CE-11001-03-26-000-2003-0001-01(24187)-2004

ACCION DE REPETICIÓN - Medidas cautelares / ACCION DE REPETICIÓNPrueba sumaria de dolo o culpa grave / MEDIDA CAUTELAR EN ACCION DE REPETICIÓN - Imputación de dolo o culpa grave La institución de medidas cautelares en acción de repetición exige recordar su definición legal como la "orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella” (art. 3 ley 678 de 2001). Por lo tanto la citación que se hace al Agente o ex Agente del Estado o al particular investido de funciones públicas, tanto en la acción autónoma de repetición como en la citación de tercero (llamamiento en garantía) con fines de repetición (art. 19 ibídem), tiene su causa en la imputación jurídica de dolo o culpa grave que le hace el Estado, con base en precisos hechos; esas cualificaciones de conducta son límites constitucionales para hacer comparecer a juicio a esas personas (art. 90 Carta Política). Tanto en la acción de repetición como en el llamamiento en garantía, a que alude la ley 678 de 2001, es claro, en primer lugar, que la imputación jurídica de culpa grave o dolo que se hace en la demanda o en el memorial de citación, según el caso, debe estar atada también a imputaciones fácticas de incumplimiento u omisión por parte del servidor o ex servidor o del particular investido de funciones públicas respecto de obligaciones o de deberes etc. Por ello las conductas indicadas, en la demanda o en el memorial de citación, a título de culpa grave o dolo son

extremos, fácticos y jurídicos, objeto de averiguación en el juicio, debido a que los procesos de cognición tienen como finalidad definir la verdad jurídica de las pretensiones y excepciones procesales, las cuales, por lo general, se edifican en afirmaciones definidas, que por su naturaleza deben demostrarse (art. 177 del C.

P. C.). A este sentido de la finalidad de los procesos de conocimiento, se debe que en los de repetición o con fines de repetición - que son sub especie de los juicios de cognición - se interprete que la prueba sumaria de dolo o culpa grave, prevista en la ley 678 de 2001, es necesaria sólo para solicitar medidas cautelares y no como requisito de anexo de la demanda; así lo ha sostenido de la Sección Tercera del Consejo de Estado.¿Y por qué esa exigencia, de prueba sumaria, para las medidas cautelares?. La respuesta se dilucida atendiendo a la finalidad y al objeto de dichas medidas, toda vez que están instituidas para amparar el patrimonio del demandante o del llamante, según el caso, pues buscan evitar que los bienes del demandado -en repetición o del llamado en garantíase sustraigan de su patrimonio y se haga ilusoria la obligación reclamada en el proceso; son pues, las medidas cautelares, actos de aseguramiento que dicta el juez para proteger una situación jurídica o un derecho “así en el momento en que se hacen necesarias sean éstos solamente verosímiles o solo presumibles”; decisiones en las cuales no se juzga ni se prejuzga sobre el derecho del peticionario. El Despacho advierte que en el caso la demanda se admitió en razón de las

imputaciones de culpa grave y dolo que la Nación (Ministerio de Relaciones Exteriores) hizo contra el demandado, señor Morris Harf Meyer, y no porque esas cualificaciones de la conducta estén probadas sumaria y previamente, pues como ya se vio desde el punto de vista normativo y jurisprudencial está plenamente determinado y diferenciado el campo entre los presupuestos de procedibilidad de la medida cautelar y los de la declaratoria de responsabilidad frente al repetido o llamado en garantía. En este caso, con la solicitud de medidas cautelares la Nación no allegó prueba sumaria de culpa grave o de dolo del demandado en repetición (exfuncionario), pues la prueba documental que allegó, que es la sentencia condenatoria que se le dictó en contra, no es prueba sumaria de las imputaciones de “culpa grave y dolo” contra el demandado Morris Harf Meyer, toda vez que dicha sentencia sólo refirió a la obligación legal de las entidades públicas de repetir contra su ex Agente. Nota de Relatoría: Ver autos del 13 de diciembre de 2001; 18.217 7 de febrero de 2002; 21.071 y 20.806; 14 de noviembre de 2002. Exp. 22.694 y 17 de julio de 2003; 22.990, 17.679; 18.219; del 8 de agosto de 2002, 22.398 y de la misma fecha expediente 22179; 21.071 y 23.443 Auto 00001 del 04/07/02. Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Actor:

