CE-11001-03-25-000-2019-00058-00(0220-19)-2020

CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS PARA EL PERSONAL DE

CARRERA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO / MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NO SUSCRIPCIÓN DE LA CONVOCATORIA POR EL JEFE DE LA ENTIDAD BENEFICIARIANo afecta su validez / CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL PARA LA FINANCIACIÓN DEL CONCURSO / Es preciso señalar que recientemente esta Corporación, en sentencia de 31 de enero de 2019, señaló que la firma por parte de la entidad beneficiaria del concurso no es un requisito indispensable para la existencia y validez de la convocatoria.(…) en cuanto a lo afirmado por la apoderada de la parte demandante con respecto a que los certificados de disponibilidad presupuestal, para la financiación del concurso, deben ser expedidos con anterioridad a los actos de convocatoria entre las dos entidades públicas, es preciso señalar que para determinar si en el evento de hallarse demostrada la ausencia del Certificado de Disponibilidad Presupuestal se constituye, per se, una circunstancia invalidante del acto administrativo que convoca a concurso abierto de méritos, se requiere un estudio probatorio y de fondo que no corresponde abordar en esta etapa procesal.En las condiciones descritas, se reitera, no es dable colegir a primera vista la violación de las normas superiores mencionadas, razón por la cual, no resulta procedente el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los Acuerdos Nº CNSC20161000001276 de 28 de julio de 2016, CNSC20161000001416 de 30 de septiembre de 2016,

CNSC20161000001466 de 23 de noviembre de 2016 y las Resoluciones N° CNSC – 20172150040385 de 20 de junio de 2017 y CNSC - 20172150053515 de 25 de agosto de 2017, NOTA DE RELATORÍA: C de E ,Sección Segunda, Sentencia de 31 de enero de 2019

Radicado: 11001-03-25-000-2016-01017-00. No. Interno: 4574-2016,C.P César

Palomino Cortés NORMA DEMANDADA : ACUERDO 2016100001276 DE 2016.

ACUERDO 20161000001416 DE 2016 / ACUERDO20161000001466

DE 2016 / RESOLUCIÓN N° CNSC – 20172150040385 DE 2017 /

RESOLUCIÓN NO CNSC 20172150053515 DE 2017.COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (No suspendidos) FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 230

MEDIDA CAUTELAR SOBRE UNA FACULTAD DISCRECIONALEl juez debe ordenar su adopción a la administración En los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

MEDIDA CUATELAR DE SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Requisitos Tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela. Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00058-00(0220-19)

Actor: RED DE SALUD DEL ORIENTE E.S.E.

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVILCNSC Referencia: Resuelve solicitud medida cautelar.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por la Red de Salud del Oriente E.S.E, en su calidad de

demandante, dentro del proceso de la referencia que cursa contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC.

I. ANTECEDENTES

I.1. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO1. 1 Folios 251 a 278 del cuaderno principal. Por conducto de apoderada judicial, la Red de Salud del Oriente E.S.E. Empresa Social del Estado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA), presentó demanda orientada a obtener la nulidad de: (i.) El Acuerdo N° CNSC-20161000001276 del 28 de julio de 2016, “Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado objeto de la presente convocatoria, “Convocatoria N° 426 de 2016.- Primera Convocatoria E.S.E.” (ii.) El Acuerdo 20161000001416 de septiembre 30 de 2016, “Por el cual se modifica y adiciona parcialmente el Acuerdo N° 20161000001276 de julio 28 de 2016, mediante el cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado – Convocatoria Nº 426 de 2016 – Primera Convocatoria E.S.E.” (iii.) El acuerdo N° 20161000001466 del 23 de noviembre de 2016, “Por el cual se modifica el artículo 1° del Acuerdo N°

20161000001416 de septiembre 30 de 2016 y el numeral 12 del artículo 13 del Acuerdo N° 20161000001276 de julio 28 de 2016 mediante el cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado – Convocatoria N° 426 de 2016.- Primer Convocatoria E.S.E.”, suscritos por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cuanto a lo que se refieren a la Red de Salud del Oriente, Empresa Social del Estado.

