CE-11001-03-26-000-2002-0009-01(22192)-2003

FALLO ULTRA PETITA - Inexistencia. Interpretación armónica por los árbitros de las pretensiones / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Laudo arbitral La recurrente, Agente del Ministerio Público ante el Tribunal de Arbitramento, atacó el laudo con base en la causal “de haber concedido más de lo pedido”. Reclamó la anulación total del laudo arbitral y la declaratoria consecuencial referente a que no hay lugar a ningún reconocimiento económico a favor del consorcio contratista. Normativamente, la causal invocada en el recurso se encuentra regulada en los numerales 4 del artículo 230, 8 del artículo 163 ambos artículos del decreto ley 1.818 de 1998 y en el 4 del artículo 72 de la ley 80 de

1993. El problema jurídico del recurso se centra en definir si el reconocimiento que hizo el Tribunal de arbitramento, en el laudo atacado, generó un fallo ultra petita por “conceder más de lo pedido”, al haber condenado a FERROVÍAS al pago tanto por concepto del incumplimiento (pretensión primera principal) como del rompimiento de la ecuación económica del contrato (pretensión primera subsidiaria). Y para resolver ese problema jurídico la Sala tendrá en cuenta el concepto de congruencia, punto jurídico que es indispensables para la decisión, al igual que lo hace la Corte Suprema de Justicia, en su jurisprudencia, cuando define en el recurso de casación la causal 2ª prevista en el artículo 368 del C. P.

C: “No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha

debido reconocer de oficio”. Ahora, se examinará particularmente si el laudo atacado concedió más de lo pedido, es decir sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo incongruente por decisión ultra petita). Por lo tanto debe determinarse si las partes, en la cláusula compromisoria, y el demandante, en su demanda, delimitaron la competencia de los árbitros a otros puntos de los decididos en el laudo, pues se recalca que la congruencia para un laudo consiste en que los árbitros al decidir se hayan ajustado a lo pedido por las partes (solicitudes y límites), a las materias: legal propia del juez y arbitral que enuncien las partes pues son ellas quienes señalan los límites dentro de los cuales árbitros pueden actuar válidamente; y que la congruencia de las providencias judiciales se determina al comparar la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador; por consiguiente sólo aparecerá la incongruencia cuando no existe armonía entre lo pedido y lo resuelto. La Sala al hacer la comparación entre lo pedido y lo fallado respecto a los ataques señalados por el recurrente evidencia que el Tribunal no decidió por fuera ni de la competencia que le fue deferida por las partes, mediante la cláusula compromisoria, ni de las pretensiones de la demanda arbitral pues decidió de acuerdo con las pretensiones contenidas en la demanda y concluye, por consiguiente, que no se presenta incongruencia entre lo pedido (cláusula compromisoria y demanda arbitral) y lo decidido (resolución del laudo). Es muy

distinto que los árbitros ante la incoherencia aparente del petitum le haya dado el entendimiento armónico. Esa explicación técnica jurídica es indicativa de que los argumentos dados por el Procurador Delegado, ante esta Corporación, no serán de recibo; en primer lugar porque para concluir la incongruencia se limitó a observar el contenido de las pretensiones denominadas primera principal y subsidiaria y no examinó el contenido de la denominada “segunda principal”; y en segundo lugar por lo siguiente: -Dice, el señor Agente del Ministerio Público en el recurso de anulación, que aunque estima que las pretensiones primera -principal y subsidiariano son excluyentes no le es permitido a los árbitros subsanar los yerros del contenido de la demanda, ni acomodar las pretensiones, ni crear una tercera. -Y el laudo interpretó la demanda y señaló lo siguiente sobre los conceptos de incumplimiento y rompimiento de la ecuación económica del contrato. La Sala teniendo en cuenta el argumento del Procurador Delegado, que se estudia, dirigido contra el contenido del laudo arbitral, observa que el mismo contiene un ataque in iudicando, y no in procendendo como es el punto concreto que se estudia (incongruencia), y por tanto no puede prosperar. En el caso concreto, si bien el demandante acumuló pretensiones declarativas y una la denominó principal y otra subsidiaria, lo cierto es que también en la pretensión denominada “segunda principal” aludió en forma específica a la condena concurrente de los dos eventos planteados en las primeras “principal y subsidiaria”, e igualmente así lo especificó claramente al desarrollar la

