CE-11001-03-26-000-1999-00086-01(17363)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso muerte a soldado voluntario por atentado o ataque guerrillero con arma no convencional, dinamita / DAÑO ANTIJURÍDICO - Niega. No se demostró probatoriamente / PRINCIPIO DE CARGA DE LA PRUEBA - Incumplimiento. Parte actora incumplió deber probatorio / PRINCIPIO DE AUTO RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES / DAÑOS CAUSADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA ARMADANiega. Soldado voluntario o profesional: Riesgo propio / PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA - Parte actora no demostró que el riesgo asumido fue superior o diferente al propio del ejercicio de la actividad como agente / AGENTE ESTATAL - Soldado voluntario / RIESGO PROPIO - Zona de alto riesgo por conflicto armado. Zona de orden público / ZONA DE RIESGO O ZONA ROJA - Incidencia en factor laboral: Cómputo de tiempo de prestación del servicio doble / ZONA DE RIESGO O ZONA ROJA - Incidencia en el factor de responsabilidad por incumplimiento de factores de riesgo y estrategias de defensa Considera la Sala que la muerte del mayor (…) no puede ser imputada al Estado, en tanto no se acreditó que la entidad demandada hubiera omitido las medidas necesarias para precaver, evitar o confrontar el acto terrorista como consecuencia del cual falleció aquél, ni que hubiera expuesto al militar a un riesgo superior o diferente a los riesgos que asumen quienes ingresan voluntariamente a las fuerzas armadas. El hecho de ejercer su función en una zona de mayor riesgo, conocida

como “de orden público”, o “zona roja” tiene incidencia laboral, en cuanto se reconoce el tiempo de prestación de servicios en esas zonas, como doble e inclusive, puede ser factor de atribución de responsabilidad cuando se demuestra que no se tuvieron en cuenta las condiciones de esa zona para efectos de diseñar las estrategias de defensa y de protección a quienes deben prestar sus servicios en esas zonas, hechos que se insiste, no están demostrados en este expediente. Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la causación de un daño incumbe al actor. La carga de la prueba está sustentada, como también ha precisado la Sala, en el principio de autoresponsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable. (…). En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada, porque no se demostraron las circunstancias que fundamentaron la atribución del daño al Estado aducidas en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-26-000-1999-00086-01(17363)

Actor: AURORA MALDONADO GUTIÉRREZ Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, el 12 de agosto de 1999, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 14 de agosto de 1998 ante el Tribunal Administrativo de Arauca, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Aurora Cecilia y Jorge Omar Maldonado Gutiérrez formularon demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad de los daños y perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor Carlos Maldonado Gutiérrez, ocurrida el 21 de agosto de 1996, en Tame, Arauca y de la señora Carmen Cecilia Gutiérrez de Maldonado, ocurrida el 25 de junio de 1998, en Cúcuta, Norte de Santander.

A título de indemnización, se solicitó en la demanda el pago de las siguientes cantidades: (i) para la madre y los hermanos del oficial Carlos Alberto Maldonado Gutiérrez, el equivalente en moneda nacional a 1.000 gramos de oro, para cada uno; (ii) por los perjuicios morales que les causó la muerte de la señora Cecilia Gutiérrez de Maldonado, el equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de los

señores Aurora Cecilia y Jorge Omar Maldonado Gutiérrez y (iii) la suma que dejó de producir la señora Carmen Cecilia Gutiérrez por el resto de su vida probable, como indemnización por los perjuicios materiales a favor de sus hijos Aurora Cecilia y Jorge Omar.

2. Fundamentos de hecho Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: El señor Carlos Alberto Maldonado Gutiérrez ingresó al Ejército Nacional en enero de 1978.

