidores vinculados en provisionalidad se realizará conforme a lo establecido en la Resolución N° 02456 del 14 de julio de 2016, salvo las excepciones que se presentan a continuación: a) El recurso de apelación que procede en contra de las evaluaciones del desempeño laboral ordinaria anual y anticipada será resuelto por el/la Director(a) Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Decreto Ley 020 de 2014; b) No procederán las consecuencias de la evaluación del desempeño laboral establecidas en los artículos 48, 51 Y 52 de la Resolución N° 02456 del 14 de julio de 2016, ni las demás que se pongan a las normas que regulan los tipos de vinculación a los empleos del Estado; c) Los impedimentos y recusaciones serán resueltos por el/la Director(a) Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, quien deberá asignar un evaluador ad hoc en caso de aceptarlos. Parágrafo. Los servidores en provisionalidad evaluados directamente por la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión, deberán presentar el recurso de apelación, impedimento o recusación, ante el Comité de Evaluación del Desempeño Laboral. Artículo 5°. Período de divulgación, socialización y capacitación. A partir de la fecha de publicación y hasta la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución, se llevará a cabo el proceso de divulgación, socialización y capacitación del sistema de evaluación del desempeño laboral adoptado.

Artículo 6°. Vigencia. La presente resolución rige a partir del 10 de enero de 2017. (…)”. 1.2. Normas violadas y concepto de violación La parte actora considera que los actos administrativos enjuiciados vulneran los artículos 10, 40, 125,130, 209 y 268 de la Constitución Política, el Decreto Ley 020 de 2014, y la Sentencia C-588 de 2009 del Tribunal Constitucional. El concepto de violación es desarrollado por la accionante en seis cargos que buscan acreditar que los actos administrativos cuestionados adolecen de: (i) “Violación directa de la estabilidad laboral de los provisionales”, toda vez que las Resoluciones demandadas “resultan incompatibles con la Ley 909 (…) de 2004, la Constitución Política y toda la normatividad que regula el empleo público; (…) que por tratarse de un régimen especial el de la FGN no puede estar ajeno a todo el entramado jurídico que supone las mínimas garantías para todos los trabajadores afectados a ella”. (ii) “Imposibilidad de evaluar a los empleados nombrados en provisionalidad”, puesto que la evaluación en pos de la mejora del servicio es uno de los elementos constitutivos de la relación legal y reglamentaria que gozan los empleados públicos. En tal sentido, no puede ser “extensiva a los provisionales, (…) dado que los mismos no profesan un registro de carrera en firme, (…) pues en teoría son transeúntes de la administración que deben cumplir (…) sus deberes, (…) sin que sean afectos de la calificación”. (iii) “Ingreso automático al sistema de carrera”, dado que los actos administrativos demandados son contrarios al principio fundamental de la carrera

administrativa en Colombia, “el ascenso y el mérito mediante concurso”. No como incorporaciones automáticas como se pretende hacer, toda vez que vulnera la identidad del concurso de méritos y limita las posibilidades de los ciudadanos que aspiren a ocupar un cargo. (iv) “Contradicciones entre las mismas resoluciones”, toda vez que del cuerpo normativo de la Resolución 2456 de 2016, se extrae que un funcionario en provisionalidad ingresa a carrera administrativa siempre y cuando haya obtenido un resultado satisfactorio, aceptable, superior o sobresaliente en la evaluación del período de prueba. Acto administrativo contrarío con lo dispuesto en la Resolución 02457 de 2016, pues la misma establece que “la evaluación no genera derechos de carrera”. (v) “Falta de competencia e idoneidad del órgano reformador así como del método”, puesto que los actos enjuiciados desbordan las competencias del Fiscal General de la Nación quien podía “concertar el contenido de la reglamentación de carrera con el Presidente de la República (…) para dar una participación activa a todos los sectores afectados con esta disposición, pero en ningún momento podía con una norma de menor categoría suplantar un decreto con fuerza de ley”. Aunado a que, si quería cambiar la estructura del Decreto 020 de 2014, procedía bajo el imperio de una norma de igual o superior nivel. (vi) “Desconocimiento del precedente judicial”, al determinar que ha sido insistente el legislador cuando “prevé que el único método de ingreso a la carrera administrativa es el concurso, ya que en su núcleo se encuentra el mérito, como garantía de transparencia y consecución de los fines esenciales del estado”. No

obstante, de manera oficiosa se ha querido desconocer dicho elemento y con actos legislativos lesivos del principio de igualdad, se ha pretendido ingresar a los provisionales al sistema de carrera administrativa obviando las etapas del concurso.

