CE-11001-03-25-000-2017-00799-00(4222-17)-2020

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C, trece (13) de Noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00799-00(4222-17)

Actor: NAZLY GONZÁLEZ POSSO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Admisión de la demanda. Artículos 161,162, 164, 171 y 172.

Ley 1437 de 2011. Encontrándose el expediente al despacho, previo a resolver sobre la admisión de la demanda, se observa que esta Corporación carece de competencia para conocer del asunto, por las razones que se expondrán a continuación.

I. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, NAZLY GONZÁLEZ POSSO, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 en contra del Decreto 3895 del 8 de agosto de 2016 proferido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual fue retirada del servicio.

En el escrito de la demanda, solicitó la nulidad del Decreto referido anteriormente y que como consecuencia de tal declaración:  Se condene a la Procuraduría General de la Nación a reintegrar a la demandante al cargo de Procurador Judicial 57 I Administrativo de Cali,

código 3PJ, grado EG, o, a uno de igual o mayor jerarquía,  Se condene a la Procuraduría General de la Nación a pagar a favor de la demandante los salarios, prestaciones sociales, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde el momento del retiro hasta su reintegro efectivo. 1 Folio 33 al 45 del expediente  Se condene a la Procuraduría General de la Nación a la actualización de todos los valores a pagar en dinero, de conformidad con el IPC causado entre el momento que se debió pagar y hasta el del pago efectivo. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali, quien mediante providencia del 26 de abril de 20172 remitió el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en razón a la cuantía, la cual fue estimada por el accionante en CINCUENTA Y NUEVE

MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS

PESOS ($59’157.426).

Una vez en el Tribunal, el Despacho del Magistrado Dr. César Augusto Saavedra Madrid, mediante auto del 26 de junio de 20173, decidió remitir el asunto a esta Corporación, sustentando lo anterior, en lo estipulado en el artículo 149, numeral 2°, inciso 2° del CPACA4, considerando de esta manera, que el Decreto mediante el cual se retiró del servicio a la demandante, fue expedido por el Procurador General de la Nación, en ejercicio de su calidad de supremo Director del Ministerio Público. Contra la anterior decisión, el apoderado de la accionante presentó recurso de

reposición5, el cual fue rechazado por improcedente mediante auto del 8 de septiembre de 2017.

II. CONSIDERACIONES Previo a darle el trámite correspondiente al asunto, cabe precisar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, legitima a quien se crea lesionado en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, para que comparezca a la jurisdicción contenciosa administrativa a que se decrete la nulidad del acto particular y se le restablezca el derecho.

En el sub examine, la accionante interpuso la demanda con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo proferido por el Procurador General de la Nación, referido previamente. Esta Sala considera necesario analizar la naturaleza del acto acusado y la competencia de los Tribunales Administrativos en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para efectos de determinar quién debe conocer de la controversia. i)Competencia de los Tribunales Administrativos para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Folio 48 del expediente 3 Folio 54 del expediente 4 “(…) También conocerá de las demandas que en ejercicio de la indicada acción, y sin atención a la cuantía se promuevan en contra de los actos expedidos por el Procurador General de la Nación, en ejercicio del poder disciplinario y las demás decisiones que profiera como supremo Director del Ministerio Público (…)” 5 Folio 56 al 59 del expediente. Dentro de los casos dispuestos por el artículo 152 del CPACA, en que los

Tribunales Administrativos tendrán competencia para conocer en primera6 instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra: “(…)

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)” Subraya fuera de texto. ii) Naturaleza de los actos administrativos expedidos por el procurador general de la Nación en su condición de “supremo director del Ministerio Público” y de su “función nominadora”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, unificó su postura respecto a la competencia para conocer en única instancia de las demandas en contra de las decisiones que adopta el Procurador General de la Nación como “supremo director” del Ministerio Público y como “autoridad nominadora”, y resolvió: “PRIMERO.- UNIFICAR la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a: (i) la comprensión y alcance de la atribución de «supremo director del Ministerio Público» asignada al señor Procurador General dela (sic) Nación; y (ii) la determinación de la autoridad judicial competente para conocer de las demandas de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentadas para cuestionar los actos administrativos expedidos por el Procurador General en desarrollo de sus roles de «supremo director del Ministerio Público» y de «autoridad nominadora»; de la siguiente manera: 1) La función de supremo director del Ministerio Público, atribuida al Procurador General de la Nación, comprende esencialmente, el

