CE-11001-03-25-000-2017-00860-00(4661-17)-2020

ANTECEDENTES DE LA PRIMA DE GESTIÓN TRIBUTARIA, ADUANERA Y

CAMBIARIA / LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN PARA QUE LA AUTORIDAD

COMPETENTE DEFINA QUÉ ELEMENTOS CONSTITUYEN FACTOR

SALARIAL Y CUÁLES NO / ACEPCIÓN AMPLIA DEL VOCABLO SALARIO

[N]o se desconoció el deber impuesto por el artículo 10 del CPACA en la expedición del aparte acusado, de tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial emitidas por el Consejo de Estado, puesto que la providencia del 6 de julio de 2015 no corresponde a una de ellas. Tampoco se vulneró el deber de aplicación uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos, pues como se vio la prestación que fue objeto de estudio en esa oportunidad tiene características distintas a las del emolumento que aquí se analiza. […] Con todo, conviene señalar que otro criterio interpretativo frente al carácter no salarial de los incentivos por desempeño grupal y al desempeño en fiscalización y cobranzas de que tratan los artículos 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999, se encuentra contenido en la sentencia del 19 de febrero de 2018, proferida dentro un proceso de nulidad simple instaurado en contra de los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999 , que puso de presente que existen razones de orden constitucional expuestas en la sentencia C-725 de 2000 para apartarse del anterior. Al respecto, esta última providencia resaltó, en primer lugar, que la Corte Constitucional, en varios pronunciamientos, ha admitido que existe libertad de

configuración para que la autoridad competente defina qué elementos constituyen factor salarial y cuáles no. […] Así pues, queda en evidencia que bajo el criterio señalado existen argumentos de orden constitucional adicionales al expuesto por la providencia del 6 de julio de 2015, que admiten la existencia de prestaciones económicas sujetas a la condición del logro de metas, que bien pueden ser concebidas por el Gobierno Nacional sin carácter salarial. […] [N]o resulta admisible que, como lo sugiere el demandante, todas las sumas que reciba el servidor deban ser consideradas como factor salarial, habida cuenta de que la definición incluida en la sentencia SU-995 de 1999 incluye igualmente las cesantías, vacaciones y primas, las cuales en sentido estricto la ley define como prestaciones sociales […] FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 10 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00860-00(4661-17)

Actor: SINDICATO DE UNIFICACIÓN NACIONAL DE EMPLEADOS DE LA

DIAN Y FINANZAS PÚBLICAS, SIUNEDIAN – FINANZAS PÚBLICAS

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Referencia: DEMANDA DE NULIDAD PARCIAL DEL DECRETO 1746 DEL 25

DE OCTUBRE DE 2017 «POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS EN MATERIA

SALARIAL PARA LOS SERVIDORES DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN».

LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profiere sentencia dentro del medio de control de nulidad simple de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, promovido por el Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la DIAN y Finanzas Públicas Siunedian – Finanzas Públicas, contra la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

DEMANDA1

Pretensión Que se declare la nulidad parcial del inciso tercero del artículo 1 del Decreto 1746 del 25 de octubre de 2017«Por el cual se dictan normas en materia salarial para los servidores de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN», proferido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el director del Departamento Administrativo de la Función Pública. El siguiente es el tenor literal del contenido normativo acusado: «ARTÍCULO 1. Modificase el artículo 7º del Decreto 1268 de 1999,

modificado por el artículo 9º del Decreto 4050 de 2008, el cual queda así: El Incentivo por Desempeño Nacional, a partir de la vigencia del presente decreto, se denomina Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria, que constituye un reconocimiento a la gestión colectiva en el ejercicio de las funciones de los empleados de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN. La Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria equivale máximo a cuatro (4) veces el salario mensual devengado compuesto por la asignación básica y los siguientes factores siempre y cuando el funcionario los perciba: el incremento por antigüedad, la remuneración por designación de jefatura, la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el incentivo por desempeño grupal, el auxilio de transporte y el subsidio de alimentación. La prima no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales. Se pagará en dos contados, en los periodos y condiciones señalados en el presente decreto. […]» 1 Ff. 10 a 22. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 230 y 243 de la Constitución Política; 10, 102 y 279 de la Ley 1437 de 2011 y las sentencias C539, C-816 y C-634 todas de 2011 de la Corte Constitucional. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del aparte acusado, pues fue expedido sin tener en cuenta el precedente contenido en la sentencia proferida

