CE-11001-03-26-000-2002-0045-01(23583)-2003

DECRETO REGLAMENTARIO 891 DEL 7 DE MAYO DE 2002 - Suspensión provisional de los numerales 2.6 y 2.7 del artículo 2 / SERVICIO DE ASEODefinición está contenida en la Ley 689 de 2001 y no debía ser objeto de reglamentación por el ejecutivo / SUSPENSION PROVISIONAL - Infracción manifiesta de la ley De conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del C. C. A. si la demanda se presenta en ejercicio de la acción de nulidad basta “que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Para que proceda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado debe ser evidente el quebranto o frente a las normas superiores que se enunciaron como vulneradas o frente a los documentos públicos aportados con la solicitud de la medida cautelar; es necesario que aparezca que el quebranto, sin elucubración alguna, es decir por el solo cotejo, pues de no suceder así la medida solicitada debe ser negada, para dejar que durante el debate probatorio propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y esta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo. El demandante cuestiona la legalidad de algunas disposiciones del decreto reglamentario impugnado por considerar que en su expedición se excedió la potestad reglamentaria, de un lado, al tratar temas que la ley 632 de 2000 no incluyó y, de otro, al asignar competencias a la Comisión de

Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) diferentes a las previstas en la ley 142 de 1994. Para la Sala: Las disposiciones previstas en los artículos 2.6 y 2.7 del decreto reglamentario 891 de 2002 son abiertamente contradictorias, como lo dice el demandante, a las normas superiores invocadas, esto es: Ley 632/00 y Ley 142/94. Por lo tanto no puede entenderse incluida la posibilidad de definir ni de dividir el concepto y manejo del servicio público de aseo en dos clases de servicios, ordinario y especial. Por consiguiente, al evidenciarse abiertamente, por ese aspecto, el quebranto normativo, se suspenderán provisionalmente los efectos de los numerales 2.6 y 2.7 del decreto demandado. COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO, CRA - Señalamiento de funciones. Improcedencia de la suspensión provisional de los artículos 4, 5, 6 y numeral 12 del artículo 7 del Decreto Reglamentario 891 de 2002 Las disposiciones previstas en los artículos 4, 5, 6 y numeral 12 del artículo 7 del decreto reglamentario 891 de 2002 no son abiertamente contradictorias a esas normas superiores, porque para determinar si realmente el ejecutivo excedió la potestad reglamentaria al establecer funciones a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básicos por fuera de la ley y al determinar exigencias no previstas en la ley - como que los municipios y distritos deban allegar a dicha Comisión los pliegos de condiciones y las minutas del contrato que

se celebrará - se requiere de un estudio de fondo propio de la sentencia. Recuérdese que el régimen de servicios públicos domiciliarios en el capítulo referente a las Comisiones de Regulación estableció que el Presidente de la República podía delegar en las comisiones competencias como el señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sin que sea viable en esta etapa procesal entrar a determinar si la previsión de los artículos 4° sobre verificación de la existencia de motivos para el otorgamiento de las áreas de servicio exclusivo, 5° sobre condiciones previas para celebrar contratos en virtud de los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo y 6° sobre metodologías para la verificación de condiciones previas sea una función de aquellas propias o delegadas a cargo de la C. R. A. P y S. B. Igual situación se presenta con el numeral 12 del artículo 7, del acto impugnado, referente a la información y documentación que debe contener el proceso licitatorio a través del cual se “concesione” el servicio de aseo bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo y que debe ser entregada a la mencionada comisión, concretamente la copia de pliego de condiciones de la licitación y de la minuta del contrato. Además nótese que este artículo del que hace parte el numeral 12 demandado en su inicio y terminación indica que la C. R . A .P y S. B., requiere de esa documentación para verificar los motivos que permitan incluir cláusulas que otorguen áreas de servicio exclusivo. No es en la medida cautelar el momento en el cual pueda evidenciarse ni que la Comisión carezca de la competencia de verificación de la información ni que el ejecutivo por

vía reglamentaria no pueda solicitar determinados documentos tratándose de asignación de áreas de servicio exclusivo dentro de la función de definir la metodología para que los municipios y distritos puedan contratar el servicio público domiciliario de aseo como lo previó la ley objeto de reglamentación (art. 9 ley 632 de 2000). En consecuencia, por ese aspecto se denegará la solicitud de suspensión provisional de otros artículos del acto demandado, como son los números 4, 5, 6 y del numeral 12 del artículo 7 del decreto 891 de 2002. Auto 0045(23583) del 03/01/30. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ.