argumentación fáctica y probatoria, en la cual sustentó las reclamaciones derivadas tanto del incumplimiento como del cambio imprevisto en las circunstancias y condiciones durante la ejecución del contrato. Nota de Relatoría: Ver sentencia de la Sala de Casación Civil del 29 de noviembre de 1999, Exp. 5035 PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - En los recursos extraordinario de anulación y casación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Laudo arbitral Se resaltará la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia que tiene que ver con el principio de congruencia, principio que ha sido estudiado, al momento de estudiarse, respectivamente, las causales de los recursos extraordinarios de anulación y de casación: -Que para detectar la presencia del vicio de la incongruencia es imperioso comparar lo decidido con lo litigado por las partes, entendiéndose por lo decidido la parte de la sentencia verdaderamente vinculante, o sea la resolutiva, teniendo en cuenta que esta causal no autoriza ni puede autorizar a entrar en el examen de las consideraciones que han servido al juzgador como motivos determinantes del fallo. -Que la disonancia a que refiere la ley como violatoria del principio de congruencia nunca puede consistir en que el juez haya considerado la cuestión de manera diferente a como la aprecia una de las partes litigantes, o en que se haya abstenido de decidir con los puntos de vista expuestos por alguna de ellas ya que la mencionada causal no permite entrar en el fondo de la decisión. -Que la decisión emitida por el Tribunal de Arbitramento debe ajustarse a más de la competencia atribuida constitucional y legalmente, a la fijada en forma especial por

las partes en el compromiso o en la cláusula compromisoria, según sea el caso, y en la demanda arbitral, ya que son las partes quienes de manera expresa precisan los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar válidamente. -Que no puede hablarse de fallo incongruente respecto del hecho declarado por el juez, que si bien no fue alegado expresamente por las partes, aparece debidamente demostrado en el proceso y resulta como consecuencia legal de lo solicitado. De otra parte la doctrina ha dicho que “No se presenta el vicio de incongruencia ( ) en los casos en que el juez debe proveer sobre puntos no contenidos en la demanda, pero que la ley ordena decidir de oficio, pues está cumpliendo con el respectivo precepto, expreso o implícito, o sea proveer sobre cuestiones incluidas en la relación procesal por disposición del legislador, de modo que las partes desde el principio saben el objeto del debate”. El juicio de congruencia en materia de laudos arbitrales, comprende la decisión arbitral, por una parte, y las materias señaladas tanto en la cláusula compromisoria del contrato (como objeto del arbitramento) como las pretensiones contenidas en la demanda de convocatoria del Tribunal. Por lo tanto, el hecho de que el laudo se aparte de la calificación jurídica o de la interpretación dada a los hechos objeto de controversia, no significa que se esté dictando un fallo incongruente; y por ello cualquier reclamación contra el laudo dirigida a cuestionar el raciocinio del juez arbitral, su interpretación sobre una determinada teoría jurídica, la aplicación de sus efectos a situaciones que según el

recurrente no debe cobijar o en general cualquier acotación sobre la solución jurídica emitida por éste, rebosa por completo la causal de anulación invocadaincongruencia -. Sentencia 0009(22192) del 03/03/13. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO

GOMEZ. Actor: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S. A. Y

CONSTRUCCIONES CIVILES S. A. (CONCIVILES S. A.). CONSORCIO

ODEBRECHT CONCIVILES. Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS

FÉRREAS (FERROVÍAS).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C, trece (13) de marzo de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-26-000-2002-0009-01(22192)

Actor: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S. A. Y

CONSTRUCCIONES CIVILES S. A. (CONCIVILES S. A.). CONSORCIO

ODEBRECHT CONCIVILES.

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS (FERROVÍAS).