El 18 de agosto de 1992, mientras se desempeñaba como Ejecutivo y Segundo Comandante del batallón Rafael Navas Pardo fue asesinado por un grupo insurgente en un atentado dinamitero. Debido al dolor moral que le causó la muerte de su hijo, la señora Carmen Cecilia Gutiérrez falleció el 25 de junio de 1978. Afirman los demandantes que los daños aducidos son imputables a la entidad demandada, a título de falla del servicio por omisión, porque no se adelantó ninguna labor de inteligencia que impidiera que el oficial y los demás militares que lo acompañaban perecieran o resultaran lesionados en el atentado, a pesar de que habían sido enviados a prestar sus servicios en una zona de orden público. La muerte del oficial fue producto de la lucha por el poder entre el Estado y la subversión, que en actos de barbarie asesinan a soldados y policías, sin que éste haya podido superar ese poderío militar.

3. La oposición de la demandada La Nación–Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda.

Señaló que no le constaban los hechos narrados en la demanda y se atenía a lo

que resultara probado en el proceso. Señaló que cuando un militar sufría un daño como consecuencia de un enfrentamiento armado con grupos al margen de la ley o de actos terroristas cometidos por éstos, el Estado no era responsable del daño por tratarse de hechos cometidos por terceros; que la falla del servicio es relativa y en consecuencia, si a pesar del uso de las armas de las que disponen las fuerzas militares y de la ejecución de tácticas de defensa y ataque adecuadas a su capacidad y a la normal capacidad de inteligencia, el enemigo vence, no se presenta dicha falla y que además, por tratarse de un militar era un riesgo normal, propio de su valerosa misión, morir por ataque del enemigo. En relación con la muerte de la madre señaló que los familiares de los miembros del Ejército saben que la profesión que éstos han escogido es riesgosa, por lo cual se hace necesario estar prevenidos para las situaciones que se presenten a lo largo de su carrera.

4. La sentencia recurrida El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda, por considerar que las pruebas que obran en el expediente permiten concluir que la muerte del oficial se produjo como consecuencia del acto terrorista ejecutado por la guerrilla en contra del Ejército, el 18 de agosto de 1996, en el municipio de Tame, Arauca señaló que cuando ocurren atentados de esa naturaleza se considera que los efectivos del Ejército están preparados para repelerlos y salir airosos de ellos. Aseguró que si por alguna razón pierden la vida en esos hechos se trata de riesgos propios de la

actividad militar que asumieron en forma voluntaria. Por último, señaló que no obra en el expediente prueba alguna relacionada con las circunstancias en las que se produjo el hecho y por lo tanto, no es posible deducir la existencia de un riesgo excepcional o de una falla del servicio.

5. Lo que se pretende con la apelación La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal a quo y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: (i) las pruebas que obran en el expediente confirman la falla del servicio por omisión por parte del Ejército, fallas que propiciaron la muerte del mayor Maldonado Gutiérrez y de su madre por pena moral, poco tiempo después; (ii) la defensa de la entidad es incipiente y carece por completo de fuerza de convicción, dado que la emboscada en la que pereció el mayor Maldonado se produjo por negligencia y falta de observación de medidas preventivas de inteligencia y contrainteligencia. No está demostrado que el oficial responsable del batallón hubiera obrado de manera prudente, eficaz y cautelosa el día de la emboscada, dado que el desplazamiento de los militares en zona roja debe realizarse atendiendo las mínimas condiciones de seguridad y (iii) como consecuencia del fallecimiento de su hijo, la señora Carmen Cecilia murió de pena moral, hecho que aparece acreditado con el resumen de la historia clínica elaborado por el siquiatra que la atendía y el testimonio de los compañeros de trabajo de la fallecida. En apoyo de sus afirmaciones, el recurrente citó algunas

decisiones proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, relacionadas con la carga de la argumentación, el rol de los jueces, la antijuridicidad del daño y los conceptos que integran la indemnización integral del daño.

6. Actuación en segunda instancia Del término concedido en esta instancia para alegar de conclusión sólo hizo uso la parte demandante, quien reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación del fallo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida para el efecto al momento de proponer el recurso, esto es, antes de la vigencia de las cuantías establecidas en la Ley 446 de 1998.