por la Sección Segunda del Consejo de Estado del 6 de julio de 2015, en la cual se declaró la nulidad de una expresión similar contenida en el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008, referida al incentivo por desempeño grupal, por considerar que dicho emolumento en realidad tiene naturaleza retributiva del servicio. Al respecto, sostuvo que el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 consagra el deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, en concordancia con lo previsto por los artículos 230 y 243 de la Carta Política y lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-539 de 2011, en relación con la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes del derecho, y que tales normas fueron desconocidas al reproducir una disposición similar a la que ya había sido declarada nula por el Consejo de Estado. Igualmente, sostuvo que vulneró los principios del artículo 53 de la Constitución Política al desconocer el precedente contenido en la sentencia SU-995 de 1999. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público2 contestó la demanda. En su escrito, puso de presente que, si bien interviene en la preparación del proyecto de presupuesto, para su aprobación por el Congreso de la República, también lo es que cada entidad lo administra de forma autónoma, según las apropiaciones asignadas. De otra parte, en defensa de la legalidad de la disposición acusada, indicó que el Gobierno Nacional tiene la facultad para reglamentar la prima de productividad de los funcionarios de carrera tributaria, con sujeción a la política macroeconómica y

fiscal, la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, de conformidad con los artículos 150-19 y 189-14 de la Constitución Política, 2 de la Ley 4 de 1992 tal y como lo reconoció el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de febrero de 2002, radicación: 2824-00 que negó la declaratoria de nulidad de las expresiones «que no podrá exceder» y «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal» del artículo 5 del Decreto 1268 de 1999. En el mismo sentido, hizo énfasis en que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la providencia del 19 de febrero de 20183, admitió que dado que el Ejecutivo tiene libertad de configuración para regular la materia salarial de los 2 Ff. 40 a 48. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2018, radicación: 1100103025000201100167 00 (0580-2011) servidores públicos, está habilitado para determinar cuáles elementos constituyen factor salarial. Seguidamente, expuso que la sustentación de la pretensión no es adecuada y no cumple con los requisitos formales previstos por el artículo 162 del CPACA, lo cual se constituye en deficiencia insalvable, que hace que no tenga la aptitud de lograr la declaración de nulidad del acto administrativo parcialmente demandado y anotó que el concepto de vulneración no puede basarse en apreciaciones subjetivas. El Departamento Administrativo de la Función Pública4 también consideró que los argumentos de la parte demandante no tienen vocación de prosperidad, pues por un lado, la sentencia del 6 de julio de 2015 que invoca como desconocida con

el acto acusado no es de unificación y, por otro lado, la sentencia del 19 de febrero de 2018 encontró ajustado a la legalidad las expresiones «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal» contenida en los artículos 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999, relativas a los incentivos por desempeño grupal y al desempeño por fiscalización y cobranzas. Así las cosas, continuó explicando que el acto parcialmente demandado regula el incentivo de desempeño nacional, hoy prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, al tiempo que la sentencia del 6 de julio de 2015 se ocupó del incentivo de desempeño grupal, lo cual excluye la posibilidad de equipar aquellas consideraciones al presente caso, para efectos de invocar los artículos 10, 102 y 170 del CPACA. Igualmente, puso de presente la libertad de configuración del Ejecutivo para expedir el régimen salarial de los empleados públicos, entendido como «el conjunto de los derechos salariales, no salariales y prestacionales»5, con la posibilidad de crear ciertas bonificaciones sin carácter legal, para lo cual no está obligado a expedir la misma regulación para todos los servidores pues es viable la existencia de regímenes especiales, situación que de manera alguna vulnera el derecho a la igualdad. Adicionalmente, se remitió a las consideraciones expuestas en el auto que resolvió sobre el decreto de la medida de suspensión provisional, para demostrar que no se presenta identidad fáctica entre el caso abordado en la sentencia del 6 de julio de 2015 y el presente asunto.

Por último, estimó importante advertir que el Decreto 1746 de 2017 modificó la denominación del incentivo por desempeño nacional a la de prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, sin afectar los derechos laborales de los empleados de la DIAN, en atención a lo resuelto por el Consejo de Estado, en la sentencia del 19 de febrero de 2015, radicado 0554-2012, que declaró la nulidad de la Resolución 005062 de 2011. 4 Ff. 52 a 57. 5 Citó la sentencia C-279 de 1996 de la Corte Constitucional. Con base en lo anterior, pidió que se emita una decisión inhibitoria o en su defecto que se denieguen las pretensiones. MEDIDA CAUTELAR En escrito separado se solicitó la suspensión provisional de la expresión «La prima no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales» contenido en el inciso tercero del artículo 1 del Decreto 1746 del 25 de octubre de 2017, la cual se denegó en la providencia del 21 de agosto de 2018, que se notificó en estado del 21 de septiembre del mismo año, según se verifica en el folio 46 vuelto del cuaderno de medida cautelar. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba6. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales

decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo7. En el presente caso, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas8: «Ni el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ni el Departamento Administrativo de la Función Pública propusieron ninguna excepción previa ni mixta. Por su parte, el despacho no encontró probada ninguna otra de las enlistadas en el artículo 100 del CGP ni de las enunciadas en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA.» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. 7 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 8 F. 67 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre

ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última9. En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a las pretensiones de la demanda10, así: «1. ¿La expresión «La prima no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales» en relación con la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, contenida en el artículo 1.º, inciso 3.º, del Decreto 1746 del 25 de octubre de 2017, vulnera los artículos 230 y 243 de la Constitución Política y el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, por haber sido expedido con desconocimiento de la sentencia del 6 de julio de 2015, proferida dentro del proceso 0192-2011 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que anuló una expresión similar contenida en el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008? 2. ¿La expresión «La prima no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales» en relación con la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, contenida en el artículo 1.º, inciso 3.º, del Decreto 1746 del 25 de octubre de 2017, desconoció los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política por inaplicar la sentencia SU-995 de 1999, la cual se afirma reconoció el carácter salarial de la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria de los servidores de la DIAN? El despacho interroga a las partes y el Ministerio Público frente a los

problemas jurídicos planteados. El apoderado de la parte actora le solicita al despacho modificar el segundo problema jurídico frente a los criterios jurídicos expuestos en la SU-995 son aplicables a la prima, como factor salarial. Los apoderados de las entidades demandadas y el Ministerio Público están conformes con la fijación del litigio. El apoderado de la parte actora amplía su intervención frente a la modificación del problema jurídico. Sus consideraciones se encuentran consignadas en el CD de audio y video. El despacho expone las razones por las cuales se formularon esos 2 problemas jurídicos, pero en razón a la duda que se encuentra frente al segundo problema jurídico planteado, se dispone eliminar ese y dejar solo el primer problema jurídico para resolver, dado que el artículo 180 del CPACA solo obliga a fijar el litigio con base en los hechos y las pretensiones, y no con problemas jurídicos. Esta decisión se notificó en estados.» ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 9 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. 10 Tomado del acta de la audiencia inicial que obra en los folios 66 a 72. Parte demandante11 presentó escrito en el que insistió en la pretensión de nulidad del aparte acusado. Para el efecto, expuso que la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiara es constitucional, puesto que los incentivos de la DIAN tienen origen en la Ley 49 de 1990, reglamentada por el Decreto 1647 de 1991,

modificado a su vez por el Decreto 1268 de 1999 y luego por el Decreto 1746 de 2017, el cual se enmarca dentro de los parámetros que la Corte Constitucional indicó en la sentencia C-725 de 2000, providencia respecto de la cual destacó los siguientes puntos: - Dicha Corporación consideró que las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 488 de 1998 al presidente de la República para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores de la DIAN era inconstitucionales, en razón a que, bajo el esquema señalado por la Carta Política en el artículo 150-19, literal e), le corresponde al Congreso dictar la ley marco que contenga las reglas y principios a los que debe sujetarse el Ejecutivo para regular de manera amplia la materia, sin que el primero pueda delegar en el segundo su potestad. - Igualmente, en relación con el artículo 90 del Decreto 1072 de 1999 sobre el reconocimiento de estímulos, sostuvo, por un lado, que desconoce el artículo 347 Superior que ordena que todos los gastos del Estado deben estar contemplados en la ley de apropiaciones, por lo que no pueden existir partidas destinadas a otorgar a ciertos funcionarios estímulos económicos por el cumplimiento de sus deberes oficiales, lo cual se encuentra prohibido por el artículo 355 ibidem. Seguidamente, la entidad se refirió a la evolución normativa de la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria para aclarar que se trata de un emolumento que ha sido regulado así: Decreto Ley 1647 Decreto 1268 de Decreto 4050 de Decreto 1746 de de 1991 1999 2008 2017