2. TRÁMITE PROCESAL Este despacho admitió la demanda por auto de 25 de julio de 20173. Igualmente, mediante el mencionado proveído se ordenó informar a la comunidad sobre la existencia del proceso y notificar al Agente del Ministerio Público, y al Fiscal General de la Nación.

Mediante auto de 16 de febrero de 20184, el magistrado sustanciador convocó a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, para el 9 de abril de 2018. No obstante, y ante la solicitud de aplazamiento que hiciera el Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado; el despacho fijó como nueva fecha para llevar a cabo la audiencia inicial, el 30 de abril de 20185.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación6, por intermedio de apoderada se opuso a la 3 Folio 83 4 Folios 229 a 230 5 Folio 239 y 240 6 Folios 220 a 227 prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Refirió que es evidente que “la carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación deviene de lo consagrado en la Constitución Política de Colombia que asigna a la ley su desarrollo, como un régimen especial de carrera, la cual no se rige por lo consagrado en la Ley 909 de 2004, sino por la normatividad especifica que se expidió para tal efecto y que se encuentra contenida en el Decreto 020 de

2014”. Precisó, que en el sub lite el Decreto en mención “invistió al Fiscal General de la Nación con precisas facultades para adoptar el instrumento de evaluación, definir períodos de calificación, escalas de valoración, puntajes y demás criterios atinentes a este proceso, tanto para los servidores inscritos en el régimen especial de carrera como para aquellos nombrados en provisionalidad, por ello, al efectuar el análisis de la primera causal prevista en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se concluye que las Resoluciones 2456 y 2457 de 2016, no se oponen a la Constitución Política, ni a la ley, por lo que, de contera, jurídicamente no resulta viable su revocación por dicha causal”. Reseñó que la Resolución 2456 de 2016, se expidió con fundamento en lo dispuesto en el numeral 19, artículo 4 del Decreto Ley 016 de 2014 en concordancia con lo señalado en los artículos 68 y 71 del Decreto Ley 020 de 2014, que reglamentó “el sistema de evaluación de desempeño laboral de los servidores que ostentan derechos de carrera o en período de prueba en el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y se aprobaron y adoptaron los parámetros y el instrumento para su aplicación”. Concluyó que el acto administrativo 2457 de 2016, se desarrolló de conformidad con lo establecido en el canon 83 del Decreto Ley 020 de 2014, en lo referente “a la evaluación del desempeño de los servidores vinculados a través de nombramiento en provisionalidad, para lo cual el Fiscal General de la Nación,

cuenta con las facultades legales que le permiten adoptar el instrumento de evaluación, definir períodos de calificación, escalas de versión, puntajes y demás criterios atinentes al proceso”, sin que la evaluación les genere derechos de carrera. Motivo por el cual se deben negar las suplicas de la demanda. El Agente del Ministerio Público y el representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

4. AUDIENCIA INICIAL Mediante audiencia realizada el 30 de abril de 20187, se agotó el trámite previsto en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Así, en su desarrollo se indicó la no existencia de vicios o irregularidades que requieran que el proceso fuese saneado. No obstante, en virtud del principio de integración normativa, y comoquiera que la Resolución 3096 de 2016 modificó el artículo 46 de la Resolución 2456 de 2016, la misma se incluirá en la presente proposición jurídica. Por otra parte, no hubo lugar a referirse a las excepciones previas, toda vez que la entidad demandada omitió proponerlas y, el Despacho no advirtió la existencia de alguna de aquellas que deberían decretarse de oficio. Posteriormente, al momento de la fijación del litigio se planteó que el problema jurídico se centra en establecer si las resoluciones demandadas incurren en yerros de fondo y de forma, toda vez que: “i) pretenden reglamentar un Decreto Ley; ii) el cuerpo normativo es contradictorio entre las resoluciones 02456 y 02457 de 2016;

y (iii) los artículos 47, 48, 49, 50 y 51 de la resolución 02456 de 2016 y los artículos 2 y 3 de la resolución 02457 del mismo año, vulneran los artículos 40,125,130-10, 209, y 268 de la Constitución Política”. Así mismo, el Decreto 020 de 2014, la sentencia C588 de 2009 del Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales de la carrera administrativa, y el derecho a la igualdad. Igualmente, el Magistrado ponente negó la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional, al considerar que si bien es cierto, las normas superiores contienen principios referidos a la función pública y carrera administrativa, no es menos, que no son suficientes para decretar la medida precautelativa solicitada, máxime cuando la Fiscalía General de la Nación tiene un régimen de carrera especial previsto en los cánones 83 y 96 del Decreto Ley 020 de 2014; amén que 7 Folios 247 a 254 exige un análisis exhaustivo, ponderado y profundo que no es del caso resolver en ese momento. Finalmente, se determinó que se tendrían como pruebas, las allegadas con la demanda y su contestación. De este modo, se prescindió de la práctica de pruebas y se cerró el debate probatorio, de conformidad con lo normado en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011. Posteriormente, se otorgó un término de diez (10) días a las partes, para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. La parte demandante8