2. El perjuicio sufrido por los demandantes Afirman los demandantes que como consecuencia de la omisión que imputan a la entidad demandada sufrieron daños morales y materiales, que hicieron consistir en el dolor moral que les produjo la muerte del señor Carlos Alberto Maldonado Gutiérrez, quien fuera víctima de un acto terrorista atribuido a miembros de un grupo subversivo y de la señora Carmen Cecilia Gutiérrez de Maldonado, quien falleció de la pena que le causó la muerte de su hijo, además, reclaman la reparación por el lucro cesante derivado de la pérdida de los ingresos que hubiera percibido la señora Carmen Cecilia por el término que, de acuerdo con las estadísticas, hubiera sobrevivido.

2.1. La muerte del señor CARLOS ALBERTO MALDONADO GUTIÉRREZ se acreditó con el registro civil de su defunción (fl. 17 c-1). 2.2. La muerte de la señora CARMEN CECILIA GUTIÉRREZ DE MALDONADO se acreditó, igualmente con el registro civil de la defunción (fl. 23 c-1). 2.3. Los señores AURORA CECILIA y JORGE OMAR MALDONADO GUTIÉRREZ acreditaron ser hijos de la señora CARMEN CECILIA GUTIÉRREZ DE MALDONADO y hermanos del señor CARLOS ALBERTO MALDONADO GUTIÉRREZ, porque en los registros civiles del nacimiento tanto del señor Carlos Alberto como de los demandantes, consta que eran hijos de los señores Carlos Madonado y Cecilia Gutiérrez (fls. 16, 18 y 19 c-1). La demostración del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre los demandantes y los fallecidos, unido a las reglas de la experiencia, permiten inferir el dolor moral que aquéllos sufrieron por la muerte de éstos. 2.4. Considera la Sala relevante señalar que en relación con la muerte de la señora CARMEN CECILIA GUTIÉRREZ DE MALDONADO, el perjuicio no es imputable a la entidad demandada, por tratarse de un daño indirecto. Tradicionalmente se ha considerado que el daño cuya indemnización se reclama debe ser personal, cierto y directo, es decir, que quien reclama debe demostrar que es titular del derecho lesionado; que esa lesión presente o futura no sea

meramente hipotética o eventual1 y que el mismo provenga inmediatamente del hecho que se imputa a la entidad demandada, por oposición al daño indirecto que es el que sólo representa la consecuencia más o menos lejana de tal hecho2. Partiendo de esas definiciones, el carácter directo del daño, metodológicamente, debe hacerse al momento de definir la imputación del mismo a la entidad estatal demandada. No obstante, considera la Sala relevante referirse en el caso concreto a esa característica del daño en este aparte de la sentencia, a fin de establecer de una vez a cuáles daños va a referirse el análisis subsiguiente y porque en relación con la demostración de ese daño la parte demandante realizó un gran esfuerzo probatorio. Se afirma en la demanda que la señora Carmen Cecilia falleció de pena moral por el dolor que le causó la muerte de su hijo. En el resumen de la historia clínica presentada por médico siquiatra de la Clínica Sicoterapéutica de Cúcuta (fl. 22 c1), consta lo siguiente: 1 El daño indemnizable “no es un daño genérico o hipotético sino uno específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio”. Sentencia de 19 de octubre de 1990, exp. 4333. 2 “…en derecho administrativo el daño debe ser: 1. Imputable al servicio público; es necesario que ésta lo haya causado. El daño debido a un hecho de fuerza mayor no compromete la responsabilidad de la administración; igualmente la culpa de la víctima exonera total o parcialmente de esta responsabilidad. 2. Cierto. El daño eventual

