CE - 11001-03-25-000-2018-00555-00(1933-18)-2022

RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA – Verificación si la sentencia recurrida contaría a una sentencia de unificación del Consejo de Estado / INDENTIDAD FACTICA Y JURIDICA – Obligatoriedad / RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA – Infundado “[…] En materia laboral el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, no se encuentra sujeto a cuantía, no obstante, el objeto del fue limitado por el legislador, simple y llamamente a la verificación si la sentencia recurrida del Tribunal contaría o se opone a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, [la indicada de manera precisa en el recurso]; de donde se infiere que la sentencia invocada debe guardar identidad fáctica y jurídica con la recurrida, para que sea viable el control jurisprudencial; habida cuenta que el recurso no tiene el carácter o condición de instancia adicional, que permita la valoración del caso ante otras sentencias de unificación sobre un determinado tema, o un nuevo análisis probatoria, fáctico y jurídico, o complementario al realizado por del juez de instancia, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo. (…) se evidencia que la situación fáctica de la recurrente, ocurrió en un contexto diferente a las sentencias de unificación invocadas; pronunciamientos jurisprudenciales que no fijaron reglas de unificación aplicables ni respecto a la vinculación, ni en torno a los emolumentos salariales del personal supernumerario de la DIAN. Vale decir, no se evidencia, condición de igualdad entre la situación de hecho y de derecho, para predicar contraríedad u oposición entre la sentencia

recurrida y las de unificación invocadas que a fortiori exija sentencia de reemplazo con ocasión de recurso interpuesto.[…]” FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 257

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.

Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00555-00(1933-18)

Actor: RAFAELA CUESTA HINISTROZA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL-DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala, decide el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto, por la parte actora, contra la sentencia de 22 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que confirmó la de primera instancia del Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura que negó las pretensiones de la demanda, instaurada por la señora Rafaela Cuesta

Hinestroza.

I. ANTECEDENTES Síntesis del caso generador del recurso 1.La señora Rafaela Cuesta Hinestroza, por medio de apoderado incóo demanda en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, contra la

Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, en aras de obtener: i.La nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 100 000 202 00984 del 10 de julio de 2014, por medio del cual la DIAN, negó el reconocimiento y pago de de los incentivos grupal, nacional, fiscalización, recaudo, bonificación, nivelación salarial, y demás emolumentos consagrados en el Decreto 1268 de 1999. ii. La inaplicación «por inconstitucional e ilegal o control de convencionalidad integral, la parte de las normas, decretos, actos administrativos… «discriminatorios y excluyentes, para los supernumerarios de la DIAN.» iii.A título de restablecimiento del derecho, se delare que entre la DIAN y la señora Rafaela Cuesta Hinestroza existió un contrato realidad o de hecho desde el 2 de febrero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011 y por tanto tiene derecho, sin prescripción trienal, al reconocimiento y pago indexado de las diferencias de salario, los incentivos establecidos los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, las prestaciones sociales y demás emulimentos. También reconocimiento de perjuicios morales. iv.Invocó como fundamentos de derecho, los artículos 1º, 4º, 13, 25, 53, 94, 122, 152, 209 de la Constitución Política, bloque de constitucionalidad y convencionalidad, artículos 22-inciso 2, 40, 41, 45 y 83 del Decreto 1072 de 1978;

artículos , 102, 103, 104, 148, 269, 270 de la Ley 1437 de 2011, y tratados 095, 100 y 111 de la OIT, sentencias C-401-98, C-725 de 2000, C-422 de 2012; T 556 de 2011 de la Corte Constitucional, sentencias de 23 de junio de 20051, 15 de marzo de 20072, 1 de julio de 20093, 18 de marzo y 9 de junio de 20114, 17 de abril de 20135,del Consejo de Estado. 2.La demanda, fue identificada con el número 76-109-33-33-002-2014-00039-00, repartida al Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura, autoridad que agotó el trámite de rigor. Mediante la sentencia del 14 de octubre de 2015; i. Declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y ii.negó las súplicas de la demanda.

3. La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 14 de octubre de 2015. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, confirmó la decisión de primera instancia.