NACIÓN -MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR-. Demandado: MORRIS

HARF MEYER

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C., dos (2) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00001-01(24187)

Actor: NACIÓN -MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIORDemandado: MORRIS HARF MEYER

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN

I. ANTECEDENTES:

A. El Despacho admitió la demanda interpuesta por el apoderado la NACIÓN

(Ministerio de Comercio Exterior), mediante auto proferido el día 27 de marzo de 2003, contra el señor Morris Harf Meyer; y en consecuencia ordenó, de una parte, notificar personalmente el auto al demandado y al señor Agente del Ministerio Público y de otra, fijar en lista el asunto por el término de 10 días; y señaló los gastos ordinarios del proceso (fols. 69 y 70 c. ppal).

B. La Nación, parte demandante, interpuso recurso de reposición contra la anterior providencia en cuanto le fijó gastos del proceso; y por auto del 15 de septiembre siguiente se denegó el recurso. Y el demandado contestó la demanda el día 20 de noviembre de 2003 (fols. 77 a 78 y 86 a 90 c. ppal).

C. Luego, la Nación reiteró la solicitud de medidas cautelares de embargo de unas cuentas, mediante escritos separados presentados el día 3 de diciembre de 2003, y allegó escrito de corrección de la demanda (fols. 86 a 90 c. ppal).

Para resolver se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES: Corresponde al despacho pronunciarse sobre las solicitudes de corrección de la demanda y de medidas cautelares solicitadas frente al demandado en repetición.

A. Corrección de la demanda. El Código Contencioso Administrativo, contenido en el decreto ley 01 de 1984 con sus reformas, enseña que la demanda podrá ser corregida hasta el último día de fijación en lista (art. 208).

Particularmente la solicitud de corrección se presentó a tiempo, el día 3 de diciembre de 2003, toda vez que el auto admisorio se notificó por estado el día 8 de abril de 2003 y el término de fijación corrió entre los días 20 de noviembre y 3 de diciembre de ese mismo año. La Nación indicó como objeto de corrección la supresión de la pretensión contenida en el numeral 3 del acápite de súplicas procesales relativa a “que la sentencia que ponga fin al proceso también se pronuncie sobre lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 678 de 2001”, en atención a la declaratoria de inexequible esa norma mediante sentencia de la Corte Constitucional C - 233 de 2002. Teniendo en cuenta lo anterior, se accederá a la solicitud de corrección de la demanda y por consiguiente se dará aplicación al artículo 208 del C. C. A que prevé que debe surtirse nuevamente la actuación prevista en el artículo 207 ibídem.

B. Medidas cautelares: La institución de medidas cautelares en acción de repetición exige recordar su definición legal como la "orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo

inherentes a ella” (art. 3 ley 678 de 2001). Por lo tanto la citación que se hace al Agente o ex Agente del Estado o al particular investido de funciones públicas, tanto en la acción autónoma de repetición como en la citación de tercero (llamamiento en garantía) con fines de repetición (art. 19 ibídem), tiene su causa en la imputación jurídica de dolo o culpa grave que le hace el Estado, con base en precisos hechos; esas cualificaciones de conducta son límites constitucionales para hacer comparecer a juicio a esas personas (art. 90 Carta Política). Dicha ley dispone, respecto del llamamiento en garantía, lo siguiente: “ARTÍCULO 19. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. PARÁGRAFO. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor1. La ley 678 de 2001 señala como hechos de los cuales presume la culpa grave y el dolo, los siguientes: ARTÍCULO 5. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 1 La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-965-03, mediante Sentencia C-125-04 de 17 de febrero de 2004. Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-965-03 de 21 de octubre de 2003.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.”2

