CE-11001-03-26-000-2001-0027-01(20356)-2002

LAUDO ARBITRAL - Causal 4 del artículo de la Ley 80 de 1993: fallo extrapetita y fallo ultrapetita / NULIDAD DEL CONTRATO - Puede ser objeto de conocimiento de la justicia arbitral / TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Inexistencia / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Las imputaciones hechas por la Fábrica de Licores del Tolima contra el laudo por conceptos de dicha causal son las relativas a que los árbitros se pronunciaron sobre puntos que no estaban sujetos a su decisión como son, de una parte, la inaplicación por invalidez de una cláusula y, de otra, el análisis sobre un acto administrativo, como fue el contenido en la manifestación de la citada Fábrica de suspender el contrato. La causal legal de nulidad en estudio contempla dos tipos de supuestos: - Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión y -Por haberse concedido más de lo pedido, como pasa a explicarse: -Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse: -O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y -O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir éstas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extrapetita). Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta

cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita). Dos situaciones se atribuyeron como constitutivas de dicha causal; así: En lo que atañe con la inaplicación por los árbitros de una cláusula del contrato. Cuando el Tribunal se pronunció sobre la cláusula décimo quinta del contrato, referente a que las partes aceptaron que la fábrica podía abstenerse de vender producto al contratista sin que generara obligación de indemnización o resarcimiento para su cocontratante, no puede concluirse que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a decisión, porque como ya se vio tal situación estaba íntimamente relacionada con la relación jurídico procesal. Es importante destacar que no puede afirmarse que como el artículo 87 del C. C. A indica que en la acción de controversias contractuales podrá pedirse la nulidad del contrato debe entenderse que de tal pretensión sólo puede conocer la jurisdicción natural del contrato estatal, de lo contencioso administrativo, porque la ley 446 de 1998 indicó, en el artículo 116, que “podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y validez del contrato ( )” y la ley 80 de 1993 señaló, en el artículo 70, que “En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que pueden surgir por razón de la celebración del contrato ( )”, entre otros; y es sabido que entre las diferencias por tal celebración pueden encontrarse las atinentes a las

exigencias legales vigentes a su celebración. Otra de las imputaciones hechas por el recurrente al laudo y por la causal de anulación en comento es la siguiente: La que concierne con el afirmado juzgamiento sobre la legalidad del también aseverado “acto administrativo de terminación del contrato” es calificación que tampoco resulta verdaderamente jurídica. El Consejo de Estado observa, que jurídicamente el oficio trascrito no es un acto administrativo, sino la representación probatoria de un hecho en el cual cayó el contratante por situaciones que éste mismo calificó, no como autoridad administrativa sino como contratante, como expresión real de imposibilidad de prosecución del cumplimiento de sus obligaciones en el contrato, celebrado con el convocante. La Sala en otras oportunidades ha precisado que los árbitros, como regla general, pueden conocer de toda controversia contractual estatal siempre y cuando ella no esté relacionada con el efecto económico de los actos administrativos ni cuando se pretende discutir los actos administrativos materiales del contratante público; en tal sentido pueden consultarse las sentencias proferidas el día 23 de febrero de 2000 por esta Corporación y el día 25 de octubre de 2000 por la Corte Constitucional. En este caso, el citado oficio que aludió a la abstención de la Fábrica a seguir vendiendo el aguardiente “Tapa Roja” no es constitutivo de un acto administrativo de “terminación unilateral de los previstos en la ley 80 de 1993. La potestad excepcional de terminación unilateral - que no es cualquiera terminación - prevé que la así calificada de “terminación unilateral” es la facultad que tiene el contratante público con FUENTE EN LA LEY - y no con fuente

contractual o por pacto entre las partes - para disponer, mediante acto administrativo debidamente motivado, la terminación anticipada del contrato en los siguientes cuatro eventos: -1º. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. -2º. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. -3º. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. -4º. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el incumplimiento del contrato. Para el caso singular, es evidente que como la Fábrica de Licores del Tolima en el oficio que le envió al contratista le expresó que la situación de hecho en que se encontraba como contratante la conducían a abstenerse de seguirle vendiendo el aguardiente Tapa Roja, es circunstancia que no tiene la cualidad de estar acogida en una de las causas que LA LEY ha indicado como supuesto de hecho para que el contratante público utilice la POTESTAD DE TERMINACIÓN UNILATERAL. En consecuencia el mentado oficio de la Fábrica no es un acto administrativo porque en el documento en que se contiene dice que las situaciones que condujeron a la Administración a abstenerse de seguir vendiendo ese producto son ajenas A LAS CAUSALES LEGALES QUE DAN LUGAR AL EJERCICIO DE LA

POTESTAD DEL ESTADO O DE COMPETENCIAS LEGALES DEL MISMO.