Sentencia objeto de recurso 4.Mediante sentencia del 22 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, confirmó la sentencia del 14 de octubre de 2015. Invocó los artículos 154 de la Ley 223 de 1995, 3º del Decreto-Ley 765 de 2005, 14 del Decreto 167 de 1991 y 1648 de 1991, 112 del Decreto 2117 de 1992, 29 del

Decreto 1393 de 1999, 6º, 7º y 8º del Decreti 1268 de 1999, sentencias C-122 de 2011 de la Corte Constitucional y del 6 de julio de 2015 del Consejo de Estado6 y concluyó que: «[…] como cuestión primigenia, deberá esta Sala de Decisión, resolver la solicitud de inaplicación por inconstitucional e ilegal de los apartes contenidos en los Decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008, los cuales en sentir del mandanario judicial de la parte accionante… Dirá la Sala que en aras de evitar desgaste innecesario…, se estará a lo resuelto en la sentencia del 6 de julio de 2015, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Segunda… i).RÉGIMEN LEGAL DE LOS SUPERNUMERARIOS DE LA DIAN. … Respecto a este tipo de empleo-Supernumerarios,-el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo estipuló, que es de carácter excepcional, al cual puede acudir la Administración Pública, con la finalidad de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria, para suplir vacantes, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o para desarrollar labores requeridas para cubrir necesidades del servicio,‘…permite…’ 1 Radicado 18001233100019980002701 2 Radicado 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05) 3 Radicado 47001233100020000014701(1106-08) 4 Radicados 250002325000200608488-02(0056-10) y 85001-23-31-000-2005-00571-01

5 Radicado 0501233100020110007901(0735 6 Radicado 0192-11.

ii)INCENTIVOS POR DESEMPEÑO GRUPAL. DESEMPEÑO EN

FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS Y DESEMPEÑO LABORAL.

El Decreto 1268 de 1999… De conformidad con los reseñados cánones, tenemos que los incentivos son un reconocimiento dinerario que se realiza al personal de planta de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, frente al cumplimiento de unas metas establecidas previamente, sin que los mismos constituyan factor salarial. El de desempeño grupal, se reconoce de forma mensual, por el cumplimiento de metas en materia tributaria, aduanera y cambiaria, en un porcentaje que no puede exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se perciba. El de fiscalización y cobranzas, se otorga adicionalmente al del desempeño grupal y va dirigido a aquel personal que ejecute labores en esas dos áreas. El porcentaje es igual al anterior incentivo. El de desempeño nacional, es por cumplimiento de metas de recaudo nacional. Se reconoce en un porcentaje del doscientos por ciento (200%)del salario mensual que se devengue previa comprobación de las metas establecidas por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. iii)CASO CONCRETO Se allegó al expediente, copia de la historia laboral de la actora, de la cual se destaca: … Las resoluciones de nombramiento y de prórroga de las mismas, establecieron

que dichos nombramientos se efectuaron con el propósito de atender necesidades del servicio en las diferentes dependencias de la Unidad Administrativa… Resulta claro que lo referido…vinculó a la actora en calidad de personal SUPERNUMERARIO en atención a la necesidad del servicio, con el fin de atender el plan contra la evasión fiscal y el contrabando, por periodos limitados de tiempo, los cuales fueron porrogados siéndole reconocidos los salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho en atención a su forma de vinculación y a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente en la entidad para dicho empleo. … Aunado a que en el tiempo laborado, como se denota de la relación efectuada, hubo interrupciones y si bien dicha relación laboral se extendió en el tiempo, ello no tiene la virtualidad de mutarla, pues como lo ha dicho el Consejo de Estado:’…el término de duración de la designación del actor, por varios años con interrupciones, no fue el que determinó su permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de las actividades que desarrolla…’ … Así las cosas, queda claro, que no es posible dar aplicación en el caso bajo estudio como lo indicó la falladora de primera instancia, al principio de la primacía de la realidad, pues la señora Cuesta Hinestroza, tuvo una relación laboral con la entidad demandada, en virtud de su nombramiento como SUPERNUMERARIA, en atención a las necesidades del servicio, con el fin de brindar su apoyo al plan de lucha contra la evasión fiscal y en contrabando, sin que el transcurso del tiempo haga cambiar la naturaleza de esta, pues en atención a lo aducido y en cumplimiento a lo estatuido en la legislación, fue

inevitable contar con dicha clase de empleo en término superior al previsto inicialmente. …» [negrilla del texto] Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 5.El apoderado de la actora, el 8 de septiembre 2017, presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y para sustentarlo adujo:

1. Que la sentencia del 22 de agosto de 2017, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; contraría la sentencia de unificación CE-SUJ2 005-de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(088-15), mediante la cual el tribunal de cierre consolida criterios en torno al contrato realidad y el reconocimiento de derechos inherentes. Asimimo, en su entender la sentencia objeto del recurso, desconoció los principios, y efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley, y no dio aplicación al inciso 2 del artículo 22 del Decreto 1072 de