Actor: DIANA MARGARITA BELTRÁN GÓMEZ, RICHARD ERNESTO

ROMERO RAAD, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA

DEL ESPACIO PÚBLICO, INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y

EL DEPORTE. Demandado: GOBIERNO NACIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., treinta (30) de enero de dos mil tres (2.003) Radicación número: 11001-03-26-000-2002-0045-01(23583)

Actor: DIANA MARGARITA BELTRÁN GÓMEZ, RICHARD ERNESTO

ROMERO RAAD, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA

DEL ESPACIO PÚBLICO, INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y

EL DEPORTE.

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD

I. El día 17 de julio de 2002, en ejercicio de la acción pública de nulidad, los ciudadanos Diana Margarita Beltrán Gómez y Richard Ernesto Romero Raad, en nombre propio y en sus calidades de directores del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y Encargado del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, presentaron demanda ante la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación.

II. ANTECEDENTES:

A. Se solicitó la nulidad parcial del decreto reglamentario No 891 expedido el 7 de mayo de 2002 “por el cual se reglamenta el artículo 9 de la ley 632 de 2000”.

Los apartes demandados son: los numerales 4, 6 y 7 del artículo 2; los artículos 4, 5, 6 y el numeral 12 del artículo 7.

B. El Consejero de la Sección Primera a quien correspondió en reparto el asunto, previa conversación con el Presidente de la Sección Tercera, remitió el asunto a esta Sección por auto de 16 de agosto de 2002 (fol. 37) y el expediente fue remitido al nuevo Consejero, a quien correspondió, en reparto el día 10 de octubre de 2002 (fol. 40).

Más adelante dentro del siguiente capítulo se extractarán y decidirán, entre otros, los cargos realizados en el capítulo de suspensión provisional. Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

A. Competencia funcional: Por tratarse de una demanda de simple nulidad, por inconstitucionalidad e

ilegalidad, dirigida contra un acto administrativo general, el decreto reglamentario 891 de 2002 de la ley 632 de 2000, y versar los artículos demandados sobre asuntos contractuales, el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia (art. 97; num. 1° art. 128 C. C. A.). Antes de estudiar si la demanda debe admitirse se examinará el siguiente punto:

B. Calidad invocada por un o de los demandantes Uno de los demandantes es la ciudadana Diana Margarita Beltrán, persona natural que invocó sus condiciones de ciudadana y de Directora del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público. Mediante el Acuerdo del Concejo Distrital de Bogotá, No. 18 de 28 de agosto de 1999, se facultó a la Defensoría del Espacio Público para instaurar las acciones judiciales y administrativas necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas al Departamento Administrativo Distrital de la Defensoría del Espacio Público (art. 4º literal e)1.

C. De otra parte, como se encuentran reunidos los demás requisitos para la admisión de la demanda, así se dispondrá.

D. ESTUDIO DE LA MEDIDA CAUTELAR PEDIDA:

1. Texto del acto acusado: “ARTÍCULO 2. DEFINICIONES. Para los fines de este decreto se adoptan las siguientes definiciones: 2.4. CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE ASEO. Es el que celebre el municipio o distrito con el objeto de otorgar a una persona prestadora del servicio, denominada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión de una o varias actividades del servicio público de aseo

