CE-11001-03-26-000-2001-00064-01 (21903)-2002

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / REGULACIÓN NORMATIVA DE

LA ACCIÓN DE NULIDAD / CONTABILIZACIÓN DEL TERMINO JUDICIAL /

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / USO INDEBIDO DEL DERECHO

DE ACCIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / ILEGALIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO / FACULTADES DEL MINISTERIO PÚBLICO /

TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO

[P]ara la época en que se ejercitó la acción de nulidad, esta se encontraba caducada. Igualmente, tampoco podía hacer uso de ella en el término previsto por el legislador, puesto que el contrato fue celebrado al día siguiente de la adjudicación, esto es el 27 de diciembre del año 2000, lo cual impedía el ejercicio de la misma. En casos como este, lo propio será que en ejercicio de la acción contractual, la ilegalidad de los actos previos pueda ser alegada como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, bien sea por el Ministerio Público o por un tercero que acredite un interés directo en el resultado del proceso licitatorio, tal como lo dispone el inciso 3º del artículo 87 del C.C.A., modificado por el art. 32 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 87 INCISO 3 / LEY 446

DE 1998 – ARTÍCULO 32

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMUNICACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA /

SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / FUERA

DEL TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

[S]e puede deducir que el término de caducidad de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, en el caso bajo estudio es de treinta (30) días, el cual empieza a contarse a partir del día siguiente a la notificación, comunicación o publicación del acto, según el caso. [E]l acto de adjudicación fue expedido el 26 de diciembre del año 2000, el contrato No. 048 fue suscrito entre la [demandada] y la Unión Temporal […] el 27 de diciembre del 2000 y la demanda fue presentada el 30 de mayo del 2001. CUMPLIMIENTO DEL PLAZO / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR / VENCIMIENTO DEL TÉRMINO JUDICIAL / DETERMINACIÓN DEL PLAZO / DERECHO DE ACCIÓN / PARTE

DEMANDANTE / ACCIÓN DE NULIDAD DE ACTOS / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA

[L]a caducidad consiste en la extinción del derecho a la acción o del recurso, por vencimiento del término concedido para ello, institución que se justifica ante la conveniencia de señalar un plazo para que quien se pretenda titular de un derecho opte por ejercitarlo o renuncie a él. [L]a asociación demandante, en ejercicio de la

acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitó declarar la nulidad de la Directiva de Gerencia […] mediante la cual el Gerente de la [demandada] adjudicó la licitación pública No. 004 […].

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 84

ACCIÓN DE NULIDAD DE ACTOS / ACTO SEPARABLE / ACCIÓN DE

NULIDAD / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / NULIDAD DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL La sala ha sostenido en distintas oportunidades que la acción pertinente para obtener la nulidad de los actos separables y previos al contrato, es la de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, pero una vez celebrado éste, la acción pertinente para obtener la nulidad del dicho contrato ya no son las anteriores sino la acción contractual consagrada en el inciso 1° del artículo 87 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 87 INCISO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-26-000-2001-00064-01(21903)

Actor: ASOCIACIÓN FRENTE UNIDO COMERCIANTES DE CORABASTOS

Demandado: CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTÁ CORABASTOS

Resuelve la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el H. Consejero Germán Rodríguez Villamizar el 31 de mayo del 2002, mediante el cual se rechazó la demanda. ANTECEDENTES El 30 de mayo del 2001 la Asociación Frente Unido de Comerciantes de Corabastos – AFUNDECO y el señor CESAR AUGUSTO NEMOCON PINZON, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitaron declarar la nulidad de la Directiva de Gerencia No. 098 del 26 de diciembre del año 2000, proferida por el Gerente de la Corporación de Abastos de Bogotá – CORABASTOS -, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 004 del 2000 a la Unión Temporal conformada por la empresa Grancolombiana de Seguridad S.A. y Siemens, relacionado con el Contrato de Prestación de Servicios de Seguridad para el control de acceso vehicular y la administración del recaudo diario por concepto de rodamiento que CORABASTOS cobra por el ingreso vehicular a sus instalaciones por un periodo de cuatro (4) años. En auto de 4 de octubre del 2001 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó remitir por competencia este asunto a H. Consejo de Estado y para tal efecto consideró que si esta acción pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional, esta Corporación resultaría competente para conocer de la misma en única instancia. El señor Consejero conductor del proceso en auto de 31 del 2002, rechazó la demanda por caducidad de la acción. En ese orden de ideas