1999. En caso concreto se desnaturalizó la vinculación como supernumerario. ii. También citó todo un cúmulo de sentencias, entre esas, las de unificación del 19 de febrero de 2009, expediente 73001-23-31-000-03449-01(3074-05) y la CESUJ2 No. 003/16 radicado 85001333300220130006001(3420-2015) del 25 de agosto de 201 iii.Manifestó que.«REITERANDO, lo que se busca es el pago del salario y vía INDEMNIZACIÓN, se dé aplicación al inc 2 del Art. 22 del D. 1072/1999,

reconociendo los salarios y prestaciones que percibe el personal de planta de la DIAN que realizan las mismas funciones,,,dado que se desbordó el contrato de supernumerario, por lo cual es propio el reconocimiento de los incentivos por mandato internacional, según los tratados OIT, 095, 111y otros citados, a título de INDEMNIZACIÓN…»7. Los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, contiene una discriminación salarial, al expedirlo el gobierno excedió la facultad legislativa. iv. Que el a-quo y el ad-quem «omitieron aplicar la continuidad del art.45 Decreto 1042 de 1978, el Inc 2 del Art.22 del D.1072/1999, e inaplicar el D. 1268/1999, porque el ejecutivo excedió la facultad legislativa y los tratados internacionales, tal pronunciamiento, a pesar de haberlo presentado y sustentado el recurso de apelación en TODO LO DESFAVORABLE»[negrilla y mayúsculas del texto] 7 negrilla y mayúscula del texto v.Finalmente solicitó, se anule la sentencia recurrida y dictar la que en derecho corresponda, acogiendo los precendentes de unificación citadas para inaplicar los artículos 5º, 6º, y 7º del Decreto 1268 de 1999. Trámite del recurso 6.El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 19 de diciembre de 2017,concedió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, corrió traslado al recurrente y dispuso el envío del expediente al Consejo de Estado.

7.El Consejo de Estado, mediante auto del 6 de mayo de 2021, admitió el recurso extraordinario de extensión de jurisprudencia y corrió traslado a la parte demandada y al Ministerio Público, autoridades que se manifestaron como describe a continuación.

8. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, solicitó «CONFIRMAR la sentencia judicial impugnada» y, argumentó

las siguientes razones:

1. Las funciones desarrolladas por la accionante fueron transitorias y se realizaron por necesidades del servicio dentro del plan de lucha contra la evasión y el contrabando y la DIAN, durante el tiempo que la señora Rafaela Cuesta Hinestroza, estuvo vinculada a la entidad, le canceló todos los conceptos salariales a que tenía derecho como servidora pública, «con excepción de los incentivos ya mencionados los cuales van dirigidos exclusivamente a los funcionarios de planta y no se extienden a los supernumerarios cuya vinculación es temporal y específica». ii.Se refirió al régimen régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la tributación, a los Decretos 1268 de 1999, 1072 de 1999; 618 de 2006, 378 de 2006, 606 del 2 de marzo de 2007; 649 del 4 de marzo de 2008; 650 del 4 de marzo de 2008; las sentencias del 23 de octubre de 20088; del 24 de 8 Radicado 08001-23-31-000-2003-01429-01(1393-07) octubre de 20129; y 7 de febrero de 201310, y reiteró que la vinculación de la

recurrente fue temporal. 9.El representante del Ministerio Público. emitió concepto. i.Solicitó se declare infundado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto en contra de sentencia de segunda instancia proferida el 22 de agosto de 2017. ii.Hizo una breve referencia al recurso extraordinario de extensión de jurisprudencia y a la situación fáctica del recurrente y concluyó que:entre los hechos y fundamentos señalados por la interesada; los argumentos y hechos analizados en cada una de las sentencias de unificación que pretende sean aplicadas a su caso, no existe identidad temática, toda vez que una de ella se refiere al régimen prestacional de los soldados voluntarios y profesionales y la otra al contrato de realidad, al análisis de sus tres elementos y la prescripción de derechos. Ninguna de las dos versa sobre el tema de los supernumerarios de la DIAN y su equivalencia con un empleado de planta de la misma entidad, para así reconocer prestaciones laborales. II.CONSIDERACIONES Competencia 10.De conformidad con el artículo 259 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de extensión de jurisprudencia de la referencia. Cuestión previa 11.Mediante los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 de 2020, el Presidente de la República declaró «un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional».Por resoluciones 385 del 12 de marzo de 2020, 844, 1462, 2230 de 2020, 222 y 000738 de 2021, el Ministro de Salud y 9 Radicados: 25000-23-25-000-2009-00546-01(0600-12), 08001-23-31-000-2003-01429-01(1393-07)),