A-XXX-2020

(iv.) Que se declare nula la Resolución N° CNSC – 20172150040385 de junio 20 de 2017 “Por la cual se establece el valor a pagar a cargo de la E.S.E. Red de Salud del Oriente, identificada con el NIT 805.027.337, con el fin de financiar los costos que le corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito adelantado a través de la Convocatoria 426 de 2016 – Primera Convocatoria E.S.E.”, resolución proferida por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil. (v.) Que se declare nula la resolución No CNSC 20172150053515 del 25 de agosto de 2017 "por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la E.S.E. Red de Salud del Oriente, contra la resolución No 20172150040385 del 20 de junio de 2017 que estableció el valor a pagar a cargo de la entidad, con el fin de financiar los costos que le corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito adelantado a través de la convocatoria No

426 del 2016 - primera convocatoria E.S.E" proferida por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la realización del concurso de méritos para provisión de los cargos vacantes con sujeción a los requisitos esenciales de formalización de los actos administrativos señalados en la Constitución Política y en la ley, en especial en el artículo 31 de la ley 909 de 2001. De igual manera, que disponga que la Red de Salud del Oriente, Empresa Social del Estado, no está obligada a cancelar la suma de $228.622.149 por concepto de costos del concurso de méritos correspondiente a la "convocatoria No 426 de 2016, primera convocatoria E.S.E." Y de haberse cancelado dicho valor, se ordene su devolución debidamente indexada. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: - Señaló que los recursos presupuestales de la Red de Salud del Oriente son muy limitados en razón a la inequidad propia de los contratos de compraventa de servicios, en cuanto a las tarifas que se reconocen a la entidad y a la inoportunidad de los pagos. - Indicó que el Estado viene generando a la Red de Salud de Oriente una presión financiera desde diferentes entidades, con exigencias que inciden en los costos administrativos, y que en razón a su desproporción en relación con el flujo de los recursos, afecta su liquidez y pone en riesgo la viabilidad financiera de la empresa. - Señaló que en razón del cumplimiento de la política pública de

formalización del empleo del Ministerio del Trabajo, la Red Salud del Oriente acometió un proceso de reestructuración de la empresa, dirigido fundamentalmente a crear nuevas plazas de cargos para los procesos misionales y de apoyo a la gestión e incorporar a la planta de cargos de manera escalonada, en función a los recursos presupuestales disponibles. - Con motivo del proceso de reestructuración, la junta directiva creó 169 cargos, pero en razón a la limitación de los recursos financieros, la planeación del proyecto fue concebida para que se fuesen provisionando de forma paulatina y de acuerdo al flujo de recursos, determinado en el estudio de viabilidad financiera. - Señaló que sin que se agotasen los requisitos esenciales de formación del acto administrativo, de concertación, de planeación de coordinación y presupuestación del gasto, el señor presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el acuerdo 20161000001276 de julio 28 de 2016, modificado por los acuerdos 20161000001416 de septiembre 30 de 2016 y 20161000001466 de noviembre 23 de 2016, mediante los cuales convocó a concurso público de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema de carrera administrativa de las Empresas Sociales del Estado, “Convocatoria 426 de 2016, primera convocatoria E.S.E.” que incluyó la totalidad de los cargos nuevos vacantes de la Red de Salud del Oriente, que carecían de recursos presupuestales para ser provistos con ocasión del concurso. - Sostuvo que el Gerente no fue tenido en cuenta para la

preparación de la convocatoria pública, tampoco para la suscripción de los actos administrativos y menos aún se le escuchó cuando manifestó sus reparos e inquietudes sobre la falta de recursos presupuestales para la financiación de dichos cargos y el costo adicional tan oneroso del proceso concursal por el volumen de cargos incluidos en la convocatoria. - Agregó que la Comisión nunca hizo una reunión de trabajo con el Gerente, nunca examinó los documentos relacionados con el proceso de formalización, nunca dio respuestas concretas y claras sobre dicho costo en aras de prever su impacto en los recursos presupuestales de la empresa; indicó que la Comisión simplemente requirió la información que le fue suministrada, pero no realizó ninguna actuación de concertación, de respeto, de dialogo sobre la situación específica de la Empresa, e impuso su voluntad de manera autoritaria. - Agregó que inclusive, mediante escrito de diciembre 6 de 2016, el señor Gerente de la Red de Salud del Oriente, le solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la revocación de los acuerdos CNSC Nº 20161000001466 del 23 de noviembre de 2016, CNSC Nº 20161000001416 del 30 de septiembre de 2016, y CNSC Nº 20161000001276 del 28 de julio de 2016 por violación de la Constitución Política y la ley, en especial el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y con fundamento en el concepto de agosto 19 de 2016, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicación Nº 2307, expediente Nº 11001-03-06-000-201600128-00, solicitud que fue negada con fundamento en que dicho concepto no era obligatorio. - Manifestó que mediante la Resolución Nº CNSC 20172150040385 de junio 20 de 2017 se impuso a la Red de Salud del Oriente la obligación de sufragar la suma de $228.622.149 para la financiación de los costos del proceso de selección. Contra dicho acto administrativo, el Gerente de la Red de Salud del Oriente interpuso recurso de reposición, pero éste fue negado por Resolución Nº CNSC 20172150053515 del 25 de agosto de 2017.

I.2. SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR 2.

