CE-11001-03-26-000-2003-00004-01(24284)-2012

ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / NORMA PROCESAL APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA /

NORMATIVIDAD APLICABLE / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO /

DOBLE INSTANCIA / SEGUNDA INSTANCIA / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir este proceso en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, por el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y por el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003, ambos expedidos por esta Corporación. En efecto, la demanda se dirige en contra del [agente], por una conducta realizada con ocasión del ejercicio de sus funciones como Contralor General de la República, circunstancia que radica en esta Corporación el conocimiento del proceso en única instancia, con independencia de que para la época de la presentación de la demanda, el demandado ya no ostentara esa investidura, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 7 de la Ley 678 de 2001, en concordancia con lo señalado por el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo; además de acuerdo con lo previsto en el reglamento interno de esta Corporación, compete su conocimiento a esta Sección.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 228 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7 / ACUERDO 55 DE 2003 - ARTÍCULO 1 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 128 / ACUERDO 58

DE 1999 - ARTÍCULO 13 / ACUERDO 55 DE 2003

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / CONDENA JUDICIAL / SENTENCIA CONDENATORIA En tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición cabe precisar, siguiendo la jurisprudencia de la Sala, que el ordenamiento jurídico establece dos momentos en que comienza a contarse el término de dos años para impetrar la acción, a saber: a) A partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y b) Desde el día siguiente del vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo consagra diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad (…) la Corte señaló que el término que tiene la entidad pública para cumplir oportunamente con la obligación de efectuar el pago respectivo se encuentra establecido en el artículo 177 del Código

Contencioso Administrativo, según el cual cuenta con 18 meses, y agrega que vencido este plazo comenzará a computarse el término para el ejercicio oportuno de la acción de repetición.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 INCISO 4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 5 de diciembre de 2006; Exp. 22102; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de 31 de agosto de 2006; Exp. 17482; C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de la Corte Constitucional C 394 de 2002; M.P. Álvaro Tafur Gálvis y C 832 de 2001; M.P. Rodrigo Escobar Gil.

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[E]l término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron -No. 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y artículo 11 de la Ley 678 de 2001-, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el

pago total de la condena, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo. Dado lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción. En el primer evento la ley consagra entonces, un término de dos años para intentar la acción de repetición, contados desde el día siguiente a la fecha en la que se efectuó por parte de la entidad pública el pago definitivo del monto total de la “condena” impuesta por el juez, disposición legal que se explica en el hecho de que el presupuesto central para impetrar esta acción es que ésta haya realizado ese pago, es decir, el instante en el que se materializa el daño irrogado a ella y sufrido directamente por el hecho de haber sido obligada a indemnizar por la acción u omisión con culpa grave o dolo del funcionario. (…) la pretensión de la demanda de repetición se fija por el valor total y neto de la condena impuesta a la entidad pública más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaren a causar sobre esa condena (parágrafo del artículo 11 de la Ley 678 de 2001).

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 11 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 INCISO 4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 9

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia C 188 de 1999; M.P.

José Gregorio Hernández Galindo y C 832 de 2001; M.P. Rodrigo Escobar Gil. INEFICACIA DE LA PRUEBA / INADMISIÓN DE LA PRUEBA / FALTA DE LA PRUEBA / PRUEBA DEL PAGO / PAGO DE LA OBLIGACIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN

DE REPETICIÓN / ACREDITACIÓN DEL PAGO /

[N]o puede considerarse que la condena impuesta a la ahora demandante en sentencia de 24 de mayo de 2001, hubiera sido pagada, como se dijo en la demanda, el 22 de febrero de 2002 , ya que los documentos con los que se pretendió acreditar el pago fueron arrimados al expediente en copia simple, por lo que debe tenerse en cuenta el cumplimiento del término contemplado en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, plazo que venció el 13 de febrero de 2003 , de manera que el término de caducidad corrió hasta el 14 de febrero de 2005 y al haberse presentado la demanda el 22 de enero de 2003 resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

177

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 31 de agosto de

2006; Exp. 28448; C.P. Ruth Stella Correa Palacio. PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / ELEMENTOS DEL DOLO / CULPA GRAVE / PRUEBA DEL DAÑO / CONDENA JUDICIAL /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ENTIDAD PÚBLICA /

ENTIDAD ESTATAL

[L]os artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto - Ley 01 de 1984) establecieron como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena y además que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios sean pagados por la entidad. (…) para que una entidad pública pueda repetir en contra de un servidor público, ex servidor público o particular que ejerza función pública, deben concurrir los siguientes elementos : a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a las personas; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria; y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 31 de agosto de

2006; Exp. 17482 y 28448; C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / EFECTOS DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMATIVIDAD

APLICABLE / DEBIDO PROCESO / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