ARBITROS - Competencia / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Competencia sobre materias de controversias susceptibles de transacción, no se extiende

al control jurídico de los actos administrativos La Sala para decidir el ataque formulado por el mencionado aspecto deberá determinar si la ley en lo general, las partes en la cláusula compromisoria y el demandante en su demanda de convocatoria al Tribunal, delimitó la competencia de los árbitros a otros puntos distintos de los decididos en el laudo. Para deducir el espacio de competencia de los particulares en función judicial, desde un punto de vista positivo, o su límite, desde un punto de vista negativo, es necesario acudir a la Constitución de 1991, artículo 116, el cual facultó expresamente a los particulares para administrar justicia, en forma transitoria, en calidad de árbitros o conciliadores, para dictar fallos en derecho o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran. Partiendo de la base constitucional de atribución de competencia, el Congreso delimitó la de los árbitros a las materias de controversias que sean susceptibles de transacción; es así como inicialmente la ley 23 de 1991, artículo 96, que reformó el artículo 1º del decreto ley 2.279 de 1989 dispuso que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. A su vez dicha norma fue modificada por el artículo 111 de la ley 446 de 1998; esta disposición al referirse al arbitraje mantuvo como materia de arbitramento los conflictos susceptibles de transacción. Ese terreno del arbitramento, señalado por el legislador, permite inferir que la función de los árbitros está limitada y por tanto

no es abierta, no sólo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento (objeto del mecanismo). En relación con los conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral, salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento, según el artículo 70 de la ley 80 de 1993. La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993 destacó que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso. De lo estudiado se desprende la primera conclusión atinente a que por virtud de la ley, las controversias presentadas en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos administrativos pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral siempre y cuando no tengan que ver con los aspectos de legalidad de los actos administrativos materiales. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-42/91, C431 y C-294 de 1995. LAUDO ARBITRAL - Inexistencia de fallo mínima petita / FALLO MINIMA PETITA O CITRA PETITA - No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. Inexistencia En explicación de dicha causal, 5ª del artículo 72 de la ley 80 de 1993, puede

decirse que se configura jurídicamente cuando el laudo no decide todos los puntos objeto de arbitramento (mínima petita) pretensiones, excepciones procesales y puntos íntimamente ligados con la relación jurídico procesal (arts. 305 y 306 del C.P.C; 87 y 164 del C. C. A). En lo particular se hizo ver en los antecedentes del recurso propuesto que no se sustentó tal imputación. Sin embargo como la misma como mínimo se puede deducir por confrontación entre las pretensiones y excepciones y lo decidido así se hará. El cuadro elaborado en esta providencia, permite ver que por lo menos lo rogado por las partes, todo fue objeto de decisión. CONDENA EN COSTAS - Por no haber prosperado ninguna causal de anulación del aludo arbitral La Sala en aplicación de lo previsto en norma especial como es el artículo 129 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989, condenará en costas al recurrente, al no prosperar ninguna de las causales que invocó. Esta disposición es especial para el recurso de anulación del laudo arbitral y prima al respecto sobre el artículo 171 del C. C. A. (mod. art. 55 la ley 446 1998) en el cual se condiciona la imposición de sanción para el vencido en juicio en consideración a la conducta subjetiva temeraria, en desarrollo del proceso. Si se tiene en cuenta que el artículo 72 de la ley 80 de 1993 dispone expresamente que el trámite y los efectos de los recursos se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia, habrá de concluirse que deben aplicarse en forma preferente las normas especiales que regulan el proceso arbitral y el recurso de anulación contra