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de anulación interpuesto por la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa contra el laudo arbitral proferido el día 11 de diciembre de 2001 complementado por auto del día 19 siguiente, por el

Tribunal de Arbitramento constituido, ante la Cámara de Comercio de Bogotá, para dirimir las diferencias surgidas entre el Consorcio ODEBRECHT CONCIVILES integrado por la Constructora Norberto Odebrecht S. A. y CONCIVILES S.A. y la Empresa Colombiana de Vías Férreas (FERROVÍAS).

II. ANTECEDENTES DEL LAUDO:

A. Fácticos en la demanda arbitral: La demanda arbitral se interpuso el día 28 de agosto de 2000 (fol. 8 c.1) y los hechos indicados en ella pertinentes para este caso son sólo los referidos a la celebración del contrato: Luego de cumplidos los requisitos por el Consorcio adjudicatario, sólo el 29 de marzo de 1995 (dos años después) FERROVÍAS y el Gobierno Nacional dieron cumplimiento a los trámites legales y suscribieron el contrato 01-0060-0-95 con el OBJETO de “ejecutar a precios unitarios, ciñéndose a los documentos del pliego de condiciones suministrado por FERROVÍAS y a los términos consignados en este contrato, todas las obras y trabajos necesarios para la reconstrucción de la vía férrea pública en el tramo comprendido entre La Loma y Santa Marta” (cláusula

primera). Luego mediante el contrato adicional No. 4 de 22 de enero de 1997, se amplió la lista de cantidades y precios del contrato al incluir el diseño, construcción, suministro, instalación, pruebas y puesta en operación de los equipos del sistema de telecomunicaciones, control y señalización de la red férrea.

B. PRETENSIONES FORMULADAS ANTE EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO:

El consorcio elevó varias súplicas procesales: .en la primera principal solicitó la declaratoria de incumplimiento del contrato mencionado y sus adicionales, en la “subsidiaria” a ésta misma, la declaratoria de la ocurrencia de hechos o circunstancias no imputables al contratista que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato; en la segunda principal como consecuencial de la declaración anterior solicitó la condena en contra de FERROVÍAS al restablecimiento de los derechos a través de la indemnización de la totalidad de perjuicios y/o sobrecostos; en la pretensión tercera principal pidió la condena al pago de intereses moratorios sobre las sumas liquidadas actualizadas, en ésta planteó tres subsidiarias, referentes a la condena al pago de intereses sobre las sumas actualizadas; en la pretensión cuarta principal solicitó dar cumplimiento al laudo arbitral de acuerdo con los artículos 176 a 178 del C. C. A; en la pretensión quinta, pidió que se ordene a FERROVÍAS cancelar el monto definido en la sentencia dentro de los 30 días siguientes a la fecha del laudo que ponga fin al proceso, con reconocimiento de intereses remuneratorios durante este lapso y luego de vencido éste intereses moratorios y como pretensión sexta solicitó la condena en costa y agencias en derecho contra FERROVÍAS (fols. 9 a 11 c. ppal No.1).

III. LAUDO

1. DECISIONES: El Tribunal de arbitramento adoptó las siguientes: . Declaró el incumplimiento FERROVÍAS respecto al mencionado contrato y

sus adicionales y, como consecuencia, lo condenó a pagar a favor de las sociedades integrantes del consorcio ODEBRECHT CONCIVILES unas sumas de dinero actualizadas y los intereses respectivos por concepto de los sobrecostos derivados de la sobretasa a la gasolina; del mayor tráfico férreo durante la rehabilitación de la vía férrea; del stand by de equipos y personal en la ejecución del tramo Puente Córdoba - Puerto Drummond; de la perturbación generalizada en la ejecución del tramo Puente Córdoba - Puerto Drummond; por la adquisición de materiales para la construcción de ramales férreos y por el no pago de la totalidad del anticipo contractual; por los mayores costos por la demora en la liquidación parcial de los servicios de reconstrucción de la línea férrea; por concepto de las sumas adeudadas por saldos insolutos correspondientes a pagos realizados a través de títulos valores de FINANCAUCA; por los sobrecostos por servicios de ingeniería eléctrica de FERROVÍAS, por pago de celaduría en la Estación de Fundación y Poza séptica kilómetro 881 + 602 y por pago de libranzas por derechos de carga y conexión. . Declaró que en el curso de la ejecución del contrato de obra pública y sus adicionales ocurrieron hechos o circunstancias no imputables al contratista que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato en contra de las sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A. y Construcciones Civiles S.A. CONCIVILES S.A., integrantes del Consorcio contratista y, en consecuencia, y

