CE-11001-03-25-000-2018-01397-00(4637-18)-2020

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Ley 797 de 2003 artículo 20 / LEY 797 DE 2003 ARTÍCULO 20 - Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley / PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA - No vulnerado / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Sentencia de unificación / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN LEY 33 DE 1985 - Setenta y cinco por ciento de los factores devengados durante los diez últimos años de servicio y sobre los cuales haya realizado aportes / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reconocida bajo la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010 / DERECHO RECONOCIDO - IBL todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio / CAUSAL PREVISTA POR EL ARTÍCULO 20 LITERAL B DE LA LEY 797 DE 2003 - No se configura / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Infundado El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública. La Sala Plena del Consejo de Estado en la vigente sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. En esa ocasión, se trató de un caso en el que se reliquidó una pensión sujeta a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero con el IBL de los últimos diez años y sin incluir todos los

factores que constituían salario. Al respecto, la Sala Plena consideró que el IBL para los beneficiarios del régimen de transición era el de los artículos 21 y 36, numeral 3, de la citada ley, y que los únicos factores que debían incluirse eran aquellos sobre los cuales el empleado realizara sus aportes al sistema pensional. No obstante, en la providencia se determinó que esta interpretación se aplicaría de forma retrospectiva a todos los casos que estuvieran pendientes por resolver en vía administrativa y judicial, con expresa exclusión de aquellos que hubieran hecho tránsito a la cosa juzgada. Se encuentra acreditado que la demandada nació el 28 de julio de 1949 y que prestó sus servicios en dos entidades: i) en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desde el 10 de noviembre de 1980 hasta el 31 de marzo de 1993; y, ii) en la Imprenta Nacional, desde el 31 de agosto de 1993 hasta el 30 de junio de 2009, de modo que al momento de la solicitud -el 31 de marzo de 2009-, contaba con más de 55 años de edad (en concreto 59 años) y con más de 20 años de servicio, requisitos necesarios para acceder al régimen anterior mencionado, esto es, el contenido en la Ley 33 de 1985. También es claro que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), la demandada tenía más de los 35 años de edad exigidos para acceder al régimen de transición, es decir, se encontraba amparada por este último y, en consecuencia, le resultaba aplicable el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, es decir, el contemplado en la Ley 33 de 1985, y no el de la Ley 100 de

1993. Siendo así las cosas, se tiene que, en líneas generales, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, objeto de revisión, se acompasa con la línea jurisprudencial del Pleno de la Sección Segunda definida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, vigente para el momento de su expedición, tal y como quedó expuesta en párrafos precedentes.

Bajo las anteriores consideraciones, la Sala concluye que en el presente caso no se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, comoquiera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 6 de agosto de 2014, al ordenar el reconocimiento y pago de una pensión de vejez para una exservidora de la Imprenta Nacional, cobijada por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no creó una situación jurídica en favor de la demandante de manera ilegal y en detrimento del erario.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01397-00(4637-18)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: AGRIPINA GUZMAN PERALTA

Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN.

Decide la Sala la acción de revisión (artículo 20 de la Ley 797 de 2003) presentada por el apoderado de la UGPP contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de 6 de marzo de 2014, que dentro del contencioso nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la ahora demandada contra dicha entidad, confirmó la de primera instancia favorable a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 1.1.1. Las pretensiones La señora Agripina Guzmán Peralta, mediante apoderado, demandó la nulidad de las resoluciones PAP018928 de 13 de octubre de 2010, a través de la cual la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez conforme a lo devengado en los últimos 10 años de servicio, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año, y PAP050775, de 27 de abril de 2011, que confirmó la anterior.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de su pensión con el 75 % de todo lo devengado en el último año en el que prestó sus servicios, a partir de la fecha en que adquirió su estatus pensional. 1.2. La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D dictó

sentencia con fecha 6 de marzo de 2014, a través de la cual confirmó la del Juzgado 22 administrativo de Bogotá, de 16 de septiembre de 2013. En el fallo, al igual que lo entendiera el a quo, consideró que la demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, le eran aplicables las leyes 33 y 62 de 1985 en lo relacionado con los factores salariales del año anterior a su retiro. Así lo indicó en la sentencia: […] Es así como la Ley 33 de 1985 es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes y establece que para acceder a la pensión ordinaria de jubilación, el empleado oficial debe haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegar a la edad de cincuenta y cinco años (55), caso en el cual la respectiva Caja de Previsión le pagará una pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Así entonces, conforme a los principios de progresividad, favorabilidad en material laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades, la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, es que la misma no contiene una lista taxativa de los factores a tener en cuenta en la base de la liquidación pensional, razón por la cual debe entenderse como salario, para efectos de liquidación pensional, todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que adopte.