arguyó: “Si bien es cierto que los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo constituyen una vía idónea para demandar la legalidad de los actos administrativos, no lo es menos que, entratándose de actos relacionados con la actividad contractual, como sucede en el caso bajo estudio, deben reunirse ciertos requisitos para que se haga viable el trámite de una u otra acción. En efecto, no hay duda que el acto aquí demandado hace parte del proceso adelantado por la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., tendiente a contratar la prestación del servicio de seguridad para el control de acceso vehicular a sus instalaciones y la administración del recaudo diario por este concepto, por lo que, si alguna inconformidad tenía la Asociación demandante con relación a la expedición de los actos previos a la celebración del respectivo contrato, contaba con un término de treinta días para impugnar su legalidad, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. (Modificado. Decr 2304 de 1989, art. 17 Modificado Ley 446 de 1998, art. 32), cuyo tenor es el siguiente : “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato”. No obstante lo anterior, la parte demandante no hizo uso oportuno

de la respectiva acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos que quedaron señalados, por lo que en este sentido la acción se encuentra caducada. Así mismo, de las pruebas que obran en el expediente se advierte que la voluntad de la administración se materializó con la celebración del contrato No. 048, suscrito el 27 de diciembre del 2000 entre “CORABASTOS S.A.” y la Unión Temporal Grancolombiana de Seguridad S.A. y SIEMENS S.A., cuya ejecución se encuentra en pleno desarrollo, de donde se infiere que la acción a interponer por parte de la Asociación demandante es la contractual a que se refiere el artículo 87 del C.C.A., y dadas las particulares circunstancias de este asunto, resulta importante destacar la parte final del inciso segundo de la citada norma, que establece : “Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.” Así las cosas, teniendo en cuenta lo dispuesto en la citada norma, para el Despacho es incuestionable que luego de haberse celebrado el contrato No. 048 de 2000 si alguna inconformidad tenía la Asociación demandante frente a los actos previos, debió impugnar su legalidad con fundamento en la nulidad absoluta del contrato, circunstancia que no tuvo ocurrencia en el presente asunto puesto que para nada se controvierte tal legalidad, lo que constituye un vicio de fondo de la demanda que impide su trámite, por lo que es del caso disponer su rechazo y la devolución de los anexos de la parte

demandante.” FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora, inconforme con la decisión interpuso recurso de súplica en estoa términos : “El Magistrado Ponente en el asunto Sub-judice, dispuso rechazar la demanda incoada bajo los argumentos consagrados en el artículo 87 del C.C.A., afirmando que los actos previos a la celebración del contrato son demandables, siempre que esta se realice dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Afirmación esta, que corresponde a la transcripción literal de la norma en comento, pero que riñe con la realidad de los hechos objeto de análisis y a la calidad de la entidad demandante. Así las cosas, es conveniente destacar que la demandante dentro del presente asunto, no participó en el proceso licitatorio aludido y por tanto nunca fue tenido en cuenta por parte de CORABASTOS, para enterarla de los actos administrativos que antecedieron a la celebración del contrato, descrito de manera abundante, en el respectivo libelo.

2. Además de lo anterior, conviene destacar el momento o término dentro del cual se realizó la aludida licitación el cual se ubica a mediados del mes de Diciembre del año 2000, fecha para la cual, como es de conocimiento público, la administración de justicia se encuentra en receso; implicando lo anterior, el interés de la administración de CORABASTOS, en adelantar el correspondiente proceso sin la presencia o ejecución de control alguno, por parte de sus accionistas.

