CE - 11001-03-25-000-2019-00617-00(4743-19)-2022

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / EXCEPCIONES / EXCEPCIONES PREVIAS / EXCEPCIONES DE FONDO / EXCEPCIONES MIXTAS Las excepciones son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal. La legislación contempla tres tipos, a saber. i. excepciones previas o dilatorias; tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. ii. excepciones de fondo o perentorias: son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ellas se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional. iii. Excepción mixta: puede proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, por lo que pueden, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla con anterioridad, como ocurre con la caducidad, transacción, conciliación, prescripción, cosa juzgada y la falta de legitimación en la causa. […] i El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, prevé que toda persona puede solicitar por sí o por medio de representante la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general. También puede pedir la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. ii.La jurisprudencia

de esta Corporación ha considerado que las circulares son actos administrativos pasibles de control.

FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00617-00(4743-19)

Actor: JUAN PABLO SALDARRIAGA PLAZA

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Referencia: NULIDAD NUMERAL 1º DE LA CIRCULAR 20191000000117 DE 29

DE JULIO DE 2019

El Despacho procede a pronunciarse en el asunto de la referencia, como sigue:

I. ANTECEDENTES Demanda 1.El Juan Pablo Saldarriaga Plaza, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del numeral 1º de la Circular 20191000000117 de 18(sic) de julio de 2019, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública. Con la demanda, en escrito separado pidió medida cautelar.

Trámite procesal

2. Mediante auto del 17 de junio de 2020, y el Consejo de Estado admitió la demanda contra la circular conjunta No. 20191000000117 de 29 de julio de 2019.

Ordenó notificar a i.«Director» de la Comisión Nacional del Servicio ii. Director del Departamento Administrativo de la Función Pública iii.al Agente del Ministerio Público. iii. Director Agencia Nacional de Defensa Jurídica Estado. iv. Informar a la comunidad. Las partes y sujetos procesales se encuentran notificados. La comunidad informada1. Contestación de la demanda y revisión del sistema

3. Revisado el sistema SAMAI, se observa que las demandas contestaron la demanda y propusieron excepciones. La Secretaría corrió traslado a la contraparte de las excepciones propuestas por las demandadas2. La contraparte guardó silencio.

Trámite pendiente 4.Con la demanda en escrito separado, la parte actora solicito medida cautelar, de la cual no se ha corrido el traslado de que trata el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. Las excecpiones propusieron se encuentran insolutas. II.CONSIDERACIONES Cuestiones previas 5.Mediante los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020 el Presidente de la República declaró «un Estado de Emergencia 1 folios 27 a 34. 2 Folio 35. Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional».Por resoluciones 385 del 12 de marzo de 2020, 844 del 26 de mayo del mismo año, el Ministro de Salud y Protección Social, declaró la emergencia sanitaria por causa de la pandemia COVID-19. Hecho notorio y vigente. En ese contexto se ha: i. decretado el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable ii. implementado

el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, en las actuaciones judiciales, y iii. flexibilizado la atención a los usuarios de la administración de justicia. La Ley 2088 del 12 de mayo de 2021, regula el trabajo en casa en situaciones «ocasionales, excepcionales o especiales». 6.Para la prestación del servicio en la Rama Judicial, se ha fijado por lo general el esquema de trabajo no presencial, en casa o a distancia.La Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso el correo electrónico ces2secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co y la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. Caso concreto 7.En el caso concreto, la Comisión Nacional del Servicio Civil, propuso la excepción de legalidad de la circular 20191000000117 de 29 de julio de 2019, y argumenta que en virtud de los artículos 125 y 130 de la Constitución Política la Comisión Nacional de Servicio Civil, tiene la competencia de administrar y vigilar la carrera administrativa y el literal h del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, le autoriza expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa. 8.A su turno el Departamento Administrativo del Servicio Civil, expresamente no propone excepciones, empero, adujo que la circular 20191000000117 de 29 de julio de 2019, no es pasible del control jurisdiccional, en la medida en que la misma no tiene la virtud de producir efectos jurídicos externos, distintos a impartir instrucciones para la correcta aplicación de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019. Invocó las sentencias del Consejo de Estado, del 9 mayo de 20023 y 17 de mayo

de 20124. Ante lo anterior, el Despacho, tendrá de oficio, ese argumento, como excepción previa con fundamento en el artículo 42 del C.G.P, y el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021 y procederá como sigue. 3 Radicado 11001-03-24-000-2000-6604-01(6604 4 Radicado 11001-03-25-000-2008-00116-00(2556-08), Decisión de excepciones 9.Las excepciones son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal. La legislación contempla tres tipos, a saber. i. excepciones previas o dilatorias; tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. ii. excepciones de fondo o perentorias: son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ellas se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional. iii. Excepción mixta: puede proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, por lo que pueden, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla con anterioridad, como ocurre con la caducidad, transacción,

conciliación, prescripción, cosa juzgada y la falta de legitimación en la causa5.