éste, contenidas en el decreto ley 2.279 de 1989 (mod ley 446 1998) en lo que no fue regulado por la ley 80 de 1993. Así como en acápite anterior se afirmó que la ley 80 de 1993 es de aplicación prevalente en lo que respecta a las causales de anulación de laudos arbitrales cuando el contrato fuente de las obligaciones que se dirimen está sujeto a ese Estatuto, se debe concluir también que por disposición expresa de esta ley (parte final del artículo 72), las normas especiales que reglan lo relativo al arbitramento y en especial al trámite del recurso de anulación del laudo arbitral prevalecen sobre las normas generales contenidas en el C. C. A.. Se infiere por tanto que si el artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989 reformado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998 establece que será condenado en costas el recurrente en anulación de laudos arbitrales cuando ninguna de las causales prospere, esta norma especial y particular sobre la materia prevalece sobre la disposición mencionada del C. C. A. La Sala entiende que el fundamento de esa especial disposición, que regula la materia de las costas judiciales respecto del recurso de anulación de laudos arbitrales, radica en la garantía de los principios del proceso arbitral, en especial de los que tienen que ver con la celeridad, la economía procesal y la descongestión de la justifica. En efecto, la interposición y trámite de un recurso de anulación mediante la invocación de causales que no tienen vocación de prosperidad entorpece la agilidad que caracteriza el proceso arbitral. Recuérdese que uno de los

principales motivos que conducen a que los sujetos de derecho sustraigan del conocimiento de la justicia ordinaria los litigios, es la necesidad de una decisión pronta; propósito que se ve contrariado cuando, sin justificación, se interponen recursos de anulación que ab initio no tienen vocación de prosperidad. Es por ello que la norma que regula las costas en este trámite procesal es más estricta. El legislador sancionó objetivamente la conducta de quien interpone el recurso de anulación invocando causales que no prosperan y lo hizo merecedor, por esa sola circunstancia, de la condena en costas. Así lo expresado la Sala en reiteradas providencias, en vigencia incluso de la ley 446 de 1998. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 25 de febrero de 1999, Exp. 14499 de 1999 y 15623 del mismo año.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C, abril cuatro (4) de dos mil dos (2002).

Radicación número: 11001-03-26-000-2001-0027-01(20356)

Actor: FÁBRICA DE LICORES DEL TOLIMA

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de anulación interpuesto por la Fábrica de Licores del Tolima (demandado en el proceso arbitral), contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido, para dirimir las diferencias surgidas entre las partes, ante la Cámara de Comercio de Ibagué el

día 26 de marzo de 2001.

II. Antecedentes del laudo

A. Fácticos: El día 7 de octubre de 1999, la fábrica de Licores del Tolima y la firma ESCOBAR Y ARIAS S.A. suscribieron contrato mediante el cual “la fábrica se obliga a vender al CONTRATISTA y éste se obliga a comprar el producto Aguardiente Tapa Roja, con el propósito de realizar la venta y comercialización del mismo, a título de

exclusividad en la ciudad de Santafé de Bogotá D. C. y el Departamento de Cundinamarca ( )”, a partir de la legalización del contrato y por el término de 5 años. El día 31 de mayo de 2000, el Gerente de la Fábrica de Licores, de una parte, informó a la convocante sobre la problemática surgida para la utilización de la marca Tapa Roja en sus productos, con ocasión de la decisión administrativa expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, contenida en la resolución No. 5.514 del 22 de marzo de 2.000, mediante la cual se revocó la No. 28.094 del 22 de diciembre de 1999 emitida por la División de Signos Distintivos de esa misma entidad por la cual se había cancelado el registro de la marca “Tapa Roja” efectuada por el señor Carlos Augusto Castro Restrepo. De otra parte, dicha fábrica le advirtió al contratista que el señor Castro Restrepo promovió ante la justicia, ordinaria la petición de medidas cautelares, solicitando el decomiso de los distintos productos producidos

