CE-11001-03-26-000-1996-12094-01(12094)-2003

ACCIÓN DE NULIDAD / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / ALCANCE DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / ÁMBITO DE

LA POTESTAD REGLAMENTARIA / CARACTERÍSTICAS DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA / INEXISTENCIA DE LA EXTRALIMITACIÓN DE LA

POTESTAD REGLAMENTARIA / LÍMITES A LA POTESTAD REGLAMENTARIA

/ EXPLORACIÓN MINERA / EXPLOTACIÓN DE MINERALES / LEGISLACIÓN

DE LA ACTIVIDAD MINERA / LICENCIA DE EXPLORACIÓN MINERA /

LICENCIA DE EXPLOTACIÓN MINERA

[T]anto la actividad de exploración como la de explotación están supeditadas al otorgamiento de autorización previa mediante acto administrativo, permiso, licencia o concesión, sobre la base acreditar los requisitos legalmente exigidos y con el procedimiento igualmente preestablecido, expedido por las autoridades señaladas para el efecto en el Código de Minas, básicamente a cargo del Ministerio de Minas y Energía, sin perjuicio de la autorización de delegación de funciones previstas en el mismo estatuto. Así estaba reglado en el decreto 2655 de 1988 y lo sigue estando ahora en lo ley 685 de 2001. Bajo ese preciso marco normativo previsto en la ley 70 de 1993 y el Código de Minas vigente para la época (Decreto 2655 de 1988) fue que se expidió el decreto 1745 de 1995 y, concretamente los artículos 37 y 38 objeto de revisión, por cuanto, como ya se indicó, éstas dos últimas normas tienen por objeto instrumentar la aplicación efectiva del derecho preferencial de las comunidades negras para acceder a los

permisos, licencias o concesiones necesarios para el aprovechamiento de los recurso naturales no renovables, es decir, los de tipo minero, consagrado en los artículos 26 y 27 de la ley antes citada, cuya necesidad de reglamentación y marco legal de referencia fueron explícitamente señalados en el artículo 31 de la misma ley 70 de 1993. En consecuencia, es perfectamente claro que la exigencia de obtención de concepto previo favorable de la comisión técnica de que trata el artículo 8° de la ley 70 de 1993, previsto como requisito en el artículo 37 del decreto 1745 para el otorgamiento de licencias, permisos, concesiones o autorizaciones para el desarrollo de actividades no sólo de explotación sino también de “exploración” de recursos mineros, constituye un cabal e idóneo desarrollo de los artículos 26 y 27 de dicha ley, en cuanto que en éstos últimos se regulan de modo específico una u otra actividad en relación con los recursos no renovables yacentes en zonas mineras de las comunidades negras que, por expreso mandato del artículo 31 de la propia ley 70 de 1993 debían ser, las dos y no únicamente la de explotación, objeto de reglamentación, de conformidad con las normas que sobre la materia contempla el Código de Minas, estatuto éste que, como ya se explicó, condiciona la exploración y la explotación de recursos mineros a la obtención previa del correspondiente permiso, licencia, autorización o concesión. […] [M]uy al contrario de lo argumentado por el actor, los artículos 37 y 38 del decreto 1745 de 1995 no reglamentan el artículo 17 de la ley 70 de 1993

sino los artículos 26 y 27 de ésta, dado que éstos últimos, se repite, hacen parte del Capítulo V de dicha ley (artículos 26 a 31), destinados a regular de modo específico el aprovechamiento de los recursos naturales mineros de las zonas a las que se refiere el artículo 55 transitorio constitucional, cuya necesidad y marco legal de reglamentación fueron explícitamente señalados en el artículo 31 de la propia ley, cobertura y límites éstos que fueron debidamente observados en la expedición de esas dos precisas normas del decreto 1745 de 1995. […] [L]a competencia reglamentaria ejercida por el Presidente de la República en la expedición del decreto 1745 de 1995 en cuanto se refiere a los artículos 37 y 38, se cumplió sin quebranto alguno de los artículos 114, 150 y 189 numeral 11 de la Constitución Política, lo mismo que sin violación del artículo 17 de la ley 70 de 1993, toda vez que, no se desconoció la competencia legislativa atribuida al Congreso de la República, ni tampoco se transgredió el contenido y límites de la citada disposición legal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 114 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 17 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 26 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 27 / LEY 70 DE 1993ARTÍCULO 28 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 29 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 30 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 1745 DE 1995 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1745 DE 1995 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2655 DE 1988 / DECRETO 1745 DE 1995 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1745 DE 1995ARTÍCULO 38 / DECRETO 1745 DE 1995 - ARTÍCULO 26 / DECRETO 1745 DE 1995 - ARTÍCULO 27 / LEY 685 DE 2001

LEGISLACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA / LICENCIA DE EXPLORACIÓN

MINERA / LICENCIA DE EXPLOTACIÓN MINERA / RECURSOS NATURALES

NO RENOVABLES / ACTIVIDAD MINERA / REGLAMENTACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA / COMUNIDAD NEGRA En cuanto tiene que ver con el aprovechamiento de los recursos naturales no renovables, como son precisamente los de naturaleza minera, el legislador destinó el Capítulo V de la ley 70 de 1993 para regular la materia. Así, en el artículo 26 se dispuso, de una parte, que el Ministerio de Minas y Energía de oficio o a solicitud de parte señalará zonas mineras, y al propio tiempo, prescribió que las actividades tanto de exploración como de explotación de dichos recursos deben realizarse bajo condiciones técnicas especiales de protección y participación de las comunidades negras. […] En esa dirección, con el fin de instrumentar el

cumplimiento de tales cometidos y, en consonancia de lo que para la época ya preveía el Código de Minas (Decreto 2655 de 1988, vigente hasta el 16 de agosto de 2001), en el artículo 27 de la ley se estableció un derecho de prelación a favor de las comunidades negras para el aprovechamiento de los recursos mineros, cuya exploración y explotación quedaron sujetas al otorgamiento de una licencia especial por parte del Ministerio de Minas y Energía […] Complementariamente, para efectos de la aplicación de lo regulado en el Capítulo V de la ley 70 de 1993, en el artículo 31 de ésta se dispuso, expresamente, que el Gobierno Nacional debía reglamentar los requisitos y demás condiciones necesarios para ejecutar las materias y actividades previstas en tales normas.

FUENTE FORMAL: LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 2655 DE 1988 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 26

ORGANIZACIÓN DE LA COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE / PROTECCIÓN

A LA COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE / COMUNIDAD NEGRA / POBLACIÓN MINORITARIA / PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL / DERECHO A LA PROPIEDAD / DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA / BIEN BALDÍO / ACTIVIDAD MINERA En relación con la diversidad étnica y cultural, lo mismo que respecto del medio ambiente y el aprovechamiento de los recursos naturales, el constituyente de 1991 adoptó una serie de normas y principios dirigidos a su reconocimiento y protección, como por ejemplo, entre otros, los consagrados en los artículos 7, 63,

65, 67, 70, 79, 80, 88, 89 y 95 numeral 8. Así mismo, de modo particular en el artículo 55 transitorio se dispuso que en el término de los dos años inmediatamente siguientes a la vigencia del nuevo texto constitucional, previo estudio de una comisión especial creada por el Gobierno Nacional, el Congreso de la República debía expedir una ley con el fin de reconocer a las comunidades negras que venían ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico y de otras zonas del país de similares condiciones, de acuerdo a sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que en esa misma ley se demarcaran; de igual manera, en dicha ley se debían establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los derechos de tales comunidades, lo mismo que para el fomento de su desarrollo económico y social. En desarrollo de ese precepto constitucional fue expedida la ley 70 de 1993, ordenamiento éste en el que para el logro de tales propósitos se dictaron normas que regulan, entre otros, los siguientes aspectos: El derecho de prelación de las comunidades negras para la adjudicación de la propiedad colectiva sobre las tierras baldías de zonas ribereñas de que trata el artículo 55 constitucional (artículo 4°), cuya determinación está prevista en el artículo 2° de la misma ley, con las excepciones igualmente indicadas en el artículo 6° ibídem, como es el caso de los recursos naturales renovables y no renovables (literal c). El uso de la tierra y protección de los recursos naturales y