[L]os hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen conformado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales. Sin embargo, esas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, según la demanda, datan del año de 1995, son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivadas del tránsito normativo, tema que resulta de trascendental importancia jurídica en la medida en que, como se señaló, la Ley 678 de 2001, a manera de ejemplo, en sus artículos 5 y 6, contiene definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de

repetición y además consagra una serie de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario, preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil). (…) Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2341 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6

EFECTOS DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO / VIGENCIA DE LA NORMA /

NORMATIVIDAD APLICABLE / DEBIDO PROCESO / PRESUPUESTOS DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / ELEMENTOS DEL

DOLO / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / PRUEBA

DEL DOLO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE /

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CULPA GRAVE / ALCANCE DE LA ULTRACTIVIDAD DE LA LEY / PROCEDENCIA DE LA ULTRACTIVIDAD DE LA LEY [E]n armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño. (…) De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 (…) la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia , pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, el estudio de responsabilidad del agente público se deben analizar conforme a la normativa anterior; excepto que en la nueva resulten aplicables por resultar más favorable y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la

Ley 446 de 1998. En consecuencia, por versar el sub judice sobre hechos que se remontan al 30 de octubre de 1995, la normativa sustancial bajo la cual se examinará corresponde a la vigente para aquella época y a la luz de los conceptos expuestos a propósito de las mismas en esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / LEY 678 DE 2001

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / SENTENCIA JUDICIAL

[E]n aplicación directa de lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o se haya visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada y demás documentos que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de

sacar avante la acción contra el agente estatal. Siguiendo el citado precepto constitucional, se estima, así mismo, de cardinal importancia jurídica para la prosperidad de la repetición, el aporte de las pruebas que demuestren la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, y que precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó el daño por el cual la entidad pública debió reconocer una indemnización impuesta en una sentencia judicial condenatoria, dado que este aspecto subjetivo constituye, como se explicó, la columna vertebral de la acción de repetición. Por consiguiente, le incumbe a la entidad demandante la carga procesal de probar en las acciones repetición los requisitos configurativos de la acción. (…) no se cumple con la totalidad de los anteriores requisitos y presupuestos para la procedencia y prosperidad de la acción de repetición contra el [agente], por los hechos a que se refiere el presente proceso, según se desprende de lo probado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD DE LAS PARTES / DEBERES DE LAS PARTES EN EL PROCESO / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PROBATORIO / INEFICACIA DE LA PRUEBA / INADMISIÓN DE LA PRUEBA / FALTA DE LA PRUEBA / PRUEBA DEL PAGO / PAGO DE LA OBLIGACIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN

DE REPETICIÓN / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / DAÑO / NORMA PROCESAL APLICABLE

[E]n el plenario no aparece acreditado que la entidad hubiera pagado la suma determinada en sentencia condenatoria a la víctima del daño (…) no se aportó al proceso documento alguno susceptible de ser valorado y que permitiera tener por demostrado el cumplimiento de tal obligación, toda vez que los documentos traídos al proceso, lo fueron en copia simple y, por lo mismo, carentes de valor probatorio a la luz de lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. (…) Las copias serán admisibles y podrán ser valoradas siempre que puedan reputarse auténticas, de conformidad con cualquiera de los eventos previstos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil (…) Así las cosas, se reitera, el carácter informal de tales copias impide su valoración probatoria, por cuanto su falta de autenticación no permite que sean tenidos como medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretende hacer valer ante la Jurisdicción (…) , es menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante, de probar en las acciones de repetición los requisitos que la configuran, como noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 10 de febrero de

2011; Exp. 32763; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 16 de abril de 2007; Exp. AG 025, del 2 de mayo de 2007; Exp. 31217, de 7 de marzo de 2012; Exp. 25278; C.P. Hernán Andrade Rincón, de 9 de febrero de 2011; Exp. 17508; C.P. Gladys Agudelo Ordoñez y de la Corte Constitucional, C023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00004-01(24284)

Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

Demandado: DAVID TURBAY TURBAY Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (SENTENCIA) Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en sesión de 6 de mayo de 2005, según consta en acta No 15, se decide en única instancia la demanda que, en ejercicio de la acción de repetición regulada en la Ley 678 de 2001, interpuso la Contraloría General de la República en contra del señor David Turbay Turbay, quien para la época de los hechos que le dan sustento fungía como Contralor General de la República.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 22 de enero de 20031, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la

acción de repetición establecida en la Ley 678 de 2001, la Contraloría General de la República formuló demanda en contra del señor David Turbay Turbay, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare Administrativamente Responsable al Dr. DAVID TURBAY TURBAY, por la conducta gravemente dolosa que desplegó al resultar condenada judicialmente la Nación – Contraloría General de la República, condenada administrativamente por el H. Consejo de Estado en fallo del 24 de mayo de 2001, por concepto de haberse declarado la nulidad de la Resolución No. 09781 del 30 de octubre de 1995, expedida por el Dr. DAVID TURBAY TURBAY, para ese entonces Contralor General de la República, mediante la cual retiró del cargo de Profesional Universitario Grado 13, de la Unidad del Sector Social, Dirección Seccional Bogotá – Cunidinamarca (sic). Los motivos que se adujeron para expedir la resolución antes indicadas son el no haber alcanzado el puntaje mínimo aprobatorio la Señora Fanny Silva Gaona, previsto en la convocatoria al Curso - Concurso para ingresar a la carrera administrativa de la Contraloría General de la República.