La parte actora iteró que “si bien es cierto dentro de los regímenes especiales enunciados taxativamente por la ley 909 no se encuentra señalado el de la Fiscalía General de la Nación, mediante el Decreto 020 de 2014, que si se observa detalladamente es un calco de la ley 909 en todo su corpus normativo y que dentro del mismo se concibe la evaluación de provisionales como un elemento de medición laboral y de concertación de objetivos pero no como un elemento para crear una nueva causal de retiro del servicio”. (sic). Indicó que “en el aspecto sustancial la contradicción salta a la vista por cuanto (…) el decreto 020 de 2014 no prevé causal de retiro del servicio por haber tenido una evaluación del desempeño insuficiente, sino que se aviene en las resoluciones hoy demandas”. Razón por la cual la norma debe ser sacada del tránsito jurídico por violar el corpus normativo ya señalado. 5.2. La parte demandada9 La representante legal de la entidad demandada, al momento de alegar de conclusión refirió que “es evidente que la carrera administrativa en la Fiscalía 8 Folios 113 a 128 9 Folios 113 a 128 General de la Nación deviene de lo consagrado en la Constitución Política de Colombia que asigna a la ley su desarrollo, como un régimen especial de carrera, el cual no se rige por lo consagrado en la Ley 909 de 2004, sino por la normatividad específica que se expidió para tal efecto y que se encuentra contenida en el Decreto 020 de 2014”. Así mismo, refirió que los artículos 68, 71 y 83 del Decreto 020 de 2014

reglamentan la evaluación del desempeño de la Fiscalía General de la Nación y la evaluación del desempeño de los servidores vinculados a través de nombramientos en provisionalidad, sin que sea dable “acudir con este mismo propósito a otras normas”. Sumado, a que dicha normativa confirió al Fiscal General de la Nación de facultades para adoptar el sistema de evaluación, definir períodos de calificación, escalas de valoración, puntajes y demás criterios atinentes a ese proceso, tanto para los servidores inscritos en el régimen especial de carrera como para aquellos nombrados en provisionalidad; en tal sentido los actos administrativos demandados no se oponen a la Constitución Política, ni a la Ley. Adujo que con la evaluación del desempeño “tanto servidores públicos que ocupan cargos de carrera en propiedad y provisionalidad (…) buscan garantizar el derecho a la igualdad entre unos y otros, pues (…) permanentemente los funcionarios en propiedad están siendo evaluados y al evaluarse también a los provisionales se garantiza dicho derecho, pero con ello no se le confiere un mejor derecho del que tienen los de carrera, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional”. Concluyó que los cargos en contra de las resoluciones enjuiciadas cuya legalidad e inconstitucionalidad se pregona, “no están probados y carecen de sustento, pues se expidieron de acuerdo con la autorización dada por los Decretos Ley que regulan el Régimen Especial de Carrera de la Entidad”. Por tal motivo, las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, dado que no se acreditaron los cargos esgrimidos en la demanda.

6. Concepto del Ministerio Público10 10 Folios 268 a 277

Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, el Procurador Tercero delegado ante el Consejo de Estado, iteró que “le asiste razón a la contendiente activa cuando manifiesta que el hecho de evaluar el desempeño de los servidores provisionales para declararlos insubsistentes, en el evento de una calificación insatisfactoria, infringe el sistema técnico de administración de personal de la Fiscalía pues éste, no sometido a los cánones de la Ley 909 de 2004, sino supeditado a las normas especiales del Decreto Ley 020 de 2014, el que, igual que aquél ordenamiento, contempla la valoración académica, de trabajo, y de desempeño laboral, solamente para los servidores aforados por el mecanismo relativo a la adscripción en carrera administrativa, en función del mérito”. Igualmente, que es ineficaz evaluar el desempeño de un trabajador en provisionalidad, cuando de todas maneras soporta la “capitus diminutio” de nombramiento en cuanto a la estabilidad; puesto que “no hay razón para someterlos a exámenes, revisión de antecedentes, hoja de vida, y a una eventual presentación de recursos, cuando todo ello no conduce a un puerto jurídico que compense esas actividades”. Respecto al cargo “ingreso automático al sistema de carrera”, adujo que no tiene acaecimiento en esta controversia, dado que ninguna de las normas jurídicas inmersas en los actos acusados contempla tal situación. Así mismo, que no se predica contradicción entre los actos administrativos

censurados, ya que “son dos escenarios distintos en los que se desarrolla la evaluación del desempeño