Apartándonos un poco del riguroso formalismo por el ponente, los documentos que se anexaron, sin reato alguno nos inducen a la

conclusión que en la celebración del citado contrato se cometieron y aún se cometen irregularidades en contra de la Entidad, a lo que se debe agregar el hecho de que no existe constancia alguna de que los actos mencionados y concretamente el aquí demandado, hayan sido publicados o notificados a los terceros interesados; quienes por tener tal calidad, obviamente, no tenían porque estar, debidamente enterados de los actos administrativos proferidos y de su consecuente término para ser demandados.

3. En cuanto al argumento, igualmente esgrimido por el ponente, en cuanto a que ha debido demandarse la nulidad del contrato celebrado, es de destacar que la misma norma legitima, para incoar tal acción, a quien acredite tener un interés directo; requisito, que no le es demostrable a la demandante, por cuanto como se ha informado no participó del proceso licitatorio y su interés se enmarca dentro de un espíritu gremial y de defensa del patrimonio de la entidad de la que son socios sus miembros; incluyendo uno de los demandantes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Como en anteriores oportunidades la Sala ha sostenido que, la caducidad consiste en la extinción del derecho a la acción o del recurso, por vencimiento del término concedido para ello, institución que se justifica ante la conveniencia de señalar un plazo para que quien se pretenda titular de un derecho opte por ejercitarlo o renuncie a él. En el caso concreto la asociación demandante, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitó declarar la

nulidad de la Directiva de Gerencia No. 098 del 26 de diciembre del año 2000, mediante la cual el Gerente de la Corporación de Abastos de Bogotá adjudicó la licitación pública No. 004 a la Unión Temporal conformada por las Empresas Grancolombiana de Seguridad S.A. y Siemens. Ahora bien, el inciso 2° del artículo 87 del C.C.A. dispone : “... Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación... Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.” . A su vez, el artículo 121 del C.P.C establece: “En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho...” De acuerdo con lo previsto en las citadas disposiciones, se puede deducir que el término de caducidad de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, en el caso bajo estudio es de treinta (30) días, el cual empieza a contarse a partir del día siguiente a la notificación, comunicación o publicación del acto, según el caso. La realidad procesal muestra que el acto de adjudicación fue expedido el 26 de diciembre del año 2000, el contrato No. 048 fue suscrito entre la Corporación de Abastos de Bogotá y la Unión Temporal conformada por las

Empresas Grancolombiana de Seguridad S.A. y Siemens el 27 de diciembre del 2000 y la demanda fue presentada el 30 de mayo del 2001. La sala ha sostenido en distintas oportunidades que la acción pertinente para obtener la nulidad de los actos separables y previos al contrato, es la de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, pero una vez celebrado éste, la acción pertinente para obtener la nulidad del dicho contrato ya no son las anteriores sino la acción contractual consagrada en el inciso 1° del artículo 87 del C.C.A. Sobre este punto, la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 87 del C.C.A : “..De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato...”1

Lo anterior significa que para la época en que se ejercitó la acción de nulidad, esta se encontraba caducada. Igualmente, tampoco podía hacer uso de ella en el término previsto por el legislador, puesto que el contrato fue celebrado al día siguiente de la adjudicación, esto es el 27 de diciembre del año 2000, lo cual impedía el ejercicio de la misma. En casos como este, lo propio será que en ejercicio de la acción contractual, la ilegalidad de los actos previos pueda ser alegada como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, bien sea por el Ministerio Público o por un tercero que acredite un interés directo en el resultado del proceso licitatorio, tal como lo dispone el inciso 3º del artículo 87 del C.C.A., modificado por el art. 32 de la Ley 446 de 1998. Las razones anteriores son suficientes para mantener la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E CONFIRMASE el auto proferido por el H. Consejero Germán Rodríguez Villamizar el 31 de mayo del 2002, por las razones expuestas en la parte motiva. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE 1 Corte Constitutcional, Sentencia C-1048 de octubre 4 de 2001, Expediente D-3471, Actor : Jaime Hernando Hincapié Molina; MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.

RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS Presidente de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