condenó a FERROVÍAS a pagarles unas sumas actualizadas por concepto de sobrecostos derivados de la construcción de las obras de drenaje, del cierre de la vía férrea en Varela, de la mayor área de utilización de la planta de traviesas, de la ejecución de los adicionales 10, 11 y 12, de la construcción de la tubería de aguas grises en la estación de Aracataca, de las modificaciones eléctricas para las líneas de transmisión de media tensión. . Ordenó a FERROVÍAS cumplir el laudo conforme con los artículos 176 y 177 del C. C. A y cancelar la condena dentro de los 30 días siguientes a la fecha del laudo, reconociendo durante este período intereses remuneratorios y a partir del vencimiento moratorios. . Negó las demás súplicas de la demanda y declaró el efecto de cosa juzgada y falta de jurisdicción sobre la pretensión de intereses moratorios adicionales al acuerdo conciliatorio. . Negó la prosperidad de las excepciones de cosa juzgada y falta de jurisdicción respecto a las demás pretensiones de la demanda, al igual que las de caducidad, extemporaneidad de las reclamaciones y pago y no condenó en costas. . Ordenó expedir copias para las partes y el Ministerio Público y protocolizar el expediente en notaría (fols. 2 a 119, c. 2).

2. CONSIDERACIONES DEL LAUDO: Se refirió en primer término a los hechos exceptivos propuestos:

a. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y EXTEMPORANEIDAD DE LAS RECLAMACIONES: Indicó que las partes suscribieron el acta de liquidación del contrato el día 28 de

agosto de 2000, la cual remitió FERROVÍAS al contratista el día 5 de septiembre siguiente, y éste último la remite a su vez a la entidad estatal el día 7 de septiembre de 2000, por tanto el Tribunal concluye que la fecha que tendrá en cuenta para contabilizar el término de caducidad es el día 28 de agosto de 2000, por tanto los 2 años vencerían el 28 de agosto de 2002 y dado que la demanda se presentó en agosto de 2000 es claro que no operó la caducidad. Tampoco consideró que las reclamaciones fueran extemporáneas. En consecuencia, declaró no probada la excepción. b. EXCEPCIONES DE COSA JUZGADA Y DE PAGO. Como lo dicho por el Tribunal en este punto tiene relación con los cargos propuestos, en el recurso, se hará referencia más adelante, en la parte considerativa que resuelva el recurso de anulación. b.1. COSA JUZGADA: Indicó que la entidad pública planteó la cosa juzgada indicando la existencia del laudo proferido el día 30 de octubre de 1997 y de la conciliación surtida el 21 de enero de 1998. En relación con el laudo de 1997 consideró que la excepción no estaba llamada a prosperar porque comparadas las pretensiones de ambas demandas se evidencia que son diferentes pues, en la anterior demanda arbitral se solicitó la declaratoria de responsabilidad de FERROVÍAS por la demora entre la adjudicación de la licitación y la suscripción del contrato, pretensión que no fue solicitada en el laudo objeto de recurso.