La demandante solicitó la suspensión provisional de: (i.) El Acuerdo 2016100001276 del 28 de julio de 2016, “Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado objeto de la presente convocatoria, “Convocatoria N° 426 de 2016.- Primera Convocatoria E.S.E.” (ii.) El Acuerdo 20161000001416 de septiembre 30 de 2016, “Por el cual se modifica y adiciona parcialmente el Acuerdo N° 20161000001276 de julio 28 de 2016, mediante el cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado – Convocatoria Nº 426 de 2016 – Primera Convocatoria

E.S.E.” (iii.) El acuerdo N° 20161000001466 del 23 de noviembre de 2016, “Por el cual se modifica el artículo 1° del Acuerdo N° 20161000001416 de septiembre 30 de 2016 y el numeral 12 del artículo 13 del Acuerdo N° 20161000001276 de julio 28 de 2016 mediante el cual se convocó a concurso abierto de méritos para 2 Folio 25 del cuaderno de solicitud de suspensión provisional. proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado – Convocatoria N° 426 de 2016.- Primer Convocatoria E.S.E.”, suscritos por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cuanto a lo que se refieren a la Red de Salud del Oriente, Empresa Social del Estado. (iv.) la Resolución N° CNSC – 20172150040385 de junio 20 de 2017 “Por la cual se establece el valor a pagar a cargo de la E.S.E. Red de Salud del Oriente, identificada con el NIT 805.027.337, con el fin de financiar los costos que le corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito adelantado a través de la Convocatoria 426 de 2016 – Primera Convocatoria E.S.E.”. (v.) La resolución No CNSC 20172150053515 del 25 de agosto de 2017 "por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la E.S.E. Red de Salud del Oriente, contra la resolución No 20172150040385 del 20 de junio de 2017 que estableció el valor a pagar a cargo de la entidad, con el fin de financiar los costos que le

corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito adelantado a través de la convocatoria No 426 del 2016 - primera convocatoria E.S.E". La apoderada de la demandante sustentó la petición de la medida cautelar con el concepto de violación expuesto en el Capítulo III de la demanda, y con fundamento en el concepto de 19 de agosto de 2016 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicación Nº 2307 expediente Nº 11001-03-06-000-201600128-00. En el mencionado acápite del escrito que contiene la demanda3, indicó que hubo violación al derecho fundamental al debido proceso, al cumplimiento de los requisitos esenciales de formalización de los actos administrativos; principio de legalidad; a las normas determinantes de la competencia de las entidades públicas 3 Folios 258 y siguientes del cuaderno principal. consagradas en los artículos 6, 29, 121, 122, 123 y 203 (sic) de la Constitución Política y al numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Adujo que la imposición de obligaciones en forma unilateral y forzosa como lo ha determinado la comisión con la expedición de los actos administrativos unilaterales para la Convocatoria 426 de 2016 sin la realización de una sola actuación dirigida a escuchar, concertar y concurrir en la planeación del proceso, no solo le vulnera su autonomía sino que le causa un grave riesgo de faltar a sus obligaciones financieras al impedirse la planificación del gasto. Indicó que al haber realizado la Convocatoria 426 de 2016, mediante la expedición de los acuerdos CNSC Nº 20131000001276 de 28 de

julio de 2016, CNSC Nº 20161000001416 de septiembre 30 de 2016 y CNSC Nº 20161000001466 de 23 de noviembre de 2016, sin la participación activa y real del Gerente de la Red de Salud del Oriente, fueron quebrantados los artículos 6, 121, 122 123 y 230 (sic) de la Constitución Política, que establecen los límites de las competencias de las autoridades públicas, como uno de los pilares básicos de un Estado democrático, así como el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Sostuvo que fueron vulnerados los artículos 150 numeral 11 y 345 de la Constitución Política, así como el artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996 en cuanto se imponen obligaciones a cargo de la Red Salud de Oriente sobre apropiaciones inexistentes, comprometiéndole vigencias futuras y por tanto de imposible cumplimiento a la luz del artículo 22 de la Ley 734 de 2002. Concluyó que los certificados de disponibilidad presupuestal para la financiación del concurso deben ser expedidos con anterioridad a la expedición de los actos de convocatoria entre las dos entidades públicas. Con respecto a las Resoluciones N° CNSC 20172150040385 y N° CNSC 20172150053515, señaló que éstas impusieron una obligación pecuniaria, unilateral y arbitraria a la Red Salud de Oriente. Expresó que la ley no le confirió a la Comisión competencia alguna para imponer obligaciones en su favor en acto administrativo y menos para pretender cobrarlas mediante la potestad excepcional de jurisdicción coactiva.