del ambiente (artículos 19 a 25). Señalamiento y delimitación de zonas mineras de comunidades negras en las áreas adjudicadas, para efectos de procurar una exploración y explotación de los recursos naturales no renovables bajo condiciones técnicas especiales (artículos 26, 28 y 30). El derecho de prelación de las comunidades negras para el otorgamiento de licencias de especiales de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, yacentes en zonas mineras de esas comunidades y tradicionalmente por ellas aprovechados (artículo 27).

FUENTE FORMAL: LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 26 / LEY 70 DE 1993ARTÍCULO 27 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 28 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 30 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 2 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 4 / LEY 70

DE 1993 - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 55 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 63 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 65 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 67 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 70 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 79 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 80 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 89 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 95

NUMERAL 8 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 19 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 20 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 22 / LEY 70

DE 1993 - ARTÍCULO 23 / LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 24 / LEY 70 DE 1993ARTÍCULO 25

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1745 DE 1995 (12 de octubre) MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - ARTÍCULO 37 (No anulado) / DECRETO REGLAMENTARIO 1745 DE 1995 (12 de octubre) MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - ARTÍCULO 38 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá D.C. nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-26-000-1996-12094-01(12094)

Actor: DOUGLAS VELASQUEZ JACOME

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Referencia: ACCION DE NULIDAD (ASUNTO MINERO) Decide la Sala en única instancia la demanda instaurada por el señor Douglas Velásquez Jácome en ejercicio de la acción de nulidad, en contra de los artículos 37 y 38 del decreto reglamentario 1745 de 12 de octubre de 1995.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 14 del decreto extraordinario 2304 de 1989, actuando en nombre propio y mediante escrito presentado a la Secretaría de esta Corporación el 5 de junio de 1996 (fls. 1 a 8), el señor Douglas Velásquez Jácome presentó demanda, con el fin de solicitar la nulidad parcial de los artículos 37 y 38 del decreto 1745 de 12 de octubre de 1995, reglamentario de la ley 70 de 1993, de conformidad con las siguientes pretensiones: “1. Es nula la expresión “Exploración” contenida en el parágrafo segundo del artículo 37 del Decreto 1745 del 12 de octubre de 1995, cuando expresa: “... Para el caso de las solicitudes de exploración y explotación minera, una vez la Comisión Técnica verifique que se encuentran en territorio susceptible de ser titulado como tierras de las Comunicades (sic) Negras ...” “2. Como consecuencia de la anterior declaración, para el caso de las solicitudes de exploración minera, no se requerirá que la Comisión Técnica, a que se refiere el artículo 37 del Decreto 1745 de 1995, verifique que el área de dicha solicitud se encuentra en territorio susceptible de ser titulado como Tierras de Comunidades Negras, ni que la misma Comisión informe, por escrito, al Consejo Comunitario respectivo o en caso de no haberse constituido este, a los representantes de las comunidades involucradas. “3. Es nulo el artículo 38 del Decreto 1745 del 12 de 1995 (sic), en

cuanto se refiere a solicitudes de licencias de exploración, donde se dispone: “El concepto técnico favorable no obliga a la entidad encargada de resolver la solicitud pero si fuere desfavorable no podrá concederse la licencia, concesión permiso o autorización al peticionario.” ” (negrillas y subrayado del original).

2. Las normas quebrantadas y el concepto de violación Para sustentar la pretensión anterior, el actor citó como violados los artículos 114, 150 y 189 numeral 11 de la Constitución Política; los dos primeras disposiciones en cuanto establecen que la competencia legislativa está radicada en el Congreso de la República, y la tercera, por estimar que se incurrió en exceso de la potestad reglamentaria; así mismo, sugirió violación del artículo 17 de la ley 70 de 1993.