no se repara. 3. Directo. Se excluye el daño indirecto”. André de Laubadere. Manual de Derecho Administrativo. Temis, Bogotá 1984. P.112. “Paciente de 66 años de edad procedente de Cúcuta, quien fue ingresada por primera vez el 31 de octubre de 1996 por cuadro depresivo. Caracterizado por desánimo, disminución del cuidado personal, disminución del sueño. Cuadro que se inició secundario a dificultades personales, como la muerte de un hijo y enfermedad gástrica de una hermana. “Manejada con antidepresivos presentó mejoría del cuadro, continuó con tratamiento ambulatorio hasta marzo del 98 cuando tuvo que ser nuevamente hospitalizada por cuadro similar. Tratada hospitalariamente durante 20 días, fue dada de alta en tratamiento con antidepresivos y ansiolíticos. “Presentó nuevamente recaída acompañándose esta vez el cuadro de alucinaciones ideas delirantes, razón por la cual fue hospitalizada y manejada con antipsicóticos y ansiolíticos presentando mejoría parcial del cuadro. “El 25 de junio de 1998 presentó paro cardiaco ocasionado por infarto de miocardio que ocasionó el fallecimiento de la paciente”. De acuerdo con el testimonio rendido ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, comisionado por el a quo, por los señores Patricia del Rosario Páez Lemus, Farith María Álvarez de Villamizar, Mario Becerra y Jairo Hernando Jurado (fls. 271-273 y 275 c-2), quienes manifestaron conocer a la familia Maldonado

Gutiérrez y en especial a la señora Carmen Cecilia por ser sus compañeras de labores, como docentes en el municipio de Cúcuta, aseguraron que les consta el gran dolor que sufrió la madre por la pérdida de su hijo, a tal punto que llegó a un estado de depresión que no pudo superar y que finalmente le causó la muerte. Por su parte, la señora Carmen Elisa Araque (fls. 274 c-2) manifestó que en su condición de médica había tratado a la señora Carmen Cecilia durante la crisis depresiva que la afectó con posterioridad a la muerte de su hijo y que por eso le constaba que ésta había vivido varios episodios de esta naturaleza, por los cuales hubo que internarla en clínicas especializadas, en repetidas ocasiones. El médico psiquiatra Manuel Guillermo Serrano Trillos (fls. 276-277 c-2), manifestó que había tratado como paciente a la señora Carmen Cecilia, en razón del cuadro depresivo que padeció. Al ser interrogado sobre la relación de la muerte de la paciente con la de su hijo, el médico afirmó: “…desde el punto de vista médico no es posible determinar una etiología para los problemas siquiátricos. El inicio de los cuadros depresivos con alguna frecuencia se asocia a eventos traumáticos, pero no es posible plantear una relación directa causa-efecto. La señora relacionaba su problema con la muerte de un hijo, pero como digo, es imposible determinar una relación causa-efecto”. Al ser interrogado sobre la posibilidad de que una persona falleciera por pena moral, manifestó: “Es una pregunta difícil de responder. Existen estudios que demuestran

que las personas que están solas, deprimidas o con problemas depresivos presentan unos porcentajes de fallecimiento más altos que las personas que tienen una situación agradable de vida y también está demostrado que un evento traumático reciente aumenta las posibilidades de enfermarse o de fallecer. De todas formas estamos hablando de probabilidades y de asociaciones entre hechos, sin poder definir relaciones causa-efecto…, muchas madres ven morir a sus hijos de forma traumática, sin que ello ocasione problemas del mismo tipo, esto hace decir que debe haber otras situaciones que influyen dentro del hecho…Las creencias populares se basan en las asociaciones de hecho, por la cercanía en el tiempo y en el espacio…, existe una asociación entre los eventos traumáticos severos, los problemas depresivos largos y un aumento en la mortalidad, con alguna frecuencia, posterior a la muerte de un ser muy querido, una persona hace una crisis depresiva severa, se descuida a sí mismo, disminuyen sus defensas y ante una crisis de cualquier tipo fallece”. Finalmente, al preguntársele sobre la causa de la muerte de la paciente, respondió: “La señora se encontraba hospitalizada por su problema psiquiátrico en la clínica Sicoterapéutica. Había habido una disminución de su sintomatología psiquiátrica. Presentó una crisis súbita descrita por el personal de enfermería, porque yo no vi la crisis directamente, como un dolor súbito, con pérdida de conocimiento posterior, fue trasladada a la clínica médico quirúrgica, creo que falleció durante el traslado, no estoy seguro. De acuerdo con las descripciones, se definió como un ataque