10. Ahora bien, la oportunidad para resolver las excepciones, recientemente la Ley 2080 de 2021 por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo6, dispuso: «ARTÍCULO 38.Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor: PARÁGRAFO 2º. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.

Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta

de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.» ARTÍCULO 40. Modifíquese los numerales 6, 8 y 9 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y adiciónense dos parágrafos al mismo artículo, así:

6. Decisión de excepciones previas pendientes de resolver. El juez o magistrado ponente practicará las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia y decidirá las excepciones previas pendientes de resolver. 8… 5 Radicación 11001-03-28-000-2019-00048-00; 11001-03-28-000-2020-00047-00 Providencia de 19 y 17 de marzo de 2021; Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00926-01(58225), 30 de agosto de 2018. 6-ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción PARÁGRAFO 1… PARÁGRAFO 2 […]» 11.Por principio y de conformidad con el artículo 13 del C.G.P, las normas procesales son de órden público y de obligatorio cumplimiento7. Adicionalmente en el artículo 86 de la ley 2080 de 2021, refirió que «La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado que…». La

norma fue publicado en el Diario Oficial 51568 el 25 de enero de 20218. 12.El relación a la excepcion referida a que la circular 20191000000117 de 29 de julio de 2019, no es pasible del control jurisdiccional, el Despacho advierte que no tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones: i.El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, prevé que toda persona puede solicitar por sí o por medio de representante la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general. También puede pedir la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. ii.La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que las circulares son actos administrativos pasibles de control. En efecto, se ha referido en los siguientes términos: «[…]no es ajeno al Consejo de Estado, haber dado entendimiento a las llamadas Circulares, pasibles de ser judicializadas, para estudiar su legalidad, cuando se hizo la siguiente consideración, en fallo que incluso se profirió en la regencia del CCA, en el que también daba mención expresa a dichos actos, tal y como en la actualidad lo hace el artículo 137 precitado: “[las circulares o instrucciones]… tienen por objeto ilustrar tanto a los funcionarios públicos como a los administrados sobre una determinada gestión…Si a través de tales actos, llámense instrucciones o circulares de servicio, la administración toma decisiones que afecten a los administrados en sus derechos sustantivos o procedimentales, estas decisiones, que obligatoriamente deben aplicar los funcionarios (D.

2117/92,arts. 12 lit. d, 13 lit. f, 57 lit, a y par.), constituyen verdaderos Actos 7 Artículo 13 del C.G.P. 8 Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas. De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a

surtirse las notificaciones. Administrativos que no pueden ser excluidos del control de legalidad”[…]»9 [énfasis del texto] 13.En relación con la excepción excepción de legalidad de la circular 20191000000117 de 29 de julio de 2019, por atacar el fondo del asunto se resolverá junto con él. III DECISIÓN 14.Las razones, esgrimidas en precedencia por el Despacho, le permiten concluir que la excepción previa no tienen vocación de properidad y asi se declarará. Las excepciones de fondo se difiere con la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Despacho: RESUELVE PRIMERO. DÉCLARASE sin vocación de prosperidad la excepción previa alegada por el Departamento Administrativo del Servicio Civil. Esta decisión es pasible de recurso de súplica, con fundamento en el inciso final del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020 y el artículo 180-6 de la Ley 1437 de 2011. SEGUNDO.Se RESOLVERÁ, con el fondo del asunto la excepción de legalidad de la circular 20191000000117 de 29 de julio de 2019, propuesta por la Comisión Nacional del Servicio Civil. TERCERO. TÉNGASE como apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública, al abogado Camilo Escovar Plata, con C.C 19.313.710 y T.P. 50.213 del C. S. J.en términos y para los fines del poder conferido y obrante en la plataforma SAMAI. Asimismo. ACÉPTESE, la sustitución que hiciere a la abogada Adriana Marcela Ortega Moreno con C.C. 1.013.607.950 y T.P.273.576, conforme

al poder de sustitución obrante en SAMAI. CUARTO. RECONÓCESE, personería jurídica a la abogada Luz Yaneth Suárez Salguero con C.C. 39.790.506 y T.P.124.849, como apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil,en los términos y fines del poder obrante en SAMAI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 9 Sentencia de marzo 29 de 1996. Exp. 7324.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Consejero