ARTÍCULO 6. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones 3 . Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los

actos administrativos determinada por error inexcusable . 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal” 4 . Tanto en la acción de repetición como en el llamamiento en garantía, a que alude la ley 678 de 2001, es claro, en primer lugar, que la imputación jurídica de culpa grave o dolo que se hace en la demanda o en el memorial de citación, según el caso, debe estar atada también a imputaciones fácticas de incumplimiento u 2 Apartes subrayados declarados EXEQUIBLE, por los cargos analizados en la sentencia, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-778-03 de 9 de septiembre de 2003. - Mediante Sentencia C-484-02 de 25 de junio de 2002 la Corte Constitucional declaró estese a lo resuelto en la Sentencia C-374-02. - Mediante Sentencia C-455-02 de 12 de junio de 2002 la Corte Constitucional declaró estese a lo resuelto en la Sentencia C-374-02, en relación con los cargos de la demanda. Esta misma sentencia declaró EXEQUIBLES, por los cargos analizados, los numerales 1, 2, 3, 4 y 5. 3 Inciso 1o. subrayado declarado EXEQUIBLE, por los cargos formulados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-285-02 de 23 de abril de 2002. En la misma sentencia la Corte se declaró INHIBIDA de proferir fallo de fondo respecto al numeral 3o. de la misma

disposición. 4 Apartes subrayados del inciso 2o. declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados en la sentencia, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-778-03 de 9 de septiembre de 2003. Mediante Sentencia C-484-02 de 25 de junio de 2002, la Corte Constitucional declaró estese a lo resuelto en la Sentencia C-374-02. Mediante Sentencia C-455-02 de 12 de junio de 2002, la Corte Constitucional declaró estese a lo resuelto en la Sentencia C-374-02, en relación con los cargos de la demanda. Esta misma sentencia declaró EXEQUIBLES, por los cargos analizados, los numerales 1, 2, 3 y 4, excepto el aparte tachado del numeral 4. que se declara INEXEQUIBLE. Artículo declarado EXEQUIBLE, por los cargos específicos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374-02 de 14 de mayo de 2002. omisión por parte del servidor o ex servidor o del particular investido de funciones públicas respecto de obligaciones o de deberes etc.; así lo indica claramente la ley 678 de 2001: “ARTÍCULO 2°. ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonia l 5 que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o

gravemente culposa, la reparación patrimonial. 6No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.( )”. Por ello las conductas indicadas, en la demanda o en el memorial de citación, a título de culpa grave o dolo son extremos, fácticos y jurídicos, objeto de averiguación en el juicio, debido a que los procesos de cognición tienen como finalidad definir la verdad jurídica de las pretensiones y excepciones procesales, las cuales, por lo general, se edifican en afirmaciones definidas, que por su naturaleza deben demostrarse (art. 177 del C. P. C.). A este sentido de la finalidad de los procesos de conocimiento, se debe que en los de repetición o con fines de repetición - que son sub especie de los juicios de cognición - se interprete que la prueba sumaria de dolo o culpa grave, prevista en la ley 678 de 2001, es necesaria sólo para solicitar medidas cautelares y no como requisito de anexo de la demanda; así lo ha sostenido de la Sección Tercera del Consejo de Estado. ¿Y por qué esa exigencia, de prueba sumaria, para las medidas cautelares?. La respuesta se dilucida atendiendo a la finalidad y al objeto de dichas medidas, toda vez que están instituidas para amparar el patrimonio del demandante o del llamante, según el caso, pues buscan evitar que los bienes del demandado -en repetición o del llamado en garantíase sustraigan de su patrimonio y se haga

ilusoria la obligación reclamada en el proceso7; son pues, las medidas cautelares, 5 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C484-02 de 25 de junio de 2002. 6 Inciso 2o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484-02 de 25 de junio de 2002. 7 AZULA CAMACHO. Jaime. Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo IV. Procesos ejecutivos. Bogotá. Temis. 1994. Pág. 126. actos de aseguramiento8 que dicta el juez para proteger una situación jurídica o un derecho “así en el momento en que se hacen necesarias sean éstos solamente verosímiles o solo presumibles”9; decisiones en las cuales no se juzga ni se prejuzga sobre el derecho del peticionario10. Ese tratamiento diferenciador entre los supuestos para la admisibilidad del llamamiento con finalidad de repetición y la acción autónoma de repetición en relación con el decreto de medidas cautelares, en auto, con los supuestos necesarios para la declaratoria de responsabilidad, en el fallo, del llamado o del repetido, ha sido objeto de varios pronunciamientos por la Sección Tercera del Consejo de Estado11: En auto de 4 de mayo de 200012: “La sola circunstancia de que haya sido llamado en garantía no significa que se le considere responsable por los perjuicios que reclama el actor; es precisamente ese el objeto del proceso, establecer si están presentes los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial pedida. En las correspondientes oportunidades procesales podrá el llamado argumentar y probar lo argumentado por él respecto de la inexistencia de