cardíaco la causa de la muerte, aunque no había un antecedente de este tipo, ni presentaba una hipertensión, o algún problema asociado que hiciera pensar en un problema de este tipo”. Con fundamento en las pruebas relacionadas se concluye que no quedó establecida en el expediente la existencia de relación causal entre la muerte de la señora Carmen Cecilia y la de su hijo Carlos Alberto, lo que se demostró fue que como consecuencia de ese hecho se desencadenó en la madre las crisis depresivas, cuyo origen no fue establecido por los profesionales que la trataron. En pocos términos, lo que se demostró fue que la madre sufrió un gran dolor moral por la pérdida de su hijo y que ese hecho tan traumático en su vida desencadenó el problema psíquico que la aquejó durante los dos años que lo sobrevivió, pero sin que se hubiera determinado que su muerte tuvo como causa “la pena moral” que sintió. Pero, aun en el evento de que se pudiera establecer una relación directa entre la muerte del hijo y la muerte de la madre por efecto del dolor moral que ese hecho le produjo, considera la Sala que se trataría de un daño indirecto, en tanto, el hecho que se le imputa al Estado es el de haber omitido las medidas de seguridad que hubieran impedido la materialización de los daños derivados del acto terrorista, la muerte de la madre en todo caso seguiría siendo un daño indirecto, el efecto lejano de ese hecho, derivado de otros factores externos a la omisión misma que se imputa a la entidad. 2.5. Se reclama en la demanda la indemnización por lucro cesante a favor de los señores Aurora Cecilia y Jorge Omar, hijos de la señora Carmen Cecilia,

derivados de la pérdida de productividad de la fallecida durante el término de su vida probable, perjuicio que no está demostrado en el expediente, en tanto no se acreditó que los demandantes se hallaran en condición de invalidez o incapacidad para valerse por sí mismos y que su madre, a los 66 años atendiera su subsistencia. 2.6. Cabe señalar que en el encabezado de la demanda, el apoderado afirmó que actuaba en nombre y presentación de los señores Aurora y Jorge Omar Maldonado Gutiérrez, a favor de quien impetró indemnizaciones, por perjuicios materiales y morales a los que se hizo alusión al inicio de esta providencia. No manifestó el apoderado que actuaba como agente oficioso de la señora Carmen Cecilia Gutiérrez de Maldonado. Sin embargo, al cuantificar el daño moral señaló que la indemnización reclamada era para “la madre y los hermanos ya referidos del oficial”. Considera la Sala, a partir de la lectura integral de la demanda, que dicha afirmación constituyó un error de transcripción; que la demanda no se orienta a reclamar indemnización alguna a favor de la madre del fallecido, sino únicamente a favor de los hermanos de éste, quienes afirman haber padecido el daño moral que les causó no sólo la muerte de su hermano sino la de la madre, la cual, adujeron, se produjo como consecuencia de la pena moral que sintió por la muerte de su hijo, daños a los cuales ya se hizo referencia. Por lo tanto, no hay lugar a hacer ningún pronunciamiento en relación con los perjuicios que eventualmente

hubiera sufrido la señora Carmen Cecilia Gutiérrez de Maldonado, dado que ésta no fue demandante en este proceso.

3. La imputación del daño al Estado Toda vez que lo que se demanda es la reparación de perjuicios causados como consecuencia de la omisión que se imputa a la Nación-Ejército Nacional por la muerte del mayor Carlos Alberto Maldonado Gutiérrez, ocurrida en actos de servicio, considera la Sala procedente reiterar el criterio que ha venido sosteniendo conforme al cual, en relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a que tienen derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)3.