Además, las restantes pretensiones fueron negadas y con ellas se pretendía: que se declarara que la clasificación de ítems del capítulo VII de la demanda no permitía aplicar la fórmula de reajuste del componente en pesos; que se ordenara a FERROVÍAS efectuar cambios en las fórmulas de ajuste; que se pronunciara respecto del grado de incidencia de los combustibles en la fórmula de reajuste del grupo ‘movimiento de tierra, balasto y sub-balasto; que se ordenara la revisión de la fórmula de reajuste del componente en pesos del grupo ‘movimiento, de tierra, balasto y sub-balasto; condenas consecuenciales de las declaraciones anteriores; que se declarara que el mecanismo de reajuste del anticipo, tanto en pesos como en dólares, no permitía actualizar íntegramente los precios (condena consecuencial); que se ordenara el reconocimiento y pago de intereses comerciales sobre las sumas a favor del consorcio. Y en relación con la conciliación que se surtió el día enero 21 de 1998, el Tribunal indicó que aunque no se dio ningún desarrollo en cuanto a la argumentación sí se aportó el acta correspondiente con el auto aprobatorio y con la solicitud conjunta de conciliación por las partes y que con base en esta documentación haría el análisis. En efecto, consideró que se trataba de las mismas partes procesales y del rompimiento del equilibrio financiero del contrato, consecuencia económica que también aparece como origen de las controversias que sustentan este debate arbitral sólo que los conceptos indemnizatorios solicitados en éste último se fundamentan en hechos posteriores a la fecha de la conciliación (5 de diciembre

de 1997), razón por la cual no puede haber efectos de cosa juzgada. Aclaró que si bien existen conceptos que se reclaman que se fundamentan en circunstancias que aunque temporalmente fueron anteriores o simultáneos a los hechos que sirvieron de base para la conciliación suscrita el día 21 de enero de 1998, la materia controvertida y allí solucionada es diferente a la que sirvió como base de los reclamos dirimidos por la vía conciliatoria. Sí encontró prosperidad de esa excepción en cuanto la reclamación correspondiente a los intereses moratorios adeudados por razón del acuerdo conciliatorio y añadió “en cuanto a la excepción de falta de jurisdicción derivada de la cosa juzgada, también prosperará únicamente con relación al citado reclamo”. b.2. PAGO: El Tribunal refirió a que el apoderado de FERROVÍAS afirmó que frente a todas las reclamaciones existe pago total y sobretodo en cuanto se refiere al caso de los títulos de FINANCAUCA, pero indicó que al ser resueltas las pretensiones de la demanda se advertiría que esta excepción no prosperaría y que incluso la negativa a acceder a algunas de las pretensiones se fundamentó en razones diferentes al pago. Luego, los árbitros analizaron los siguientes puntos, que tienen que ver con el litigio mismo: c. DIFERENCIA ENTRE LOS CONCEPTOS DE INCUMPLIMIENTO Y HECHOS NO IMPUTABLES A LAS PARTES PARA EFECTOS DE LA RUPTURA DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL Y SU RESTABLECIMIENTO. Frente a ese punto se transcribirá la argumentación del Tribunal de arbitramento, en la parte

considerativa de esta providencia, que resuelva el recurso de anulación. d. COSTAS. El Tribunal consideró que al haber prosperado parcialmente tanto las pretensiones de la demanda como algunas de las excepciones, no había lugar a condenar por es concepto (fols. 9 a 116 c. 2).

3. CORRECCIONES, ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES AL LAUDO.

El día 19 de diciembre de 2001, el Tribunal de Arbitramento resolvió adicionar la parte resolutiva del laudo proferido el día 11 de diciembre de 2001, incluyendo los numerales cuarto A y cuarto B, transcritos anteriormente en el capítulo de decisiones del laudo. Además, aclaró en forma oficiosa la razón por la cual declaró la prosperidad de la pretensión primera principal en relación con el incumplimiento y la pretensión sobre la ocurrencia de hechos que rompieron el equilibrio del contrato, argumentación que se transcribirá en la parte considerativa de esta providencia. a. Solicitud de una de las partes: La convocante, dentro de la oportunidad legal, solicitó corrección del laudo, en los siguientes términos: a.1. En el literal f) del segundo punto de la parte resolutiva “corregir el error aritmético en que incurrió el Tribunal al realizar el cálculo matemático correspondiente a la suma en pesos establecida como condena a cargo de FERROVÍAS en la parte resolutiva del laudo arbitral ( ) por concepto de no pago de la totalidad del anticipo contractual en pesos” a.2. Corregir “el error aritmético de cálculo del laudo arbitral ( ) en la parte resolutiva, numeral cuarto literal d) ‘por concepto de sobrecostos derivados