responsabilidad personal. En otra oportunidad procesal, al dictar fallo, el juez resolverá las pretensiones y excepciones propuestas, como también lo relativo a la relación jurídica planteada por el demandado contra el llamado en garantía, si hay lugar a ello, es decir, sólo en el evento que el demandado sea condenado”. En auto de 8 de agosto de 200213: 8 QUIROGA. Enrique. Procesos y Medidas Cautelares. Okey impresores. Bogotá. 1991. Págs. 278 y siguientes. 9 GARCÍA Sarmiento. Eduardo. Medidas Cautelares. Introducción a su estudio. Librería El Foro de la Justicia. Bogotá. 1981. Pág. 9. 10 COUTURE Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1990. Pág. 326. 11 Ver autos de: 13 de diciembre de 2001. Exp. 18.217. José Ariel González Morales y otros; 7 de febrero de 2002. Exps. 21.071. Aerotaxi de Valledupar y 20.806. Edgar Marín Vallejo y otros; 14 de noviembre de 2002. Exp. 22.694. Yolanda Otalvaro Ceballos y otros y 17 de julio de 2003. Exp. 22.990. Jorge Luis Pabón Apicella. 12 Expediente 17.679. José de la Cruz Narváez Cruz y otros vs. Municipio de Cali. Sobre el mismo tema ver auto de 13 de julio de 2000. Expediente 18.219. Asención Romero y otros vs. Nación (Mindefensa). 13 Providencia del 8 de agosto de 2002; exp. No. 22.398; actor: Omar Gamboa Mogollón. Y de la

misma fecha expediente 22.179. Actor: Carmen Eugenia Muñoz Orozco y otros. “Por su parte la ley 678 del 3 de agosto de 2001 (Publicada en el diario Oficial No. 44.509 el día 4 de agosto de 2001) sobre el llamamiento en garantía, consagra la exigencia de determinación de los hechos de culpa grave o dolo del agente estatal, entre otros, para quien presenta solicitud de vinculación del tercero al proceso; dice: (...). Sobre la citada ley la Sala dijo, recientemente, en auto proferido el día 4 de abril de este año14, y refiriéndose a las expresiones de dolo y culpa grave, que a “partir de la vigencia de la ley 678 de 2001 debe entenderse que sí es necesaria la prueba sumaria del dolo y la culpa grave”, pero no concluyó si ello se aplica a todo llamamiento, o si por finalidad de la exigencia, es necesaria la prueba sumaria de esas conductas en los casos que se ha pedido además el decreto de medidas cautelares sobre el patrimonio del llamado...”. Y en auto de 30 de enero de 200315: “Y es que no puede estudiarse en forma aislada el contenido del artículo 19 de la ley 678 de 2001 que exige como requisito de la solicitud de llamamiento, el que exista prueba sumaria que el agente actuó con culpa grave o dolo, ya que dicha norma pertenece a todo un sistema jurídico en el cual la prueba sumaria de lo pretendido o de las relaciones o situaciones jurídicas invocadas, sólo es exigible para aquellos casos en los que se vayan a aplicar medidas de cautela. La Sala se ha pronunciado en varias oportunidades sobre este tema