De otra parte, en la solicitud de suspensión provisional hizo relación a las siguientes pruebas:  Advierte la vulneración flagrante del numeral 1° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por cuanto los acuerdos fueron suscritos únicamente por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil.  Adujo que los correos obrantes en el expediente dan cuenta del recurrente llamado de atención que formuló la empresa sobre el hecho de que no podía proveer la totalidad de los cargos vacantes, creados en el proceso de reestructuración con fines al cumplimiento de la política de formalización de empleo de conformidad con los lineamientos del Ministerio del Trabajo, lo cual no fue escuchado ni valorado por la comisión, que sacó la totalidad de vacantes a concurso, sin disponibilidad presupuestal que respaldase la provisión del empleo de una parte y de otra, el altísimo costo del concurso de méritos.  También señaló como prueba la petición de revocación de los acuerdos de la convocatoria que formuló el señor Gerente de la Red de Salud del Oriente con el objeto de que oportunamente se corrigiera la actuación con base en el concepto del Consejo de Estado de 19 de agosto de 2016 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.  Finalmente adujo que la consecuencia de la nulidad de los acuerdos de convocatoria afecta de flagrante nulidad la resolución N° CNSC – 20172150040385 de junio 20 de 2017, en cuanto la Comisión impone una obligación sin competencia para ello.

1.3. PRONUNCIAMIENTO DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR4.

El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la petición cautelar. Señaló que el único argumento que esgrime la parte actora para suplicar la medida, es que el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, resultó transgredido debido a que no fue suscrito por el jefe de la entidad u organismo, y el acto de convocatoria lo expide la Comisión Nacional del Servicio Civil. Indicó que desde el punto de vista constitucional, el artículo 130 de la Constitución Política dejó establecido que la administración y vigilancia de la carrera administrativa tiene carácter especial y corresponderá solo a la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano autónomo. Agregó que con esta premisa el legislador no puede desbordar al constituyente y crear una figura de coadministración de la carrera, convidando en el oficio a los jefes de la entidad u organismo donde se aplicará el proceso de selección por mérito. Precisó que no es dable considerar que el acto de convocatoria, por la sola circunstancia de haberse previsto por el legislador el acompañamiento en el proceso de convocatoria de la firma del Jefe de la Entidad o el organismo, está configurando un acto de naturaleza compleja; si ello fuera así se estaría frente a una situación no prevista por el constituyente y por lo mismo transgresora de normas superiores. Sostuvo que, como es inconstitucionalmente imposible aceptar la coadministración y vigilancia de la carrera, la firma o no del 4 Folios 26 y siguientes del Cuaderno de solicitud de suspensión provisional.

funcionario director de la Entidad, es una omisión que no toca con la naturaleza del acto. Consideró que la función de apoyo es instrumental, no jurídica, y en esa perspectiva la suscripción del concurso por parte del Jefe Director de la entidad tiene un alcance de orden operativo, pero de ningún modo estructurante en la voluntad administrativa de la expedición de la convocatoria. De otra parte, expresó que no es suficiente con invocar todas las causales de nulidad que justifican la interposición de la acción o de la demanda, pues se debe puntualizar el cargo de invalidez que amerita la suspensión como cautela de aseguramiento del objeto de la sentencia.

II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, resulta oportuno hacer las

siguientes precisiones: II.1. PROBLEMA JURÍDICO De los fundamentos en los que se sustenta la solicitud de medida cautelar, se desprende que le corresponde a este despacho determinar si es procedente o no decretar la suspensión provisional de los Acuerdos Nº CNSC20161000001276 del 28 de julio de 2016, CNSC20161000001416 del 30 de septiembre de 2016, CNSC20161000001466 del 23 de noviembre de 2016 y las Resoluciones N° CNSC – 20172150040385 del 20 de junio de 2017 y CNSC20172150053515 del 25 de agosto de 2017, actos administrativos suscritos por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil. II.2. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437

de 2011, las medidas cautelares podrán ser, preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Esta misma norma establece que el Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)» Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a

ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. II.3. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta. En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso).

Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela5. Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al

solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.

II.4. CASO CONCRETO.

Para efectos de realizar la valoración preliminar de legalidad del acto demandado y determinar la procedencia de la suspensión provisional del mismo, es pertinente señalar que la parte demandante indicó que los actos administrativos acusados violan los artículos 6, 29, 121, 122, 123 y 230 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. 5 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). También hizo referencia a los artículos 150 numeral 11 y 345 de la Constitución Política, así como al artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996. En ese orden de ideas, debe precisarse el contenido de las disposiciones normativas antes reseñadas, de cara al caso objeto de estudio.  De la Constitución Política: El artículo 6º de la Constitución Política establece que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. El artículo 29 establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. De otra parte, el artículo 21 consagra que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Al tenor del artículo 122, no habrá empleo público que no tenga

funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Conforme al artículo 150 Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce, entre otras, la función de establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración, plasmada en su numeral 11. De otra parte, según el artículo 230, los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta misma norma dispone que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Finalmente, el artículo 345 consagra que en tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos. Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respect