de la ejecución de los adicionales 10, 11 y 12’, en el sentido de aplicar, para el cálculo matemático de la condena por este concepto, el dictamen pericial acogido por el Tribunal, a este efecto, con exclusión únicamente de los términos de suspensión del contrato, punto en el que la demandante respeta la decisión del Tribunal; no así en cuanto concierne a las deducciones que equivocadamente realiza el Tribunal por concepto del ‘...impacto de las contribuciones por ley 100 e impuestos que figuraba en el peritazgo, en concordancia con lo ya resuelto sobre las reclamaciones relacionadas con este tema en particular’, criterio este que no aplica a los adicionales 10, 11 y 12, ni fueron objeto de reclamo o pretensión en este proceso en relación con los servicios de telecomunicaciones y señalización objeto de los contratos adicionales mencionados” (fols. 330 a 343 c. 3). b. Decisión del Tribunal de arbitramento frente a la solicitud de la parte: En el mismo auto de complementación, resolvió la solicitud de corrección que presentó la convocante. Consideró, frente a la primera parte de la solicitud, que sí había mérito para acceder a corregir porque la liquidación de los intereses, a los que refiere la condena, se ordenó de acuerdo con la cláusula 19 numeral 9 del contrato, esto es, con la causación de intereses corrientes ordinarios a la tasa fijada por la Superbancaria pero el Tribunal al realizar la operación incurrió en error aritmético, únicamente, respecto de la suma en pesos. Y decidió: “Por lo anterior, se corrige el literal f. del punto segundo de la parte

resolutiva del laudo, el cual quedará así: SEGUNDO ( ) f. Por concepto del no pago de la totalidad del anticipo contractual, la suma de setecientos setenta y ocho millones setecientos cuarenta y cinco mil novecientos dos pesos ($779’.745.902,oo) más veintitrés mil doscientos cuarenta y nueve dólares con 40/100 (US$23.249,40)”. Y frente a la otra parte de la solicitud de corrección, no accedió porque estimó que no se trataba de un error aritmético sino de una divergencia conceptual en relación, de una parte, con el impacto de las contribuciones originadas en la ley 100 de 1993 y de otra, con los impuestos que no tuvo en cuenta el Tribunal (I. V.

A. e I. C. A) porque los reconocimientos derivados del laudo arbitral tendrán como título el laudo y no una factura por tanto no habrá lugar a la causación de las cargas tributarias mencionadas.

IV. RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA EL LAUDO:

A. Lo interpuso la Procuradora Quinta Judicial Administrativa ante el Tribunal de Arbitramento el día 18 de diciembre de 2001 (fols. 351 a 354 c. ppal).

B. Esta Sección del Consejo de Estado la Sección Tercera avocó el conocimiento del recurso el día 22 de abril de 2002 (fls. 17 y 18 c. ppal).

C. Luego el consorcio ODEBRECHT - CONCIVILES (sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A., y Construcciones Civiles S.A. - CONCIVILES S.A.), se opuso a la prosperidad del recurso y, en consecuencia,

solicitó la inhibición, argumentando que la Procuradora recurrente sólo enuncia su desacuerdo pero no explica, no sustenta ni concreta en cuál de las condenas el Tribunal de arbitramento incurrió en la causal de nulidad alegada. Expuso que la simple discrepancia o divergencia interpretativa o conceptual frente al análisis jurídico realizado por el fallador no constituye causa legal para la procedencia del recurso de anulación; que al parecer la recurrente no observó que “la pretensión segunda principal de la demanda” recogió los dos conceptos, incumplimiento y rompimiento de la ecuación económica del contrato y que de todos modos la diferenciación es irrelevante en materia de responsabilidad contractual porque la noción de desequilibrio económico de un contrato estatal o el rompimiento de la ecuación económica del contrato involucra ambos supuestos, de conformidad con el artículo 27 de la ley 80 de 1993. En su concepto, el Tribunal sólo cumplió con su competencia al fallar la totalidad de las pretensiones formuladas y además por vía de auto de complementación del 19 de diciembre de 2001 aclaró e indicó la razón de la decisión en tal sentido. Expuso con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema que la equivocación en la calificación de la especie de las súplicas de la demanda no debe repercutir en el tratamiento jurídico del caso porque es el juez y no los litigantes quienes definen el derecho que se discute. Indicó que la condena al pago de perjuicios o sobrecostos es consecuencia legal de la existencia del desequilibrio económico del contrato (fols. 19 a 39 c. ppal).