Prima de Incentivo por Prima de gestión Prima de gestión productividad desempeño tributaria, aduanera tributaria, aduanera nacional y cambiaria y cambiaria Más adelante, abordó el concepto de salario a partir de la sentencia SU-995 de 1999, para señalar que aquel incluye toda remuneración o contraprestación por el servicio prestado, en consecuencia, como la prima en cuestión se genera por el trabajo que desarrolla el trabajador, es forzoso concluir que constituye salario. Visto lo anterior, recalcó que no es aplicable el criterio contenido en la sentencia del 19 de febrero de 2018, en atención al origen de la prestación, pero sí lo es la posición asumida por el Consejo de Estado en la sentencia del 6 de julio de 2015, especialmente en cuanto considera que cualquier emolumento que tenga carácter retributivo de la labor del trabajador, independientemente de la denominación que reciba, tiene naturaleza salarial. 11 Ff. 78 a 100. La apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública12 también presentó escrito de alegatos de conclusión, en el que insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. También, indicó que las normas que invocó el demandante se refieren al carácter vinculante de las sentencias de unificación jurisprudencial, naturaleza distinta a la que tiene la providencia del 6 de julio de 2015 cuyo alcance pretende que se extienda al presente asunto. A lo anterior, agregó que la posición expuesta en esa oportunidad fue rectificada por la sentencia del 19 de febrero de 2018, de la cual destacó los siguientes

puntos: -Resalta el origen legal de los incentivos por desempeño grupal y al desempeño en fiscalización y cobranzas y el incentivo por desempeño nacional, hoy prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, que encuentran su antecedente en los artículos 65 a 67 del Decreto Ley 1647 de 1991, momento desde el cual han carecido del carácter salarial. -Explica que la modificación introducida por el Decreto 1268 de 1999 al Decreto Ley 1647 de 1991 es viable en razón del cambio de competencias previstas por la Constitución Política, de acuerdo con las cuales el Gobierno Nacional está autorizado para adoptar las decisiones que sean necesarias, al revisar los incentivos de desempeño que son reconocidos a los servidores de la DIAN, como herramientas para el logro de resultados óptimos de la gestión institucional. Adicionalmente, puso de presente que el incentivo de desempeño nacional, sin carácter salarial, hoy prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, sin carácter salarial, previsto por el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999, fue objeto de pronunciamiento por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 15 de mayo de 2014, radicación 0676-12, en la que se mantuvo su presunción de legalidad. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó escrito de alegatos de conclusión de manera extemporánea, tal y como lo observó el informe secretarial que obra en el folio 121 del expediente13.

MINISTERIO PÚBLICO14

La Procuraduría Tercera Delegada ante esta corporación rindió concepto en el que solicitó denegar las pretensiones de la demanda. Para el efecto, hizo un recuento de la evolución normativa y jurisprudencial del emolumento en discusión, para lo 12 Ff. 102 a 107 13 En la audiencia inicial celebrada el 25 de octubre de 2019 se concedieron 10 días para la presentación de escrito de alegatos de conclusión, los cuales se cumplieron el 12 de noviembre del mismo año, sin embargo el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico radicó su escrito el 13 de los mismo mes y año, (f. 120 vuelto.) 14 Ff. 108 a 116. cual se remitió a los Decretos 1268 de 1999, 4050 de 2008, 1746 de 2017 y, con base en ello, relató que la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria inició su existencia bajo la denominación de incentivo por desempeño nacional, con una periodicidad semestral, compuesta por dos rubros, uno fijo y otro variable, lo que implica que su reconocimiento no es automático, pues está ligado a la gestión colectiva en el cumplimiento de unas metas fijadas. Asimismo, señaló que el aparte acusado fue expedido en ejercicio de la facultad reglamentaria constitucional propia del presidente de la República, consagrada en el numeral 11 del artículo 189 Superior, y agregó que, de acuerdo con el pronunciamiento contenido en la sentencia del 19 de febrero de 2018, como la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria es un incentivo económico atado

al cumplimiento de unas metas, cuya finalidad es la de promover la eficiencia y eficacia de los empleados públicos de la DIAN, no tiene un carácter de habitualidad y permanencia y está sujeto a una condición, por lo tanto no es un pago que constituye salario sino que es una prestación laboral, sin que ello implique el desconocimiento de lo considerado en la SU-195 de 1999. Por lo demás, se remitió a las conclusiones del auto que resolvió la solicitud de suspensión provisional para solicitar que sean tenidas en cuenta en la sentencia. CONSIDERACIONES Problema jurídico La Sala considera conveniente hacer un ajuste en la formulación del problema jurídico que provisionalmente se enunció en la fijación del litigio en la audiencia inicial de este proceso, en consideración a que ello resulta necesario para delimitar correctamente la guía metodológica que permitirá estudiar la totalidad de los puntos propuestos por la demanda, los cuales se sintetizan en la causal de nulidad de vulneración de normas superiores. Por lo tanto, el interrogante que corresponde resolver es el siguiente: La expresión «La prima no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales» en relación con la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, contenida en el artículo 1.º, inciso 3.º, del Decreto 1746 del 25 de octubre de 2017, debe ser declarado nulo porque fue expedido con vulneración de normas superiores por lo siguiente: - Porque presuntamente vulnera los artículos 230 y 243 de la Constitución Política y el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, por haber sido expedido