En esa perspectiva, puso de presente que la cláusula general de competencia legislativa está atribuida al Congreso de la República, con el fin de expedir las normas que desarrollen la Constitución, y que al Presidente de la República le compete el ejercicio de la función reglamentaria de la ley mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de la ley, en cuya actividad no puede desconocer los límites trazados en la Constitución y la propia ley objeto de reglamentación, razón ésta por la queafirmó-, en el reglamento no se pueden ampliar ni restringir las consecuencias lógicas de la ley, ni menos contrariar su sentido. Bajo ese premisa entonces, el actor considera que al haberse

incluido el término “exploración” en el artículo 37 del decreto 1745 de 1995, se desbordó la competencia de reglamentación, en cuanto que aquella actividad técnica no fue contemplada en la ley la ley 70 de 1993 para efectos del otorgamiento de las autorizaciones sobre esa materia, sino tan solo la de explotación, según lo dispuesto en el artículo 17 de dicha ley.

3. La solicitud de suspensión provisional En el mismo escrito de la demanda, aunque en capítulo separado, el actor solicitó la suspensión provisional únicamente respecto de la expresión “exploración” del artículo 37 del decreto 1745 de 1995, por considerar que la violación de las normas constitucionales y de la legal antes mencionadas es manifiesta, porque, a su juicio, la trasgresión normativa objeto de censura emerge de la simple comparación de los textos de tales disposiciones con el de la norma demandada, en respaldo de lo cual prácticamente repitió el fundamento inicialmente expuesto.

Por auto del 25 de julio de 1996 proferido por esta Sección (fls. 12 a 17), se admitió la demanda y se denegó la solicitud de suspensión provisional, decisión ésta última que se soportó en el contenido y finalidad de la ley 70 de 1993, en especial de lo reglado en los artículo 4, 8, 17, 26, 27 y 31, con base lo cual se concluyó lo siguiente: “- Aunque el art. 17 de la ley 70 de 1993 no se refiere expresamente a la exploración de recursos naturales, esa etapa hace parte, prima facie, de la explotación y del uso y aprovechamiento de esos recursos. Luego, el reglamento sí podía

incluir esa etapa dentro del derecho preferencial regulado por el artículo 37 del decreto acusado. Es más, este artículo invoca expresamente el art. 27 de la ley 70/93, artículo que, como ya se indicó, establece el derecho de prelación para la fase de exploración y para la de explotación de una mina.” (fl. 16). La anterior providencia, en cuanto negó la medida de suspensión provisional, fue recurrida en reposición por la parte demandante (fls. 23 a 27), impugnación que mediante auto del 7 noviembre de 1996 fue rechazada por improcedente en razón de su extemporaneidad (fls. 45 a 48).

4. Actuación del Ministerio de Minas y Energía Notificado en su momento del auto admisorio de la demanda, el Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda a través de apoderado judicial

(fls. 29 a 38), manifestando oposición a las súplicas del actor. Con esa finalidad, inicialmente hizo referencia a las disposiciones constitucionales dirigidas a la protección del medio ambiente y a los propósitos perseguidos con la ley 70 de 1993, mediante la cual se desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, en orden a reconocer el derecho de propiedad colectiva a las comunidades negras sobre tierras baldías que vienen ocupando en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, y que al propio tiempo establece mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los derechos de tales comunidades, lo mismo que para el fomento de su desarrollo económico y social.