10 Radicación Numero 2500023250002009-0057301(1692-2012); Radicado N° 660012333000201600393 01 (2496-2017), Protección Social, declaró la emergencia sanitaria por causa de la pandemia COVID-19. Hecho notorio y vigente. En ese contexto se ha: i. decretado el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable ii. implementado el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, en las actuaciones judiciales y iii. flexibilizado la atención a los usuarios de la administración de justicia. La Ley 2088 del 12 de mayo de 2021, regula el trabajo en casa en situaciones «ocasionales, excepcionales o especiales». Para la prestación del servicio en la Rama Judicial, se ha fijado por lo general el esquema de trabajo no presencial, en casa o a distancia, virtual11. La Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso el correo electrónico ces2secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co y la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 12.De conformidad con 266 de la Ley 1437 de 2011, la audiencia en este contexto es facultativa, en este caso, en criterio de la Sala es innecesaria. Problema jurídico 13.El problema jurídico por resolver, se centra a establecer, ¿si la sentencia del 22 de agosto de 2017 del Tribunal del Valle del Cauca, contraría o se opone a las sentencias de unificación i. CE-SUJ2 005 del 25 de agosto de 2016,12ii. del 19 de febrero de 200913, y ii. la CE-SUJ2 003/1614 proferidas Sala Plena de la Sección

Segunda.? y ¿sí hay lugar a dictar sentencia de reemplazo.? Generalidades del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 14.En el ordenamiento jurídico colombiano, se plasmó el deber que tienen las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia y con ese propósito deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, en las se cuales se interpreten y apliquen las normas. 11 El Acuerdo PCSJA21-11840 del 26 de agosto de 2021, dispuso que los servidores de la Rama Judicial continuarán trabajando de manera preferente en la modalidad virtual, mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. También previó que a partir del 1 de septiembre de 2021 se retornará gradualmente a la presencialidad con alternancia, en todas las sedes judiciales y administrativas de la Rama Judicial y señaló las condiciones para el efecto. 12 radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(088-15), 13 expediente 73001-23-31-000-03449-01(3074-05) 14 radicado 85001333300220130006001(3420-2015) 15.Los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 78 y 79 de la Ley 2080 de 2021, tipifican las sentencias de unificación jurisprudencial, a saber: i.Las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar la jurisprudencia, o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su

interpretación y aplicación. ii.Las proferidas al decidir los recursos extraordinarios. iii.Las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

16. El artículo 256 de la Ley 1437 y ss 15, consagró el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. El recurso tiene como finalidad, en esencia, «asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros». Asimismo, estableció como única causal para su procedencia, la siguiente: «Artículo 258.Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contrarie o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado»

17. El artículo 262 ibídem previó entre los requisitos que debe contener el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia «la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencia que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.» 18.La Corte Constitucional, en sentencia del 13 de abril de 2016 declaró exequible la expresión“por los tribunales administrativos”consagrada en el artículo 257 de la

Ley 1437 de 2011, y adujo: «[…] En el asunto sub-judice, el recurso extraordinario objeto de controversia se encuentra regulado como una vía para asegurar el respeto del precedente vertical consagrado en sentencias de unificación; por lo que, a partir de dicho

objetivo, se entiende que su procedencia se circunscriba a las decisiones de “única y segunda instancia” dictadas por los tribunales administrativos. En efecto, como ya se ha dicho, en relación con los jueces de inferior jerarquía se entiende que su desconocimiento puede corregirse a través de los medios ordinarios de contradicción; y en cuanto a las dependencias internas que 15 Modificado por el artículo 71 de la Ley 2080 de 2021. integran el Consejo de Estado, no se presenta el supuesto de sujeción jerárquica o de subordinación funcional que explica la viabilidad de este recurso, conforme se explicó con anterioridad. … 6.7.6.2. Finalmente, en lo que atañe a la seguridad jurídica, basta con señalar que al contrario de lo manifestado por la accionante, el recurso estudiado y la norma acusada promueven su cumplimiento, comoquiera que permiten la coherencia y uniformidad en la interpretación del derecho, al exigir que las decisiones adoptadas por los tribunales administrativos se adecuen a los estándares expuestos por el máximo órgano de la Justicia Contencioso Administrativa. Ello garantiza que las partes del proceso y los ciudadanos en general tengan un importante nivel de certeza sobre los criterios de decisión aplicables y que ellos resulten razonablemente previsibles. […]»16 19.El artículo 257-1 de la Ley 1437 de 2011, inicialmente, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, establecía cuantía para efectos de la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, sin embargo, la Sala Plena de la Sección Segunda, en la