precisando que el requisito en estudio - prueba sumaria de la culpa grave o dolo del agente - sólo es exigible para aquellos eventos en los que en ejercicio de la acción de repetición se ha pedido asimismo el decreto de medidas cautelares sobre el patrimonio del llamado”. Por su parte, la Corte Constitucional, al decidir la exequibilidad de diferentes leyes, en temas diversos, cuyos textos contienen también la posibilidad de decretar medidas cautelares contra agentes del Estado cuando se acredite, con un principio de prueba, cualificaciones de conducta como la temeridad y la mala fe, ha indicado la importancia en la valoración probatoria que haga viable, legal y legítimo el decreto de las cautelas, sin que ello constituya un prejuzgamiento en la decisión definitiva. En sentencia de 18 de noviembre de 200216, al declarar exequible el aparte pertinente del decreto legislativo 1.975 de 2002, por medio del cual, entre otros, reguló la acción y trámite de la extinción de dominio, manifestó: 14 Auto dictado por la Sección Tercera en el proceso 21.071. Actor: AEROTAXI, Demandado: Fiscalía General de la Nación. 15 Expediente 23.443. Actor: María Aíza Estrada y otros. 16 Sentencia C-1007-02. Revisión constitucional. “Al respecto, la Corte considera que el legislador extraordinario se encuentra facultado para que, dentro de su margen de configuración normativa, idease un conjunto de medidas cautelares aplicables desde el inicio del procedimiento respectivo. A decir verdad, se trata de una decisión razonable por cuanto se encamina a asegurar que los bienes que van a ser

objeto del proceso, no vayan a ser ocultados, destruidos o enajenados por los afectados, haciendo nugatorio el fallo. Por lo tanto, no es contrario a la Constitución que ellas puedan tomarse aún antes de vincular a los afectados al proceso, dado que deben existir los suficientes elementos de juicio que permitan al funcionario, de manera razonada, establecer la procedencia ilícita de los bienes. Sin embargo, las importantes repercusiones que la aplicación de tales medidas tiene sobre el disfrute y goce de los bienes, conducen a que el fiscal, si bien, debe contar con un soporte probatorio inicial razonable, no desconozca los derechos que los terceros puedan alegar sobre los bienes cautelados. En efecto, el funcionario judicial debe contar con elementos de prueba sólidos que razonablemente puedan respaldar su decisión de adoptar y practicar esta variedad de medidas cautelares. De otra manera, la decisión se tornaría manifiestamente arbitraria e injustificada, contrariando, de esta manera, los principios cardinales del Estado de Derecho”. En sentencia de 9 de agosto de 200117, al declarar exequible el numeral 7 del artículo 41 de la ley 610 de 2000, sobre decreto de medidas cautelares en juicios de responsabilidad fiscal indicó: “Si bien la ocurrencia de una situación de hecho o de derecho determina el ejercicio de la medida cautelar, cabe advertir que la razón de ser de ésta no está necesariamente sustentada sobre la validez de la situación que la justifica. De manera que el título de recaudo, por ejemplo, puede ser cuestionable y esa circunstancia no influye sobre la viabilidad procesal de la

cautela si se decretó con arreglo a la norma que la autoriza. Es por esta circunstancia particular que no puede aducirse que la cautela siempre conduzca a violentar o desconocer los derechos del sujeto afectado con la medida. Obviamente, cuando la medida de cautela es ilegal pueden ocasionarse perjuicios, cuyo resarcimiento es posible demandar por el afectado. No sobra destacar, finalmente, que las medidas cautelares no tienen ni pueden tener el sentido o alcance de una sanción, porque aún cuando afectan o pueden afectar los intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de ser es la de garantizar un derecho actual o futuro, y no la de imponer un castigo.’18 (nota al pie en el texto). 17 C-840-01. Actor: Andrés Caicedo Cruz. 18 Sentencia C-054 de 1997.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD

FISCAL.

Las medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal se justifican en virtud de la finalidad perseguida por dicho proceso, esto es, la preservación del patrimonio público mediante el resarcimiento de los perjuicios derivados del ejercicio irregular de la gestión fiscal. En efecto, estas medidas tienen un carácter precautorio, es decir, buscan prevenir o evitar que el investigado en el proceso de responsabilidad fiscal se insolvente con el fin de anular o impedir los efectos del fallo que se dicte dentro del mismo. En este sentido, ‘el fallo sería ilusorio si no se proveyeran las medidas necesarias para garantizar sus resultados, impidiendo la desaparición o la distracción de los bienes del sujeto obligado’19 (nota al pie en el texto).