Sobre esa base, a continuación puso de presente que la ley 70 de 1993 y su decreto reglamentario 1745 de 1995 consagran las siguientes tres figuras tendientes a instrumentar esos propósitos: a) el derecho de prelación de las comunidades negras para la concesión de títulos de exploración y explotación minera; b) la constitución de zonas mineras y, c) el otorgamiento de licencia especial de exploración y explotación minera. En ese contexto, manifestó que el artículo 37 del decreto 1745 de 1993 en modo alguno vulnera los artículos 114, 150 y 189 numeral 11 de la Constitución, ni tampoco el artículo 17 de la ley 70 de 1993, por cuanto, en su parecer, el contenido de aquella disposición y la expresión “exploración” en ella prevista, corresponden al legítimo y cabal ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República, planteamiento éste que apoyo en el siguiente razonamiento: “En consecuencia, el capitulo (sic) V de la Ley 70 de 1.993 establece preferencias en favor de las comunidades negras para que ellas exploren y exploten los recursos naturales no renovables en los territorios adjudicados a dichas comunidades, cuyos requisitos para su efectiva aplicación deberá reglamentar el gobierno, de conformidad con las normas mineras vigentes. “Y las normas mineras vigentes, Decreto 2655 de 1.988, siempre que hablan de las actividades minera hacen referencia a la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentren en el suelo o subsuelo. A manera de ejemplo,

y en forma enunciativa, baste citar los artículos 1, 2, 3, 9, 11, 13, 16, 17, 24, 28, 29, 30 del Decreto 2655 de 1.988 o Código de Minas, que hablan claramente del derecho a explorar y explotar como un “todo”. Es una definición unificada que implica la realización de la una para que se de la otra. “Las expresiones EXPLORAR y EXPLOTAR, en relación con la actividad minera, son fases esenciales, imperiosas, primordiales de esa actividad y van referidas a una sola tarea o función: el aprovechamiento de los recursos naturales no renovables de tipo minero. “El Decreto 1745 del 12 de octubre de 1.995, en su artículo 37, no viola ninguna norma de la Ley 70 de 1.993, pues de lo antes expuesto es claro que reglamenta el aprovechamiento de los recursos naturales no renovables de tipo minero, en los territorios de las comunidades negras, y dentro de este aprovechamiento es consustancial la exploración y explotación de esos recursos. “Pero por si fuera poco lo anterior, tampoco es procedente hablar de que el citado artículo 37 viola el artículo 17 de la Ley 70 de 1.993, habida cuenta que el artículo 37 del Decreto 1745 reglamenta expresamente el artículo 27 de la Ley 70, que nítidamente se refiere a la exploración y explotación de las zonas mineras, amén de estar éste último bajo el capítulo V de ese estatuto, que trata de los recursos mineros y cuyos artículos deberán ser reglamentados por el Gobierno de

acuerdo con las normas mineras vigentes, tal como antes se mencionó.” (fls. 34 y 35 -mayúsculas fijas del original - resalta la Sala). En ese orden de ideas, concluyó lo siguiente: “De lo anterior es claro concluir que el Decreto 1745 del 12 de octubre de 1.995, por el cual se reglamenta el Capítulo III de la ley 70 de 1.993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las “Tierras de las Comunidades Negras” y se dictan otras disposiciones, se dictó dentro de los límites de la facultad reglamentaria, sin desbordar dicha potestad y sin violar los artículos 114, 150, 189 numeral 19 de la Constitución Política de Colombia de 1.991. “Particularmente, el artículo 37 del Decreto 1745 de 1.995, ha sido dispuesto en tan debida y legal forma, siendo tan clara su legitimidad, que no hubo argumentos suficientes para que el Honorable Magistrado Ponente accediera a la suspensión provisional de la norma demandada.” (fls. 37 y 38).

5. Alegatos de conclusión Dentro del término legal previsto para el efecto, presentaron alegatos de conclusión la Delegada del Ministerio Público, el actor y, el Ministerio de Minas y Energía, en los términos que se resumen a continuación: 5.1 Alegación del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, en escrito visible a folios 53 a 58 del expediente solicitó negar las pretensiones de la demanda, por considerar que, contrario a lo afirmado por el actor, el artículo 37 del