En consecuencia, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, al modificar los numerales tercero y cuarto de la decisión, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante «en el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, pero excluyendo (…) el sueldo por vacaciones y las vacaciones festivas (…)», puesto que, con base en jurisprudencia de esta corporación que citó, dichos emolumentos «no son salario ni prestación». 1.3. La acción especial de revisión El 18 de septiembre de 2018, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) interpuso acción especial de revisión1, en el cual solicitó invalidar la sentencia del 6 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y, en su lugar, reemplazarla por la que deba dictarse. 1 Folios 282 al 317 del cuaderno principal de la acción de revisión. Para la UGPP, la providencia objeto de revisión está incursa en la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cual señala que puede ser revisada una sentencia judicial, que reconozca una pensión, cuando la cuantía exceda lo debido de acuerdo con la ley aplicable. 1.3.1. Pretensiones La recurrente pretende con el ejercicio de la acción especial de revisión que se disponga lo siguiente: i) Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección D, de 6 de marzo de 2014, que confirmó la del Juzgado 22 Administrativo de Bogotá, de 16 de septiembre de 2013. ii) «Declarar que a la señora Agripina Guzmán Peralta no le asiste el derecho a que se reliquide su pensión de vejez con la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios». iii) «Declarar que la pensión de vejez de la señora Agripina Guzmán Peralta debe calcularse el (sic) ingreso base de liquidación conforme con las previsiones del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…)». 1.3.2. Fundamentos de la acción La UGPP fundamenta la causal (literal b. del artículo 20 de la Ley 797 de 2003) bajo el argumento de que a la señora Guzmán Peralta no le era aplicable íntegramente la Ley 33 de 1985, en tanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluye el reconocimiento de factores salariales distintos a los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, lo cual respalda en varias sentencias, tanto de la Corte Suprema de Justicia2 como de la Corte Constitucional3. A su juicio, esas altas corporaciones precisaron que el ingreso base de liquidación no es un aspecto que forme parte de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, en ese sentido, cita una sentencia dictada por la Sección Quinta de esta corporación, en sede de tutela4, en la cual se impuso el cumplimiento de las reglas fijadas

por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Además, 2 En particular se refiere a la sentencias del 5 de marzo de 2003, exp. 1966 y del 22 de septiembre de 2004, exp. 22173, M.P. Isaura Vargas Díaz. 3 Cita las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 4 Sentencia del 25 de febrero de 2016, exp. 1100103150002016010300, M.P. Alberto Yepes Barreiro. la recurrente sostiene que debe observase «la regla que indica que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas en transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (…)». Finalmente, concluye que «la justicia contencioso administrativa erró en la consideración de los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de la señora Agripina Guzmán Peralta, siendo que el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, estableció expresamente los conceptos que integran el salario base, siendo inviable considerar todas y cada una de las sumas devengadas en por el causante de la prestación». 1.4. La oposición Por escrito presentado el 13 de agosto de 20195, la señora Agripina Guzmán Peralta, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la acción extraordinaria y solicitó

denegarla, con base en los siguientes motivos: En primer lugar, sostiene el apoderado de la demandada que aquella cumplió con todos los requisitos para hacerse acreedora de la reliquidación ordenada y atacada en esta sede, en línea con la jurisprudencia de esta corporación vigente para la época. Así, afirma que como para el 1 de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad, tenía derecho al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, le era aplicable lo dispuesto por la Ley 33 de 1985. En segundo lugar, sobre la aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional, explica que la Sección Segunda de esta corporación, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés) estableció los alcances de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que es esta providencia la que, en principio, debe aplicarse; sin embargo, subraya que en el fallo se determinó que «las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude de ley», razón por la cual «esta situación no constituye abuso del derecho o fraude de ley». Finalmente, indicó que el fallo judicial fue proferido con observancia del debido proceso y, por ende, está amparado por el principio de la seguridad jurídica; en consecuencia, no pueden ser desconocidos por ninguna autoridad. 5 Folios 188 al 192 del recurso extraordinario.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Comoquiera que la acción de revisión fue presentada el 18 de septiembre de 20186, esto es, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 20117-, esta corporación es competente para conocerla, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 2.º del artículo 249 ejusdem8. Asimismo, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080, de 12 de marzo de 20199. 2.1.1. Oportunidad en la presentación de la acción La UGPP invocó como causal de revisión la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En el presente caso, si bien la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de la acción de revisión, quedó ejecutoriada el 26 de febrero de 201510 y la acción extraordinaria se interpuso el 18 de septiembre de 2018, de conformidad con el término de los cinco años que establece el artículo 251 del CPACA para estos eventos, la demanda se halla dentro del término previsto por la señalada norma. 2.2. Problema jurídico La Sala deberá determinar si la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de 6 de marzo de 2014, está inmersa en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 « Cuando la cuantía

del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» 6 Folio 316 de la acción de revisión. 7 El CPACA entró en vigencia el 2 de julio de 2012. 8 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 9 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 10 Puesto que la sentencia se notificó por correo electrónico el día 23 de febrero de 2015, según copia de la entrega visible a folio 209 del proceso ordinario. Para dar respuesta al anterior problema, la Sala considera necesario abordar el estudio de los siguientes temas: i) marco normativo: a) la acción de revisión contemplada en la Ley 797 de 2003; b) la causal de revisión invocada, c) interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; ii) análisis del caso concreto; y, iii) conclusión. 2.3. Marco normativo 2.3.1. La acción de revisión de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200311 estableció en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza

pública, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A

CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA.

Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.12 Como puede observarse, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta

aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación.13 ii) Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones.14 iii) Respecto de su alcance, la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira15. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes a la liquidación de aquellas, cuando se reconocieron en un valor mayor al que corresponde, con vulneración del debido proceso o de la ley. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al

reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia16. Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento (pensional) se hizo con violación al debido proceso o, si como en este caso se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley. 2.3.2. La causal de revisión invocada La entidad demandante invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señala: Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. […] b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. Sobre el particular, cabe recordar que en la exposición de motivos11 que dio origen a la ley que previó la acción de revisión, se estableció que el propósito de consagrar las causales de revisión era el de contrarrestar los graves casos de corrupción que en materia de reconocimiento pensional se presentaban en el país, y evitar los perjuicios que por esta razón sufriera el erario. La siguiente fue la explicación que al respecto se adujo: Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las

transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. (Resalta la Sala) En otras palabras, el principal objetivo de la introducción de las causales especiales para la acción era garantizarle a la Administración que pudiera insistir en un nuevo estudio de las pensiones reconocidas de forma fraudulenta, de modo que pudiera evitar el pago de cantidades injustas que afectaran gravemente al erario. No obstante lo anterior, no cualquier ente fue legitimado para incoar la acción; esta se limitó a los siguientes: el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. Sin embargo, el numeral 612 del artículo 6 del Decreto 5021 de 200913 atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza. 2.3.3. Interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional Frente al alcance del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es preciso revisar las decisiones más relevantes dictadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. 2.3.3.1. Del Consejo de Estado 11 Publicada en la Gaceta del Congreso No. 428 del 11 de octubre de 2002 Véase también el siguiente enlace: https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/xp_exm_l0797003.htm#Art

%C3%ADculos%2020%20y%2021 12 «6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen». 13 «Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPPy las funciones de sus dependencias». Mediante la sentencia del 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda unificó su posición respecto del tema14 del IBL en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En esa ocasión, se trató de un caso donde se reclamaba la reliquidación de la pensión de un empleado regido por el régimen especial de la Ley 33 de 1985 y cuya situación particular se enmarcaba dentro de la transición regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese contexto, recordó la Sección que el citado artículo «creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados». En la misma decisión, más adelante, reiteró que se imponía la integralidad en la aplicación del régimen de transición de pensiones, lo que significaba que debía sujetarse al régimen anterior a la Ley 100 de 1993 «sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión,

especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda»15. Además, precisó la Sala que los factores que se debían incluir en la liquidación de la pensión -de quienes estaban en el régimen de transicióneran los señalados en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, los cuales constituyeran remuneración en estricto sentido, salvo que el legislador les diera ese carácter aún cuando no lo tuvieran. Así lo explicó en la providencia16: (…) es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario (…) Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, exp. 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

15 Ibídem. 16 Ibídem. Finalmente, afirmó la Sala que ni la indemnización por vacaciones17 ni la bonificación por recreación18 se podían incluir como factores para la liquidación de la pensión. En definitiva, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que para aquellas personas que estuvieran en el régimen de transición del artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, el IBL correspondía al señalado en la norma anterior a esa ley, así como los factores salariales para liquidarla, siempre que estos últimos fueran remuneración o que el legislador los estableciera como tal, aún si no tuvieran ese carácter. Asimismo, señaló que sobre estos últimos se debían realizar los descuentos por aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Igualmente, se refirió a algunos factores que no se podían considerar para la liquidación de la pensión. Pues bien, esta posición fue precisamente la que recogió la Sala Plena del Consejo de Estado en la vigente sentencia de unificación del 28 de agosto de 201819. En esa ocasión, se trató de un caso en el que se reliquidó una pensión sujeta a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero con el IBL de los últimos diez años y sin incluir todos los factores que constituían salario. Al respecto, la Sala Plena consideró que el IBL para los beneficiarios del régimen de transición era el de los artículos 21 y 36, numeral 3, de la citada ley, y que los únicos factores que debían incluirse eran aquellos sobre los cuales el empleado realizara sus aportes al sistema pensional. No obstante, en la providencia se

determinó que esta interpretación se aplicaría de forma retrospectiva a todos los casos que estuvieran pendientes por resolver en vía administrativa y judicial, con expresa exclusión de aquellos que hubieran hecho tránsito a la cosa juzgada20. 2.3.3.2. De la Corte Constitucional En el año 2013, la Corte Constitucional, al resolver sobre una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que fijó las pautas para establecer el régimen pensional de los congresistas, sostuvo que en su jurisprudencia y en la de esta corporación se consideraba el IBL como parte del régimen de transición establecido en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual debía 17 Ibídem. En efecto, se dijo: «No es posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional». 18 Ibídem. En esa oportunidad, precisó: «Entonces, el ordenamiento jurídico prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por lo cual no puede accederse en este aspecto a la petición del demandante. Adicionalmente, tampoco puede perderse de vista que el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar

directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación; razón por la cual, es válido afirmar que esta es una prestación social y, en consecuencia, no puede ser incluida como factor para la liquidación de la pensión, máxime si, como se anotó anteriormente, el le