2. Que se condena (sic) al Dr. DAVID TURBAY TURBAY al pago y reparación directa de la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SETESCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETENTA Y CUATRO PESOS CON 15/100 M/CTE ($246.629.074,15), a favor de la Nación

1 Folio 1. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA; suma de dinero que pagó esta Entidad a la señora FANNY SILVA GAONA para hacer efectiva la condena proferida por el H. Consejo de Estado, o a lo que resultare probado en el proceso, más la indexación y pago de intereses a los que en derecho haya lugar hasta que se subsanen los daños y perjuicios ocasionados a la Nación – Contraloría General de la República.

3. Que se condene en costas al demandado.”.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expuso los que la Sala se permite resumir a continuación: Sostuvo la entidad que la señora Fanny Silva Gaona se vinculó a la Contraloría General de la República en el cargo de Revisor de documentos, en la Auditoría Especial ante el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, siendo posteriormente promovida al cargo de Profesional Universitario Grado 13, en la Unidad del Sector Social de la Dirección Seccional en Bogotá. Agregó que mediante la sentencia C-514 de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 122 de la Ley 106 de 1993, en lo atinente a los cargos de Profesional Universitario Grados 12, 13, 14 y 16, Jefe de Unidad, Director, Jefe de Unidad Seccional, entre otros, por lo cual, quienes se encontraban nombrados con carácter ordinario en los cargos mencionados de libre nombramiento y remoción, quedaron ocupando los mismos, sólo que por mandato judicial pasaron a ser de carrera administrativa. Indicó que para dar cumplimiento a la citada sentencia, el Consejo Superior de

Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República expidió el Acuerdo 03 de marzo 3 de 1995, a través del cual se fijaron las convocatorias 01, 02, 03 y 04 de 1995, para la realización del concurso de méritos para el ingreso al sistema de carrera administrativa y se dispuso que sólo podían participar los empleados que se encontraban debidamente posesionados en los nuevos cargos de carrera y llenaran los requisitos establecidos, llevando a cabo la prueba de conocimiento el 6 de septiembre de 1995. Expuso la demandante que tanto el Acuerdo 03 de 1995 como las convocatorias 01 a 04 de 1995 fueron demandados en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado, Corporación que, mediante auto del 15 de septiembre de 1995, ordenó su suspensión provisional, providencia que fue confirmada mediante auto del 4 de diciembre del mismo año. Afirmó que el 30 de octubre de 1995, el señor David Turbay Turbay expidió la Resolución No. 09781, mediante la cual retiró del servicio a la señora Fanny Silva Gaona, quien ante esta jurisdicción solicitó la declaratoria de nulidad de dicho acto administrativo, junto con el respectivo restablecimiento del derecho. Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda mediante sentencia de 12 de septiembre de 1997, decisión que fue revocada por el Consejo de Estado, con fallo de 24 de mayo de 2001, en el que dispuso anular el acto demandado y ordenar el reintegro de la demandante así como el pago de los conceptos salariales dejados de percibir, debidamente

actualizados, por lo que en cumplimiento de la referida sentencia la Contraloría General de la República, mediante Resolución No. 01132 del 21 de noviembre de 2001, dispuso el reconocimiento a la señora Silva Gaona de la suma de $246.629.074,15. Se agregó en la demanda que “el doctor David Turbay Turbay, en su condición de Contralor y en ejercicio de la facultad nominadora de la entidad, actuó con dolo, aprovechando indebidamente el poder nominador que ostentaba dentro del organismo interno, al retirar del servicio a la señora FANNY SILVA GAONA, el 30 de octubre de 1995, sin acatar la declaratoria de suspensión provisional del Acuerdo No. 0003 del 3 de marzo de 1995 y de las Convocatorias Nos. 01, 02, 03 y 04 del 13 de marzo de 1995, proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A, que conllevó la insubsistencia jurídica de la Resolución de retiro del servicio del cargo que venía desempeñando”. La demanda, presentada el 22 de enero de 20032, fue admitida por auto del 20 de febrero de 20033, proveído que fue notificado al Ministerio Público4 y al demandado5 el 4 de marzo y el 12 de mayo de esa misma anualidad, respectivamente. El señor David Turbay Turbay, mediante apoderado judicial, procedió a contestar la demanda6, oponiéndose a las pretensiones de la entidad actora, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen.