providencia del 28 de marzo de 2019, inaplicó el referido numeral y sentó reglas de unificación, a saber: «[…]CUARTO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: a.El recurso extraordinario de unificación jurisprudencial contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es procedente respecto de sentencias dictadas en procesos judiciales que se iniciaron, tramitaron y terminaron bajo el imperio de leyes anteriores a la vigencia de aquel, como lo es el Código Contencioso Administrativo. Ello en virtud de su naturaleza extraordinaria y de lo dispuesto en el artículo 308 del CPACA. bEn los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, son requisitos para la concesión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (i) que la decisión impugnada haya sido proferida en única o segunda instancia por un Tribunal Administrativo; (ii) que el recurrente goce de legitimación en la causa y (iii) que se interponga oportunamente y por escrito. cInaplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral cuando su exigencia, en el caso concreto, se traduzca en el desconocimiento del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva. Las anteriores reglas de unificación deben aplicarse de manera retrospectiva o retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en sede administrativa como en vía judicial, siendo inmodificables los casos respecto de los cuales ya ha

operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica.

QUINTO: […]»17 16 Sentencia C-179/16 20.Asimismo, el parágrafo del artículo 71 de la Ley 2080 de 2021, modificatorio del artículo 257 de la Ley 1437 de 2011, expresamente dispuso: «[…]En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional procederá el recurso extraordinario sin consideración a la cuantía» 21.De manera que en materia laboral el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, no se encuentra sujeto a cuantía, no obstante, el objeto del fue limitado por el legislador, simple y llamamente a la verificación si la sentencia recurrida del Tribunal contaría o se opone a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, [la indicada de manera precisa en el recurso]; de donde se infiere que la sentencia invocada debe guardar identidad fáctica y jurídica con la recurrida, para que sea viable el control jurisprudencial; habida cuenta que el recurso no tiene el carácter o condición de instancia adicional, que permita una la valoración del caso ante otras sentencias de unificación sobre un determinado tema, o un nuevo análisis probatoria, fáctico y jurídico, o complementario al realizado por del juez de instancia, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo. La parte interesada debe indicar con precisión la sentencia de unificación fundamento del recurso.

Caso concreto 22.En el sub examine, el recurrente invocó como fundamento del recurso extraordinario ejercido, esencialmente, la sentencia de unificación CE-SUJ2-00516 del 25 de agosto de 2016, expediente 23001233300020130026001(00882015). Consultada18 y examinada la referida sentencia se observa, que fue expedida por la Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda del Consejo de Estado19. En ese oportunidad, se ocupó del tema concerniente al contrato de prestación del servicios en el contexto de la labor docente y adujo:

1. En la parte motiva refirió que contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una 17 Radicación número: 15001-23-33-000-2003-00605 01(0288-15), auto del 28 de marzo de 2019. 18 www.consejodeestado.gov.co 19 Seis magistrados. relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral. Asimismo, concluyó que «la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación»; y el artículo 2 del Decreto-Ley 2277 de 1979, define como docente a quien ejerce la profesión de educador. ii.Fijó como reglas de unificación las siguientes: «1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el

sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal; (iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; (vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de

conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.»

23. El recurrente también invocó las sentencias de unificación del 19 de febrero de 2009, expediente 73001-23-31-000-03449-01(3074-05) y CE-SUJ2 85001333300220130006001 (3420-2015) del 25 de agosto de 2016, las que advierte la Sala que fueron expedidas por la Sala Plena de Sección Segundo del

Consejo de Estado, y analizaron:

1. En la primera, sentó postura jurisprudencial, respecto de una reclamación prestacional de una persona que prestó sus servicios labores al entonces Instituto de los Seguros Sociales por medio de contratos de prestación de servicios, en el cargo de técnico administrativo, tesorero pagador.20 ii.En la segunda fijó reglas de jurisprudencia en relación con el sueldo de los soldados [Fuerzas Militares] que se desempeñaban como voluntarios, activos a 31 de