D. El recurso de anulación se fundamentó en la causal de haberse concedido más de lo pedido, decisión ultrapetita y, por lo tanto, solicitó declarar la nulidad del laudo y como consecuencia declarar que no hay lugar a ninguna clase de reconocimiento económico a favor del consorcio contratista (num. 8 art. 163 dcto 1.818 de 1998 concordante con num. 4 art. 72 ley 80/93); más adelante, en la parte considerativa, se observarán los argumentos dados.

E. El día 25 de junio de 2002 el Despacho, conductor del asunto, negó la solicitud de la convocante referente a que se declarara desierto el recurso por no haber sido sustentado. Y habiendo sido suplicado este auto fue confirmado por la Sala de Decisión, el día 14 de noviembre de 2002 (fols. 73 y 74, 75 y 76 y 79 a 86 c. ppal).

F. Las partes no alegaron de conclusión.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación solicitó despachar favorablemente el recurso de anulación. Indicó que del análisis del contenido de las pretensiones y las decisiones adoptadas por el juez arbitral resulta indiscutible que efectivamente el fallo superó las peticiones de la demanda, porque el Tribunal decidió sobre aquellas: “como si todas hubieren sido formuladas como principales, en contravía de la voluntad del actor que las presentó como principales y subsidiarias. En efecto, sin desconocer que en la ejecución de los contratos pueden coexistir incumplimientos y otros hechos que desequilibren la ecuación financiera de

la relación negocial y, por esa razón, el perjudicado puede demandar para que se declare la ocurrencia de uno y de otro hecho y, además que se condene a la entidad contratante a indemnizar en su favor los perjuicios ocasionados - en su condición de parte cumplida que además se vio perjudicada por hechos ajenos a su voluntad - lo cierto es que en la medida en que tales pretensiones se formulen como principales y subsidiarias, son para el juez arbitral excluyentes, en tanto que la prosperidad de la subsidiaria está condicionada a que la principal se desestime. En el caso sub judice, el consorcio convocante solicitó la declaratoria de incumplimiento, o en su defecto, la declaratoria de la ocurrencia de hechos que rompieron el equilibrio económico del contrato, y, por tanto era válido al juez, de conformidad con las pruebas, acceder a una o a la otra. Pero, al resolver favorablemente - así fuera en forma parcial - las dos pretensiones, indefectiblemente su decisión fue más allá de lo pedido - ultra petitadesbordó los límites de su poder jurisdiccional al superar la voluntad de la parte actora”. Argumentó que la demanda arbitral enmarca la actividad del Tribunal de arbitramento, por consiguiente si la demanda pretendió en forma subsidiaria mal puede aceptarse que el juez estime que la demanda pretendió las dos declaraciones y por ende las dos condenas y proceda, oficiosamente y positivamente, a definir todas. Expuso que si bien la parte demandante solicitó en la pretensión segunda que como consecuencia de la declaración anterior (no de las declaraciones en plural) se condenara a restablecer el derecho a través del

reconocimiento y pago de los sobrecostos y perjuicios o por el incumplimiento o por el desequilibrio de la ecuación económica del contrato no de ambos. Concluyó que aunque la naturaleza de las peticiones no son excluyentes ni incompatibles, la parte actora las presentó como principal y subsidiaria sin que jurídicamente le sea permitido al juez subsanar los yerros del contenido de la demanda, ni acomodar las pretensiones, ni crear una tercera, cuando en forma clara se habían presentado dos: una principal y una subsidiaria (fols. 56 a 71 c. ppal). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de anulación interpuesto, por la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa delegada ante el Tribunal de Arbitramento, frente el laudo arbitral proferido el día 11 de diciembre de 2001 y complementado el día 19 sig