por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad territorial concedente, a cambio de una remuneración que debe provenir para el servicio ordinario de tarifas y para el servicio especial de derechos, tasas, valorización, impuestos o en general en cualquier otra modalidad que las partes acuerden, dentro de los límites establecidos por la Constitución Política y la ley. 2.6. SERVICIO ORDINARIO. Es la modalidad de prestación de servicio público de aseo para residuos sólidos de origen residencial y para otros residuos que pueden ser manejados de acuerdo con la capacidad de la persona prestadora del servicio de aseo y que no corresponden a ninguno de los tipos de servicio 1 Prueba local solicitada de oficio y por fax por el Despacho conductor del proceso. definidos como especial. Está compuesto por la recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de residuos sólidos. También comprende ese servicio las actividades de barrido y limpieza de vías y aéreas públicas y la recolección, transporte, transferencias, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades. 2.7. SERVICIO ESPECIAL. Es el relacionado con las actividades de recolección, transporte, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto. Incluye las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas

actividades; el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas. ARTÍCULO 4. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE MOTIVOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LAS ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Previamente a la apertura de la licitación pública para la asignación de áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo, los municipios y distritos deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, la verificación de existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión, de acuerdo con los lineamientos generales y condiciones a que éstos se encuentran sometidos y deberán aportar a la CRA los estudios que demuestren que el otorgamiento del área de servicio exclusivo es el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a los usuarios de menores ingresos. ARTÍCULO 5. CONDICIONES PREVIAS PARA CELEBRAR CONTRATOS EN VIRTUD DE LOS CUALES SE ESTABLEZCAN ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Para poder celebrar los contratos que pretendan otorgar área o áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo, los representantes legales de los municipios y distritos deberán demostrar, como mínimo ante la comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA: 5.1. Que los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no

son suficientes para extender la prestación del servicio de aseo a los usuarios de menores ingresos y que con el otorgamiento del área se obtendrá el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio. 5.2. Que la constitución del área de servicio exclusivo propuesta, producirá economías y eficiencias asignativas en la operación que permitirían, con los recursos disponibles, llevar o subsidiar el servicio de dichos usuarios. 5.3. Que las zonas que se declaren como áreas de servicio exclusivo serán financiera e institucionalmente viables, teniendo en cuenta los niveles de subsidio otorgados y los montos de contribuciones con que cuente el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito. PARÁGRAFO. Los municipios o distritos que adelanten procesos de otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo, deberán incluir en este proceso la prestación del servicio especial, a menos que demuestren que otras alternativas son más económicas para el municipio o distrito, y teniendo en cuenta la remuneración para cada uno de estos servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo segundo, numeral 2.4 del presente decreto. ARTÍCULO 6°. METODOLOGÍAS PARA LA VERIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES PREVIAS. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico dispone de un término máximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, para establecer, los estudios, criterios, parámetros y metodología con arreglo a los cuales verificará la existencia de los motivos o condiciones previas para otorgar

una o varias áreas de servicio exclusivo, los lineamientos generales y condiciones para que la entidad concedente pueda incluir cláusulas que tengan por objeto el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo en los contratos respectivos y la metodología para que las entidades territoriales determinen y demuestren la viabilidad técnica, financiera, económica y social del área o áreas de servicio exclusivo a otorgar. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Si se encuentra en curso una licitación pública para el otorgamiento de un área de servicio exclusivo en algún municipio o distrito, antes de que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expida la regulación referida en este artículo, el respectivo proceso de selección del concesionario se podrá continuar, siempre y cuanto la verificación de los motivos que justifiquen su otorgamiento se adelante en todo con sujeción, a la metodología establecida en la Resolución CRA 151 de 2001, Sección 1.3.7.

ARTÍCULO 7°. INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN QUE DEBE CONTENER

EL PROCESO LICITATORIO A TRAVÉS DEL CUAL SE CONCESIONE EL SERVICIO DE ASEO BAJO LA MODALIDAD DE ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. La información y documentación que se allegue a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para que esta entidad verifique los motivos que permitan incluir cláusulas que otorguen áreas de servicio exclusivo, debe referirse, por lo menos, a los siguientes aspectos: ( ) 7.12. Copia del pliego de condiciones de la licitación y de la minuta del contrato que se celebraría. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico verificará si

se dan o no los motivos para otorgar áreas de servicio exclusivo en el contrato respectivo, en un término máximo de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de recibo de la totalidad de la documentación requerida”.