decreto 1745 de 1995 no reglamenta el artículo 17 de la ley 70 de 1993 sino el artículo 27 de dicha ley, por cuanto, la primera de éstas disposiciones regula genéricamente las autorizaciones para explotar recursos naturales, en tanto que la segunda se refiere de modo particular a las licencias de exploración y explotación de recursos no renovables, como lo son las minas, y que por lo tanto, es perfectamente válido que la norma demandada sea aplicada a las actividades de exploración y explotación de ese tipo de recursos. Al respecto, expuso lo siguiente: “Del mismo modo, el artículo 27 de la ley dispone que las comunidades negras gozan del derecho de prelación para que el Ministerio de Minas y Energía les otorgue licencia especial de exploración y explotación de recursos naturales no renovables en las zonas mineras. “El artículo 37 del Decreto 1745 de 1995 acusado, reglamenta el ejercicio de ese derecho preferencial de las comunidades negras. Con tal fin, la norma dispone que para ejercer la prelación, se requiere que la Comisión técnica verifique que el área solicitada para la exploración y explotación minera esté dentro del territorio susceptible de ser titulado como tierras de las comunidades negras. “De acuerdo con los textos referidos, jurídicamente no es posible relacionar lo dispuesto en el articulo 37 del Decreto 1745 de 1995, con lo establecido en el artículo 17 de la Ley reglamentada, como lo pretende el actor. Esta última norma se refiere genéricamente a las autorizaciones para explotar “recursos naturales”, sin que se califique el tipo de recurso, comprendiéndose en esta expresión,

tanto los recursos naturales renovables como los no renovables. “En cambio, el artículo 27 de la misma ley, en forma específica, se refiere a las licencias de exploración y explotación de los “recursos naturales no renovables”, esto es, respecto de las minas que puedan encontrarse en los citados territorios. Frente a esta disposición sí es posible aplicar válidamente la norma acusada, porque en relación con la actividad minera si (sic) se puede hablar de “exploración” y “explotación” “(fls. 57 y 58). 5.2 Alegación de la parte demandante El actor (fls. 59 a 68), no obstante considerar que normativamente las actividades de exploración y explotación tienen un contenido y alcance diferentes, adujo que el artículo 17 de la ley 70 de 1993 únicamente exige el concepto previo de la Comisión Técnica de que trata el artículo 8 de esa misma ley, para los eventos de autorizaciones de explotación de recursos naturales, mas no para la etapa de exploración y, que por lo tanto -afirmó-, al extenderse en el artículo 38 del decreto 1745 de 1995 la necesidad de dicho requisito para esa otra actividad, se violaron las normas constitucionales y legales invocadas con la demanda, por haberse desbordado los límites de la potestad de reglamentación de la ley, en cuanto se amplió o adicionó el contenido normativo de la ley objeto de reglamentación. En esa dirección, hizo el siguiente razonamiento: “f) El capítulo V (artículos 26 y siguientes) de la ley 70/93 habla de los recursos mineros, pero en forma bien distinta a lo previsto en

el artículo 17. “Allí lo que establece es que el Ministerio de Minas y Energía, de oficio o a petición de estas Comunidades Negras podrá señalar y delimitar en la áreas ADJUDICADAS a ellos zonas mineras de comunidades negras, en las cuales la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables deberá realizarse bajo condiciones técnicas especiales sobre protección y participación de tales comunidades negras, para preservar sus especiales características culturales y económicas (ar 26) (sic). “Igualmente la ley establece un derecho de prelación para que el Gobierno, a través del Ministerio de Minas y Energía, otorgue licencia especial de exploración y explotación a dichas comunidades “sobre los recursos naturales no renovables tradicionalmente aprovechados por tales comunidades (art 27). “Nótese bien la diferencia entre las dos clases de disposiciones. “De su lectura (art 26 y 27 ley 70/93) se deduce con meridiana claridad, sin necesidad de otras disquisiciones jurídicas profundas, que el artículo 37 del Decreto 1745 de 1995 en sus incisos 1o. y 2o. se refiere a casos de solicitudes de licencias de exploración y explotación minera, en prevención de los derechos otorgados a las comunidades negras sobre los terrenos baldíos que vienen ocupando de acuerdo con la ley 70/93, art. 1o. dentro de los cuales no se podrán otorgar AUTORIZACIONES PARA EXPLOTAR EN ELLA RECURSOS NATURALES (ART 17). La norma acusada agregó la expresión EXPLORACIÓN, y por lo tanto se excedió claramente.” (fls. 67 y 68 - negrillas, mayúsculas