por la Fábrica de Licores del Tolima y el secuestro de la maquinaria y equipo utilizado para la elaboración del producto, con el fin de proteger los derechos que le asisten como titular del registro de la marca Tapa Roja y evitar la comercialización del producto por parte de personas no autorizadas para ello, con lo cual se pone en peligro la ejecución del contrato 041 de 1999 pues bajo tales circunstancias ESCOBAR Y ARIAS S.A. se vería en la imposibilidad de comercializar y distribuir el aguardiente en cualquier parte del territorio nacional. El día 15 de junio de 2000 la convocante solicitó a la Fábrica de Licores del Tolima la venta de unidades de aguardiente Tapa Roja, venta que no se efectuó a pesar de que ha transcurrido un término superior al señalado contractualmente para tal efecto, ni ha dado respuesta alguna a dicha solicitud. Por lo tanto el contratista consideró que la contratante incumplió la obligación principal lo que generó perjuicio económico del Departamento del Tolima que deja de percibir el valor que le corresponde por concepto de la participación porcentual y del contratista quien no ha podido realizar la comercialización del producto, ni recibido las utilidades por la venta del producto y ni ha recuperado las grandes inversiones que efectuó. La convocante afirmó que para la fecha en que se suscribió el contrato de exclusividad de la distribución del aguardiente Tapa Roja en el Departamento de Cundinamarca y Santafé de Bogotá y aun antes de que se efectuara el llamado a ofertar para tal fin, la Fábrica de Licores del Tolima no era titular de los derechos

para la utilización de la marca Tapa Roja.

Indicó: . Que en el año de 1997, el señor Carlos Augusto Castro Restrepo inició ante la Superintendencia de Industria y Comercio trámites tendientes a obtener el registro de tal marca a su favor y que mediante la resolución No. 6688 del 13 de abril de 1998 dicha Superintendencia le otorgó el registro de la misma. . Que para el año de 1998, la Fábrica de Licores del Tolima no tenía registrado ante la Superintendencia de Industria y Comercio la marca Tapa Roja a pesar de que sus productos más importantes se identificaban con la ésta y que la constante utilización de la marca en sus productos hacía presumir al público que el registro marcario era de su propiedad pero en realidad no podía, ni puede en la actualidad, utilizar dicha marca en ninguno de sus productos, sin la previa autorización de su verdadero titular. . Que “Cualquiera fuere la causa que determinó la suspensión de las ventas del producto aguardiente Tapa Roja constituye una grave violación del contrato y del principio de buena fe contractual que preside las relaciones negociales de esta naturaleza. La circunstancia de haberse paralizado por la fábrica la producción del producto aguardiente Tapa Roja, desde el momento de la ejecutoria de la providencia administrativa que significó la pérdida definitiva de la marca, determinó la pérdida concurrente de los esfuerzos realizados por el contratista para introducir al mercado de Bogotá y Cundinamarca el producto, habida cuenta que tales informaciones públicas determinaron la negativa de adquisición del mismo por los compradores mayoristas y adicionalmente no se ha contado

durante más de un mes con el producto requerido para atender el consumo de los almacenes de cadena”; y Que “En el contrato se pactó la cláusula compromisoria para que mediante un Tribunal de Arbitramento se dirimieran los conflictos que surgieran con ocasión de la ejecución, terminación y liquidación del contrato” (fols. 3 a 10 c. ppal).

B. Pretensiones formuladas ante el Tribunal de Arbitramento: “1. Que se declare que la Fábrica de Licores del Tolima ha incumplido el contrato FLT No. 041 del 7 de octubre de 1999 y su modificatorio, celebrado entre esa entidad y la firma ESCOBAR Y ARIAS S.A. cuyo objeto es que ‘la Fábrica se obliga a vender al contratista y este se obliga a comprar el producto aguardiente Tapa Roja, con el propósito de realizar la venta y comercialización del mismo, a título de exclusividad en la ciudad de Santafé

de Bogotá D. C. y el Departamento de Cundinamarca...’, incumplimiento derivado de la omisión de la obligación de venta de las cuotas mensuales del producto objeto del contrato y de la imposibilidad legal de la comercialización del producto.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se declare judicialmente terminado el contrato FLT No. 041 del 7 de octubre de 1999 y su modificatorio.

3. Que se condene a la Fábrica de Licores del Tolima a pagar a favor de la sociedad ESCOBAR Y ARIAS S.A., todos los perjuicios causados a mi representada con ocasión del incumplimiento del contrato FLT No. 041 del 7 de octubre de 1999 y su modificatorio, incluyendo tanto el daño emergente consistente en las inversiones y gastos realizados por el contratista para el

cumplimiento cabal de sus obligaciones contractuales, como el lucro cesante correspondiente a las utilidades dejadas de percibir por la falta de comercialización y distribución en el territorio contractualmente establecido del producto, y respecto de las unidades acordadas como cuota mínima para la ejecución del contrato, durante todo el plazo contractual.