Manifestó que los hechos objeto de la acción de repetición acaecieron antes de la entrada en vigencia de las Leyes 446 de 1998 y 678 de 2001, motivo por el cual debían aplicarse los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo y, por consiguiente, correspondía a la entidad demandante la carga de probar el dolo o la culpa grave que ameritara la atribución de responsabilidad administrativa del agente público en la desvinculación de la señora Fanny Silva Gaona de su cargo en la Contraloría General de la República. Señaló el demandado que el Acuerdo 03 de 1995 y las Convocatorias 01, 02, 03 y 04 del mismo año, para la realización del concurso para ingreso en la carrera administrativa, actos expedidos con el fin de dar cumplimiento a la sentencia C514 de 1994 de la Corte Constitucional, fueron demandados a través de la acción de nulidad con solicitud de suspensión provisional, a la cual accedió el Consejo de Estado mediante auto de 15 de septiembre de 1995. La Contraloría General de la República interpuso recurso de súplica contra el mencionado auto, el cual fue decidido mediante providencia del 4 de diciembre de 1995 a través de la cual se confirmó dicha medida cautelar. Sostuvo que el Contralor General de la República solicitó concepto a tres ex Consejeros de Estado y a un ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, respecto de los efectos de la declaratoria de suspensión provisional, quienes consideraron que como esa suspensión solo quedó en firme con la providencia de 4 de diciembre de 1995, los actos administrativos surtidos con anterioridad a la

firmeza de la decisión judicial, debían mantenerse por gozar de la presunción de legalidad, toda vez que la suspensión decretada no podía afectar situaciones anteriores consolidadas bajo la vigencia de las normas suspendidas. Así mismo, señalaron que los funcionarios que habían obtenido el puntaje mínimo establecido en el concurso, adquirieron una situación laboral concreta y legal para su ingreso a la Contraloría General de la República y que, en consecuencia, la entidad actuó con sujeción a actos administrativos legalmente vigentes y las desvinculaciones para quienes no superaron los puntajes exigidos fueron legales. Indicó que, en las anteriores circunstancias, la señora Silva Gaona fue retirada del servicio, mediante Resolución 09781 del 30 de octubre de 1995, por no haber alcanzado el puntaje mínimo aprobatorio previsto en la convocatoria, por lo cual 2 Folio 1 del expediente. 3 Folio 44 del expediente. 4 Reverso del folio 44 del expediente. 5 Folio 45 A del expediente. 6 Folios 48 al 39 del expediente. ella impetró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que finalmente culminó en segunda instancia con la declaración de nulidad del acto administrativo impugnado, la orden de reintegro a su cargo y el pago de todos los salarios dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación al servicio. Agregó que el Fiscal General de la Nación profirió, a favor de David Turbay Turbay, resolución de preclusión de la investigación dentro del proceso penal que se inició en su contra respecto de hechos relativos al curso-concurso convocado

por la Contraloría General de la República y que el 10 de agosto de 2001 la Fiscalía 10 de la unidad de delitos contra el orden económico, social y otros, expidió resolución inhibitoria también a su favor. Mediante auto del 10 de julio de 2003 se abrió el proceso a pruebas7 y, por auto del 25 de febrero de 2004 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo8, término procesal en el que se realizaron los siguientes pronunciamientos. La Contraloría General de la República señaló que en el presente asunto se encuentra probado que la entidad fue condenada a reintegrar a la señora Fanny Silva Gaona y a pagarle los conceptos salariales dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación al servicio, suma de dinero que dijo, fue cancelada en su totalidad el día 21 de febrero de 2002. En ese entendido sostuvo que en el presente asunto se reúnen todos los requisitos necesarios para que prospere la acción de repetición, habida cuenta que la conducta desplegada por el señor David Turbay Turbay fue gravemente culposa, toda vez que infringió normas de rango constitucional y legal, actuando de forma inexcusable, omitiendo deberes propios del cargo que ostentaba y extralimitándose en el ejercicio de sus funciones al actuar de forma contraria a derecho9. El Ministerio Público rindió concepto de fondo por medio del cual solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. Como fundamento de ello manifestó que en el presente asunto no se configuran los presupuestos necesarios para que

prospere la acción de repetición, como quiera que el tercer requisito, esto es el que la condena fuere producto de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario que expidió el acto, no se encuentra acreditado, ya que la nulidad del acto de retiro y sus consecuencias de orden económico no llevan per se a darle tal calificación a la conducta del ex funcionario. Sobre ese aspecto señaló que en el proceso no se demostró que el señor David Turbay Turbay hubiese “transgredido en forma manifiesta la Constitución o la Ley” y menos aún que hubiere incurrido en una “inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Finalmente señaló que si bien se había decla