fijas y subrayado del original). 5.3 Alegación del Ministerio de Minas y Energía Por su parte, el Ministerio de Minas y Energía en su intervención reiteró su oposición a las pretensiones de la demanda, sobre la base de manifestar que el artículo 37 del decreto 1745 de 1995 no reglamenta el artículo 17 de la ley 70 de 1993 sino la disposición del artículo 27 de esa ley y, que por consiguiente, los cargos de nulidad alegados por el actor son infundados (fls. 69 a 71).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El examen del asunto objeto de decisión comprenderá los siguientes aspectos: 1) las normas acusadas; 2) contenido y finalidad de la ley 70 de 1993; 3) contenido y alcance de los artículos 37 y 38 del decreto 1745 de 1995 y, 4) conclusión.

1. Las normas acusadas La solicitud de suspensión provisional elevada por el actor y la providencia con la que se resolvió aquella, lo mismo que las intervenciones de las partes a lo largo del proceso, se refieren únicamente al cargo de nulidad propuesto respecto de la expresión “exploración” contenida en el inciso segundo del artículo 37 del decreto 1745 de 12 de octubre de 1995, reglamentario de la ley 70 de 1993. Sin embargo, en orden a precisar el objeto de la controversia, es necesario señalar que con la demanda también se solicita la nulidad parcial del artículo 38 de ese mismo decreto, en aquella parte que, según el demandante, hace alusión a las “solicitudes de licencias de exploración”.

En ese sentido, según las pretensiones consignadas en la demanda se tiene que el texto de las dos disposiciones acusadas es el siguiente: “Artículo 37.- Derecho preferencial de aprovechamiento de los recursos naturales. Cuando la Comisión Técnica determine que las solicitudes de otorgamiento de licencias, permisos, concesiones o autorizaciones de aprovechamiento de recursos naturales renovables, se presenten sobre tierras susceptibles de ser tituladas colectivamente a Comunidades Negras, sólo podrán ser otorgadas en beneficio de la comunidad respectiva, previo el cumplimiento del procedimiento establecido en este decreto, a través del Consejo Comunitario, o en caso de no haberse conformado éste, de los representantes de las Comunidades Negras involucradas. “Para el caso de las solicitudes de exploración y explotación minera, una vez la Comisión Técnica verifique que se encuentran en territorio susceptible de ser titulado como Tierras de las Comunidades Negras, la Comisión Técnica informará, por escrito, al Consejo Comunitario respectivo o en caso de no haberse constituido éste, a los representantes de las comunidades involucradas, para posterior ejercicio del derecho de prelación a que se refiere el artículo 27 de la ley 70 de 1993.” “Artículo 38.- Obligatoriedad del concepto. El concepto técnico favorable no obliga a la entidad encargada de resolver la solicitud, pero si fuere desfavorable no podrá concederse la licencia, concesión, permiso o autorización al peticionario” (subraya y adiciona negrillas la Sala).

2. Contenido y finalidad de la ley 70 de 1993

En relación con la diversidad étnica y cultural, lo mismo que respecto

del medio ambiente y el aprovechamiento de los recursos naturales, el constituyente de 1991 adoptó una serie de normas y principios dirigidos a su reconocimiento y protección, como por ejemplo, entre otros, los consagrados en los artículos 7, 63, 65, 67, 70, 79, 80, 88, 89 y 95 numeral 8. Así mismo, de modo particular en el artículo 55 transitorio se dispuso que en el término de los dos años inmediatamente siguientes a la vigencia del nuevo texto constitucional, previo estudio de una comisión especial creada por el Gobierno Nacional, el Congreso de la República debía expedir una ley con el fin de reconocer a las comunidades negras que venían ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico y de otras zonas del país de similares condiciones, de acuerdo