con desconocimiento de la sentencia del 6 de julio de 2015, proferida dentro del proceso 0192-2011 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que anuló una expresión similar contenida en el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008. - Porque posiblemente desconoció los principios del artículo 53 de la Constitución Política al desatender el precedente contenido en la sentencia SU-995 de 1999. Para resolver el cuestionamiento planteado, se harán algunas precisiones en relación con la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, y posteriormente se analizará si el aparte acusado incurrió en la vulneración de las disposiciones invocadas en la demanda. Antecedentes de la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria La Ley 49 del 28 de diciembre de 199015, en el artículo 32 otorgó facultades al presidente de la República, para que, entre otros, adoptara medidas tendientes a modificar y tecnificar la administración aduanera, entre ellas, definir el carácter de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas y establecer su régimen salarial y prestacional. Fue así como se expidió el Decreto Ley 1647 del 27 de junio de 199116, que en el artículo 65 creó la prima de productividad como un emolumento, sin carácter salarial, al que tendrían derecho los funcionarios de carrera tributaria como reconocimiento a su rendimiento satisfactorio en el desempeño de las funciones y del logro de las metas de gestión, liquidado por niveles de calificación, de acuerdo con diferentes factores, estos eran, individual, plural, por gestión y nacional, sobre

este último, el artículo 66 reguló: «[…] d) NACIONAL. Referido al cumplimiento semestral y anual de las metas de la entidad y se reconocerá a todos los funcionarios de la carrera tributaria, se causará semestralmente y no podrá ser superior al 200% del salario mensual más la prima de dirección. Igualmente se podrán conceder bajo este concepto reconocimientos especiales a la productividad, aprobados por el Comité del Fondo de Gestión Tributaria. […]» Más adelante, la Ley 488 del 24 de diciembre de 199817, en el artículo 79, confirió facultades extraordinarias al presidente de la República para establecer el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la DIAN, en cumplimiento de lo cual el Gobierno Nacional expidió, entro otros, el Decreto 1072 de 199918 en el que previó la posibilidad de que este grupo de trabajadores tuvieran estímulos especiales de carácter económico y/o de otra índole, como parte del reconocimiento de los méritos que obtuvieran en el desarrollo de sus funciones (art. 90). 15 «Por la cual se reglamenta la repatriación de capitales, se estimula el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria, aduanera y se dictan otras disposiciones.» 16 «Por el cual se establece el Régimen de Personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el Fondo de Gestión Tributaria y se dictan otras disposiciones.» 17 «Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales». 18 «por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la

contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN» En ese mismo año, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, se emitió el Decreto 1268 del 13 de julio de 199919, el cual incluyó el incentivo por desempeño nacional en los siguientes términos: «Artículo 7. Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.» Es de anotar que la Corte Constitucional, en sentencia C-725 de 2000, declaró la inexequibilidad del numeral 2 del artículo 79 de la Ley 488 de 1998, que le confirió facultades extraordinarias al presidente para establecer el régimen salarial y prestacional del personal en mención, por considerar que desconocía el artículo 150, numeral 10 de la Carta, que contiene la prohibición para que el Legislativo atribuya competencias para dictar normas relativas a materias que deban ser reguladas de manera privativa a través de ley marco, tal y como sucede con el

tema en cuestión según los señalado por el artículo 150-19 literal e). Igual suerte corrió el artículo 90 del Decreto 1072 de 1999 relacionado con el reconocimiento de estímulos especiales, los cuales, en criterio de la Corte vulneraban los artículos 209, 347 y 355 de la Constitución Política20, situación que más adelante incidió en el posterior cambio de la denominación del emolumento bajo estudio. Dicha prestación económica fue regulada nuevamente por el artículo 9 del Decreto 4050 del 22 de octubre de 200821 que indicó: «Artículo 9º. Incentivo por desempeño nacional. Modifícase el artículo 7º del Decreto 1268 de 1999 el cual queda así: 19 «por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» 20 Sobre el punto dijo la Corte: «[…] Encuentra la Corte que la norma acabada de mencionar resulta contraria a la Constitución, pues, de un lado, "la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva" deben estar expresamente contemplados en la correspondiente ley de apropiaciones, como perentoriamente lo exige el artículo 347 de la Carta, lo que excluye la existencia de "fondos secretos" o partidas destinadas a otorgar a ciertos funcionarios por el cumplimiento de sus deberes oficiales "donacione