desarrollo de actividades de (1) orientación, (2) coordinación y (3) dirección de las diferentes dependencias y funcionarios que integran la entidad, a través de directivas, circulares, conceptos, memorandos y cualquier otra clase de actos administrativos, para que actúen de manera articulada en los ámbitos orgánico, funcional y técnico, y así asegurar unidad de acción. 2) En aplicación del artículo 149, numeral 2.°, inciso 2.°, de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado es el competente para conocer en única instancia, de las demandas de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que sin atención a la cuantía, se promuevan contra las decisiones proferidas por el Procurador General de la Nación como supremo Director del Ministerio Público. 3) Los actos administrativos expedidos por el Procurador General de la Nación, para excluir a participantes de los concursos de méritos de carácter laboral desarrollados al interior de la entidad, son proferidos en ejercicio de la comúnmente denominada «facultad nominadora». 4) La competencia para el conocimiento de las demandas de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovidas contra los actos administrativos expedidos por el Procurador General de la Nación, para 6 Artículo 152, #2° y 3° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo excluir a participantes de los concursos de méritos de carácter laboral desarrollados al interior de la entidad, está atribuida en primera instancia, a los juzgados y tribunales administrativos, dependiendo de la cuantía, en atención a las reglas de competencia establecidas en los

artículo 151 a 155 de la Ley 1437 de 2011. (…)”7 Al respecto, la Sala Plena de la Corte Constitucional dispuso que dicha función de supremo director “implica que los diferentes órganos y funcionarios que lo conforman se encuentren articulados y subordinados orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución y concretamente al referido funcionario, quien orienta, dirige y señala las directrices o pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones”.8 En virtud de lo anterior, se tiene que esta Corporación es competente para conocer de los casos en los cuales el procurador haya hecho uso de su facultad como director supremo del Ministerio Público al expedir un acto administrativo9, sin embargo, no tendrá competencia para conocer en única instancia de aquellos actos que haya expedido como consecuencia del ejercicio de su “facultad nominadora”. En tal sentido, los actos administrativos expedidos por el Procurador General de la Nación, para proveer cargos y desvincular trabajadores en provisionalidad de la entidad, son proferidos en ejercicio de la denominada “facultad nominadora”, por ende, la competencia para conocer de tales asuntos, según lo establecido por la Ley 1437 de 201110 y esta Corporación11, corresponde a los jueces y tribunales administrativos en primera instancia, dependiendo de la cuantía. Una vez expuestas las anteriores consideraciones, corresponde analizar el asunto en cuestión.

El caso concreto: Encuentra el despacho que la accionante solicitó la nulidad del Decreto 3895 del

08 de agosto de 2016, mediante el cual el Procurador General de la Nación, dispuso la desvinculación del cargo que detentaba como “Profesional Universitario Grado 17, Código 3PU, al servicio de la Procuraduría General de la Nación”, al interior de la entidad convocada. De acuerdo con lo establecido en el acápite anterior, el acto acusado fue expedido por el Procurador General de la Nación, en ejercicio de su «facultad 7 Expediente con radicado Núm.: 11001-03-25-000-2016-00718-00; actor: Domingo Rafael García Pérez 8 Sala Plena de la Corte Constitucional, Sentencia C-429-2001 9 Artículo 149, #2°, inciso 2° de la Ley 1437 de 2011 10Artículos 151 al 155 de la Ley 1437 de 2011 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: Auto del 31 de octubre de 2018. Radicado interno: 32182016 nominadora», en consideración al artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, el cual dispone que dicha autoridad podrá: «Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia»12, encontrándose que, para el presente caso, el decreto objeto de nulidad dispone retirar del servicio a la demandante. Ahora bien, la competencia para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en caso de exceder la cuantía de 50 SMLMV, como en el sub judice, corresponde a los Tribunales Administrativos en primera instancia, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 155 de la Ley

1437 del 2011, que reza: “ […] de los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”, y, dado que el acto administrativo demandado fue proferido por el Procurador General de la Nación, como autoridad del orden nacional, en ejercicio de la función nominadora, la competencia para conocer del asunto corresponde, por el factor funcional, a los tribunales administrativos. En consecuencia y de acuerdo con lo establecido en el numeral 2° del artículo 156 del CPACA, con respecto a la competencia para conocer de las demandas incoadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, según el lugar donde de expedición el acto, o por el del domicilio del demandante, se devolverá al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, despacho del Magistrado Dr. César Augusto Saavedra Madrid, para que continúe con el trámite del proceso. En virtud de lo expuesto, se ordenará devolver por competencia la presente demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, para que continúe con el trámite del proceso. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE: PRIMERO.- DECLÁRESE la falta de competencia de esta Corporación para conocer de este medio de control conforme a lo expuesto anteriormente. SEGUNDO.- REMÍTASE por competencia el presente expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Valle del Cauca despacho del Magistrado Dr.

CÉSAR AUGUSTO SAAVEDRA MADRID, para lo de su cargo, de conformidad con la parte motiva de este proveído. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE 12 Artículo 278, #6° de la Constitución Política de Colombia. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.