Así, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como

consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. Además, ha aclarado la Sala que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” 4 y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber 3 Ver, entre muchas otras, por ejemplo, sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12.799; de 12 de febrero de 2004, exp. 14.636 y de 14 de julio de 2005, exp: 15.544. 4 En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187 se dijo: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. Entratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”. del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en

relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir. Contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS5, porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”6, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”7. Lo anterior, sin perjuicio de que en los eventos en los que el daño es causado por terceros, pero imputable al Estado por omisión, pueda afirmarse la existencia de una responsabilidad solidaria entre el Estado y esos terceros, por ejemplo, en los casos de actos terroristas cometidos por miembros de grupos subversivos, o cualquiera otro grupo delincuencial, imputables al Estado por no haber prevenido o evitado la comisión del hecho, pudiendo hacerlo. Cuando esos terceros no sean demandados, por tratarse de una obligación solidaria, deberá el Estado pagar la indemnización, pero quedará habilitada para pretender de ese tercero el reintegro de las sumas, en forma proporcional a su participación en el daño.

De igual manera, cuando se encuentre demostrado en el proceso que la víctima concurrió también a la causación del daño, deberá reducirse proporcionalmente la indemnización que deberá pagar el Estado. 5 Ha dicho la Sala que “quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia expediente radicado al No. 12.799. 6 ? Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993. 7 ? Artículo 216 de la Constitución Política. En efecto, la intervención de la víctima en la causación del daño exonera de responsabilidad a la demandada cuando la misma hubiera sido la única causa eficiente del mismo, pero en aquellos eventos en los que dicha intervención no es exclusiva sino que concurre con la del demandado, habrá lugar a la reducción de la indemnización en la forma establecida en el artículo 2357 del Código Civil, conforme al cual “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

Ha insistido la Sala que para establecer el porcentaje de la reducción de la indemnización que deba pagar la entidad, por la intervención de la víctima en la causación del daño, habrá de tenerse en cuenta la relevancia de esa intervención en el resultado y no la intensidad de la culpa en la que aquélla hubiera incurrido.

4. El caso concreto En el sub exámine, la parte actora afirmó que el daño era imputable al Estado a título de falla del servicio, por no haber adelantado labores de inteligencia, que hubieran podido evitar la materialización de ese acto terrorista, omisión que resulta reprochable si se considera que la zona donde se hallaba la víctima era considerada como de “orden público”.

En relación con esas afirmaciones obra en el expediente la certificación expedida por el director general de orden público y convivencia ciudadana del Ministerio de Interior, en la cual se afirma que mediante Decreto 1635 de 1997, expedido por el Presidente de la República (decreto que se anexó al oficio), el departamento de Arauca, con excepción de su capital era considerada como una zona de alto riesgo, por razones de orden público “a efecto de acreditar el requisito de experiencia para el ingreso a empleos de carrera de que trata el artículo 17 del decreto 2329 de 1995”, conforme al cual el tiempo laborado en cargos oficiales ejercidos en dichas zonas “será valorado doblemente” (fls. 13-15 c-2). En relación con las circunstancias en las cuales falleció el oficial Maldonado Gutiérrez sólo obran los oficios remitidos por: (i) el Fiscal Único Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Tame, Arauca (fl. 284 c-1), en el

cual se afirma que las diligencias adelantadas por esa Fiscalía por la muerte del mayor Carlos Alberto Maldonado Gutiérrez, ocurrida el 18 de agosto de 1996, por los delitos de homicidio y terrorismo, seguidas contra Maximiliano Mendilvelso y otros fueron remitidas a la Fiscalía Regional Delegada en la ciudad de Arauca y (ii) por el Técnico Judicial de la Fiscalía Regional 33 Delegada an