4. Que teniendo en cuenta los conceptos anteriores se declare y efectúe en el laudo arbitral que se produzca, la liquidación final del contrato 041 del 7 de octubre de 1999 y su modificatorio.

5. Que se condene a la Fábrica de Licores del Tolima, a reembolsar a la firma ESCOBAR Y ARIAS S.A. la totalidad de los costos en que incurra dentro del presente proceso arbitral.

6. Que los distintos factores de condena que se declaren, sean ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

7. Que la entidad pública sea condenada en costas y agencias en derecho”

(fols. 2 y 3 c. ppal).

C. Decisiones adoptadas en el laudo: “Primero. Denegar la petición o excepción de incompetencia del Tribunal, planteada por el apoderado de la parte convocada, Fábrica de Licores del Tolima, por las razones expuestas en este Laudo.

Segundo. Declarar que la Fábrica de Licores del Tolima incumplió el contrato FLT-041 del 7 de octubre de 1999 celebrado con la Sociedad Escobar y Arias Ltda.., y cuyo objeto es la comercialización y venta del Aguardiente Tapa Roja en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C y el Departamento de Cundinamarca.

Tercero. Declarar judicialmente terminado por causa imputable a la Fábrica de Licores del Tolima el contrato FLT-041 del 7 de octubre de 1999 celebrado con la sociedad Escobar y Arias Ltda y cuyo objeto fue la comercialización y venta del Aguardiente Tapa Roja en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C. y el Departamento de Cundinamarca. Cuarto. Condenar a la Fábrica de Licores del Tolima a pagar a favor de la sociedad Escobar y Arias, a título de indemnización de perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato FLT-041 del 7 de octubre de 1999 celebrado con la sociedad Escobar y Arias Ltda y cuyo objeto fue la comercialización y venta del Aguardiente Tapa Roja en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C. y el Departamento de Cundinamarca, las siguientes sumas: Por concepto de daño emergente la suma de: CIENTO VEINTICUATRO

MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS

SETENTA PESOS MONEDA LEGAL ($124.668.770).

Por concepto de lucro cesante la suma de MIL TREINTA MILLONES

CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE

PESOS $1.030.184.547.

QUINTO. La suma correspondiente al daño emergente se actualiza siguiendo la fórmula expuesta en la parte motiva del presente laudo de la siguiente manera: $124.668.770 X 122.31/117.68 = $129.573.736, suma actualizada a la que se condena por concepto de daño emergente a la fábrica de licores

del Tolima. SEXTO. Condenar a la Fábrica de Licores del Tolima al pago de la totalidad de los costos que demandó el funcionamiento del presente tribunal de arbitramento así: Gastos de conformación según auto No. 1 proferido en la audiencia de instalación del Tribunal: La suma de TREINTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL ($32’666.667.oo), que canceló en su totalidad la sociedad convocante.

Honorarios de peritos: la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS

MONEDA LEGAL ($4’000.000.oo).

Gastos del dictamen Pericial: UN MILLÓN NOVECIENTOS TRECE MIL

SEISCIENTOS PESOS MONEDA LEGAL (1’913.600.oo)

TOTAL COSTOS A REINTEGRAR POR LA FÁBRICA DE LICORES DEL

TOLIMA: La suma de TREINTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS

OCHENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS MONEDA

LEGAL ($38’580.367.oo).

TOTAL A FAVOR DEL CONTRATISTA EN RAZÓN DE LAS

CONDENAS Y RECONOCIMIENTOS INCLUIDOS EN EL PRESENTE

LAUDO ...$ (1’193.433.584.oo) MIL CIENTO NOVENTA Y TRES

MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS

OCHENTA Y CUATRO PESOS MONEDA LEGAL.

SÉPTIMO. No condenar en costas y agencias en derecho a la Fábrica de Licores del Tolima. OCTAVO. Comunicar a la Procuraduría Judicial que ha venido actuando en el presente proceso el laudo que se profiere.

NOVENO. Para lo de su competencia, enviar copias a la Fiscalía General de la Nación Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la ciudad de Ibagué y a la Procuraduría General de la Nación de los documentos presentados por las partes y contradictorios entre sí” (fols. 277 a 279 c.3).

D. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento:

1. Competencia Explicó que aún cuando la analizó en la primera audiencia de trámite y en la decisión del recurso de reposición contra esa providencia, retomaría las consideraciones sobre el cargo de incompetencia toda vez que la Fábrica de Licores (convocada) insistía en tal acusación. Expuso que la argumentación atinente a la incompetencia se sustentó por la Licorera en dos aspectos distintos: ausencia del conflicto y competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

En cuanto la ausencia de conflicto: porque las reclamaciones se derivaron del desarrollo del contrato pero no existe constancia que la entidad estatal tuviera impedimento en el cumplimiento del contrato, ni que las divergencias estuvieran dentro de la órbita de la cláusula compromisoria. Además, la sociedad Escobar y Arias (convocante) no agotó previamente los trámites tendientes al mantenimiento del contrato o a una solución transaccional, como tal no observó el principio de buena fe. Respecto a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa: porque las pretensiones ante el Tribunal son propias de la acción contractual (terminación y liquidación del contrato e indemnización de perjuicios) y no buscan la solución de una divergencia. El Tribunal frente a estos dos aspectos y al estudiar los argumentos de la convocada desarrolló los puntos que a continuación se resumen para concluir que

sí era competente para conocer; así: .Naturaleza Jurídica de la Fabrica de Licores del Tolima: Al ser empresa industrial y comercial del Estado, de orden departamental, y forma parte de la rama ejecutiva; que por regla general está sometida al derecho privado pero cuando desarrolla funciones públicas o administrativas se rige por el derecho público; que en materia contractual no está sometida plenamente a la ley 80 de 1993 (art. 24) pero que por tratarse de un contrato estatal (art. 32 ibídem) se generan dos grandes excepciones a la regla general de aplicabilidad del derecho privado como son la competencia para juzgamiento y la responsabilidad del Estado en el cumplimiento de sus contratos (art. 50). Las empresas industriales y comerciales del Estado sin dejar de ser entidades de derecho público se rigen en lo que atañe a las actividades propias de su objeto como particulares pero sus contratos siguen siendo estatales. Naturaleza Jurídica del Contrato: Reiteró que aún cuando en su esencia y naturaleza el contrato es de carácter mercantil toda vez que el fin primordial es la venta y comercialización de aguardiente, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa industrial y comercial del Estado es un contrato estatal regido por el artículo 50 y siguientes de la ley 80 de 1993.

Existencia de Controversia: La sociedad Restrepo y Arias (convocante) consideró que los supuestos fácticos y legales para obtener la terminación del contrato porque la Fábrica de Licores incumplió el contrato. El tribunal consideró, de una parte, que no es cierto que para determinar una diferencia sobre el desarrollo y cumplimiento del contrato deban agotarse previamente los

mecanismos de transacción o negociación directa y de otra, que frente a las pretensiones de la convocante sobre terminación, indemnización de perjuicios y liquidación del contrato, es competente porque la Fábrica de Licores no produjo acto administrativo.

Juez del Contrato: Expuso que si el contrato es estatal el derecho aplicable a las relaciones contractuales es el derecho privado pero que en materia de responsabilidad contractual del Estado, el juez competente es la jurisdicción contencioso administrativa (art. 75 ley 80 de 1993). Pero habiendo las partes pactado voluntariamente cláusula compromisoria, la jurisdicción es desplazada para la integración y funcionamiento del tribunal de arbitramento.

Despejada la competencia, el Tribunal entró en materia; así:

2. Tema del debate arbitral: En primer término, luego de estudiar los elementos esenciales del contrato bajo la legislación mercantil, concluyó que se trata de un contrato de suministro (art. 968 y ss del C. de Co). Seguidamente, aludió a las causales de terminación del contrato de suministro, afirmó que no es cualquier incumplimiento el que permite terminar unilateralmente el negocio jurídico sino que debe revestir la característica de incumplimiento “relevante” (art. 973 C. de Co). Destacó que la posibilidad de terminación del contrato se compone de dos elementos, el objetivo

(incumplimiento) y el subjetivo (poner seriamente en duda la capacidad del contratante incumplido para atender los compromisos del suministro) y, por consiguiente, afirmó que no es cualquier incumplimiento el que legitima su terminación sino que es necesario que dicho incumplimiento cause perjuicios

graves o de cierta entidad, suficientes para disminuir la confianza en el otro contratante. Resaltó que la ley