2. Censuras aducidas para suspender:

a. Constitucionales: los artículos 6, 121, 150 numeral 23, 189 numeral 11, y 370, los cuales enseñan: “ARTÍCULO 6°. Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. ARTÍCULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ( )

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.

ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: ( )

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

ARTÍCULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la

inspección y vigilancia de las entidades que los presten”. b. Legales: los artículos 1 y 9 de la ley 632 de 2000; el artículo 1 de la ley 689 de 2001 y los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994:  “LEY 632 DE 29 DE DICIEMBRE DE 2000. Por la cual se modifican parcialmente las leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996. ARTÍCULO 1°. El numeral 24 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, quedará así: ‘14.24 SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento’. ARTÍCULO 9. ESQUEMAS DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO. Para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos y operación comercial, los municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación, podrán aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos

generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de las vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia. PARÁGRAFO. Corresponde al Gobierno Nacional definir la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo”.  “LEY 689 DE 28 DE AGOSTO DE 2001. Por el cual se modifica parcialmente la ley 142 de 1994. ARTÍCULO 1°. Modifícanse los numerales 15 y 24 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, el cual quedará así: ‘ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. 14.15. PRODUCTOR MARGINAL INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal. 14.24. SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento,

aprovechamiento”.  “LEY 142 DE 11 DE JULIO DE 1994. “ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia, no sea, de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: ( ). ARTÍCULO 74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que las complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: ( ).

74.2. DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y

SANEAMIENTO BÁSICO:

a. Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. b. Establecer, por vía general, en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalaciones y operación de equipos destinados a

la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas y adoptar las medidas necesarias para que se apliquen las normas técnicas sobre calidad de agua potable que establezca el Ministerio de Salud, en tal forma que se fortalezcan los mecanismos de control de calidad de agua potable por parte de las entidades competentes.”.

3. Concepto del quebranto: En términos generales el actor lo sustentó en el exceso de la potestad reglamentaria, desde dos puntos de vista: . Frente a los numerales 6 y 7 del artículo 2 del decreto demandado , indicó que prevén una división de la definición del servicio de aseo que no establece la ley 632 de 2000 en el artículo 1° ni su modificatorio artículo 1° de la ley 689 de 2001 que a su vez reformó el artículo 14 de la ley 142 de 1994, creando entonces dos conceptos excluyentes al establecer que se debe diferenciar el servicio ordinario del servicio especial.

Arguyó que el artículo de la Ley reglamentada establece que el servicio se conforma por un total de actividades sin que se note en ella diferenciación alguna, lo que implica un exceso por parte del Gobierno Nacional; que el legislador en modo alguno pretendió que se fragmentaran las actividades principales y complementarias del servicio de aseo obsérvese, pues la ley incluye y regula dentro del concepto general las actividades de corte de césped y poda de árboles. Argumentó que la potestad reglamentaria, propia del Gobierno Nacional, versa sobre las normas que requieren ser reglamentadas pero cuando la ejecución de la ley se da por sí sola, ya sea por que su sentido se encuentra completo, como lo