Las medidas cautelares son pues, independientes de la decisión de condena o de exoneración que recaiga sobre el investigado como presunto responsable del mal manejo de bienes o recursos públicos. Pretender que éstas sean impuestas solamente cuando se tenga certeza sobre la responsabilidad del procesado carece de sentido, pues se desnaturaliza su carácter preventivo, teniendo en cuenta que ellas buscan, precisamente, garantizar la finalidad del proceso, esto es, el resarcimiento... En consonancia con la Constitución y la ley 610 el artículo 41 exhibe una gran pertinencia y una plena justificación. Pues a todas luces resulta evidente que para una mejor garantización de los efectos resarcitorios las medidas cautelares no pueden dejarse para último momento, ni condicionarse a la previa determinación de responsabilidad fiscal del servidor público o del particular con poderes de gestión fiscal....”. Y en sentencia de 4 de mayo de 200020, al decidir la exequibilidad de los artículos 327 y 513 del C. P. C., sobre medidas cautelares explicó: “...el Legislador, aunque goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, el actor tiene razón en que los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio. Existe pues una tensión entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares, que

aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos 19 Ib. 20 C-490-00. Actor: Rodrigo Campo Ossa. mecanismos pueden llegar a afectar el debido proceso, en la medida en que se imponen preventivamente, antes de que el demandado sea derrotado en el proceso. Precisamente por esa tensión es que, como bien lo señala uno de los intervinientes, la doctrina y los distintos ordenamientos jurídicos han establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una medidas cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados. Por ejemplo, en algunos ordenamientos, como el español, la ley establece tres exigencias21: para que pueda decretarse la medida cautelar, a saber, que (i) haya la apariencia de un buen derecho (“fumus boni iuris”), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia; (ii) que haya un peligro en la demora (“periculum in mora”), esto es que exista riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso; y, finalmente, que el demandante preste garantías o “contracautelas”, las cuáles están destinadas a cubrir los eventuales daños y perjuicios ocasionados al demandado por la práctica de las medidas cautelares, si con posterioridad a su adopción, se demuestra que éstas eran infundadas”. Es claro, en segundo lugar, que otras imputaciones fácticas contenidas en la demanda de repetición o de llamamiento en garantía con objeto de repetición,

como son el daño ocasionado por el Agente o Ex Agente Estatal al Estado o el particular investido de funciones públicas, y la imputación del daño a éste, también son objeto de demostración en el juicio de conocimiento. A esto se debe que la ley 678 de 2001, aludiendo a la obligatoriedad del ejercicio de la acción de repetición disponga, en el artículo 4º, que “Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía22, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria”. (Destacado con subrayado y con negrilla por fuera del texto original). Ahora entrando al tema de las medidas cautelares en la acción de repetición o en el llamamiento en garantía con fines de repetición la ley 678 de 2001 dispone: “ARTÍCULO 23. MEDIDAS CAUTELARES. En los procesos de acción de repetición son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes sujetos a registro según las reglas del Código de Procedimiento Civil. 21 Ver, por ejemplo, I Diez-Picazo Giménez. “Medidas Cautelares” en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1995, Tomo III, pp 4227 y ss. 22 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C484-02 de 25 de junio de 2002. Igualmente, se podrá decretar la inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro. Para decretar las medidas cautelares, la entidad demandante deberá prestar

caución que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado, en la cuantía que fije el juez o magistrado. ARTÍCULO 24. OPORTUNIDAD PARA LAS MEDIDAS CAUTELARES. La autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, decretará las medidas de inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro, embargo y secuestro de bienes que hubiera solicitado” 23

C. Asunto particular. El Despacho advierte que en el caso la demanda se admitió en razón de las imputaciones de culpa grave y dolo que la Nación

(Ministerio de Relaciones Exteriores) hizo contra el demandado, señor Morris Harf Meyer, y no porque esas cualificaciones de la conducta estén probadas sumaria y previamente, pues com