es en el presente caso, o porque los requisitos para su materialización se encuentran determinados en ella, no existe posibilidad legal para ejercer tal potestad. . Frente a los artículos 4, 5, 6 y numeral 12 del artículo 7 del decreto demandado explicó que de acuerdo con los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994, las funciones que le corresponden a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico el legislador es el que las establece y dentro de las previstas no figuran las que el decreto demandado pretende atribuirle. Y que también infringen el artículo 9 de la ley 632 de 2000 porque las disposiciones demandadas establecen exigencias no contempladas en la ley, como por ejemplo, establecer que los municipios y distritos deben allegar a la Comisión De Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, los pliegos de condiciones y las minutas del contrato que se celebrará y recuérdese que el ejecutivo únicamente podía reglamentar la metodología a seguir para la contratación del servicio público de aseo. Argumentó que “el poder reglamentario se encuentra limitado por el espíritu y el contenido de la ley que se reglamenta, y el espacio para la reglamentación estrictamente nace de la misma, que en el presente caso excede la órbita delimitada por el artículo que faculta al Gobierno para reglamentar la contratación del servicio público. Así las cosas, el Gobierno Nacional se encuentra excediendo sus facultades, por cuanto al crear una situación jurídica ya reglamentada por una ley, o creándola como es el caso de otorgar funciones a la Comisión de Regulación de Agua

Potable y Saneamiento Básico, se encuentra modificando una ley que es de mayor jerarquía, utilizando la figura de la potestad reglamentaria, consagrada en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política de Colombia”. Indicó es evidente que en el acto demandado se disponen requisitos adicionales y limitaciones que no prevé la ley reglamentada, y que sólo pueden ser creados, de acuerdo con la Constitución Nacional, por el Congreso de la República.

4. Supuestos legales para la suspensión provisional: De acuerdo con lo señalado por el artículo 152 del C. C. A., esta jurisdicción puede disponer la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, cuando se cumplan a cabalidad los siguientes requisitos: “1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (art. 152 del C. C. A. subrog. art. 31 Dec. esp. 2304 de 1989). Subrayas fuera del texto.

De conformidad con lo dispuesto en esa norma si la demanda se presenta en ejercicio de la acción de nulidad basta “que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

Para que proceda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado debe ser evidente el quebranto o frente a las normas superiores que se enunciaron como vulneradas o frente a los documentos públicos aportados con la solicitud de la medida cautelar; es necesario que aparezca que el quebranto, sin elucubración alguna, es decir por el solo cotejo, pues de no suceder así la medida solicitada debe ser negada, para dejar que durante el debate probatorio propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y esta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo2. A continuación la Sala hará referencia a las consideraciones pertinentes contenidas en el acto administrativo demandado y que tienen relación con los cargos que se invocan.

4. Consideraciones del acto impugnado.

El decreto reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002 “por el cual se reglamenta el artículo 9° de la ley 632 de 2000” se sustentó en que este artículo establece lo siguiente: . Que los esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo para las actividades de recolección y transporte de residuos ordinarios de grandes generadores, de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de residuos sólidos y operación comercial a desarrollar por los municipios y distritos debían tener en cuenta la libre competencia y la concurrencia de prestadores del servicio de conformidad con los términos y condiciones que estableciera el Gobierno Nacional. . Que los esquemas de prestación del mismo servicio en relación con los usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y 2 Sección Tercera Autos 11856,12353 de 1997. Sec. Primera, Auto abr. 21/86

peligrosos y para limpieza integral de vías, aéreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público podían asignarse mediante áreas de servicio exclusivo mediante la celebración de contratos de concesión previa licitación pública que garantice la competencia. . Que “el parágrafo del artículo 9° en cita, señala que le corresponde al Gobierno Nacional establecer la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo” y . “Que se hace necesario establecer la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para proceder a las contrataciones de las actividades del servicio público domiciliario de aseo, bien sea dentro del esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio o, excepcionalmente, mediante la modalidad de otorgamiento de áreas de servicio exclusivo a través de la celebración de contratos de concesión, previa licitación pública”.

5. Análisis del aspecto de evidencia del quebranto: En primer término la Sala encuentra el fundamento del acto demandado es el siguiente:  la facultad de reglamentación del Gobierno Nacional en relación con los esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo; de una parte, el referente a la libre competencia y concurrencia y, de otra, el relativo a la definición de la metodología a seguir por parte de los municipios y los distritos para la contratación de dicho servicio que estableció la ley 632 de 2000 (art. 9);  la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios en condiciones de libre competencia (art. 2° ley 142 de 1994);  la competencia de los municipios para asegurar que el servicio de aseo se

pre