CE-11001-03-26-000-2003-00029-01(25155)-2003

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Niega RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL - Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL - Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido / FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL – No es una tercera instancia / RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Controla los eventuales vicios o errores in procedendo mas no para analizar o controlar posibles errores in judicando / ERROR IN IUDICANDO – No puede ser examinado mediante recurso de anulación de laudo arbitral / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONDENA EN COSTAS – Procedencia COMPETENCIA – Para conocer el recurso de anulación de laudo arbitral / observa la Sala, en primer lugar, que el contrato celebrado entre las partes del proceso arbitral, el 23 de abril de 1997, es de carácter estatal, conforme a lo dispuesto en los artículos 2º y 32 de la Ley 80 de 1993. Se trata de un contrato celebrado entre una entidad estatal, ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DE ANTIOQUIA S.A. E.S.P. (ACUANTIOQUIA E.S.P.), y una sociedad particular, ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS SOSTENIBLES S.A. E.S.P., dado que, en aquélla fecha, según se desprende del certificado de existencia y representación

legal que fue aportado con la solicitud de integración del Tribunal, la primera estaba constituida como sociedad por acciones del tipo de las sociedades anónimas, conformada por entidades públicas (folio 57 del c. 1). En el contrato mencionado, además, se identificó ACUANTIOQUIA E.S.P. como una “empresa oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios, descentralizada del orden departamental, en la modalidad de sociedad anónima sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado” (folio 357 del c. 1 Bis). Corresponde, entonces, a la empresa definida en el artículo 14, numeral 14.5, de la Ley 142 de 1994, según el cual la empresa de servicios públicos oficial es aquélla “en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas tienen el 100% de los aportes”. Así las cosas, no cabe duda de que el Consejo de Estado es competente para conocer, en este caso, el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral, conforme a lo dispuesto en el artículo el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36, inciso 5º, de la Ley 446 de 1998, y ello al margen de cuál sea el régimen jurídico aplicable al contrato, y aun la jurisdicción competente para conocer las controversias surgidas del mismo, aspectos que se regulan por lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 36 INCISO 5 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 128 / LEY 142 DE 1994 –

ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN

[E]n cuanto se refiere a la formulación del recurso, encuentra la Sala que si bien el apoderado de la empresa convocada guardó silencio dentro del término concedido por el Consejo de Estado para sustentarlo, al interponerlo ante el Tribunal, invocó dos causales de anulación previstas en la ley y presentó argumentos que, en esta oportunidad, deben ser estudiados por la Sala. Por esta razón, no se acoge la sugerencia del Ministerio Público, en el sentido de declarar desierto el recurso. FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL – No es una tercera instancia / RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Controla los eventuales vicios o errores in procedendo mas no para analizar o controlar posibles errores in judicando / ERROR IN IUDICANDO – No puede ser examinado mediante recurso de anulación de laudo arbitral / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONDENA EN COSTAS – Procedencia Se advierte, sin embargo, que el impugnante se limitó a cuestionar, de modo general, la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento, con planteamientos que no corresponden, en manera alguna, a las causales invocadas, y que, eventualmente, darían lugar a la observación de errores in judicando, que no pueden ser examinados en el trámite de la anulación. En efecto, manifiesta el apoderado de la convocada su desacuerdo con el fundamento normativo del laudo recurrido, en cuanto considera que se aplicaron disposiciones y principios de

derecho administrativo a un contrato regido por la legislación civil y comercial, y es evidente que de ello no podría resultar la comisión de un error aritmético o la existencia de disposiciones contradictorias en la parte resolutiva del laudo, y mucho menos una decisión extra o ultra petita, conforme a los numerales 3º y 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. Por está razón, se declarará la improsperidad del recurso y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998, se condenará en costas a la recurrente.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 72 / DECRETO 2279 DE 1989 – ARTÍCULO 40 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 129

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado

Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00029-01(25155)

Actor: ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DE ANTIOQUIA S.A. E.S.P. - EN

LIQUIDACIÓN

Demandado: ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS SOSTENIBLES S.A.

E.S.P.

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Corresponde a la Sala resolver el recurso de anulación interpuesto oportunamente

por la empresa ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DE ANTIOQUIA S.A.

E.S.P. – EN LIQUIDACIÓN (ACUANTIOQUIA E.S.P – EN LIQUIDACIÓN), contra el laudo arbitral proferido el 25 de febrero de 2003, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre dicha entidad y la sociedad ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS SOSTENIBLES S.A. E.S.P., con ocasión del contrato celebrado entre las mismas el 23 de abril de 1997, cuyo objeto era la administración, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado en los Municipios de Amalfi, Anorí y Yalí. Se declaró, en el laudo mencionado, que se rompió la ecuación económica y financiera del contrato, en cuanto se refiere al Municipio de Yalí, y, en consecuencia, se condenó a la primera empresa citada a restablecer la economía del contrato, cancelando a la segunda la suma de $163.509.456.oo, por concepto de las mayores pérdidas padecidas por causa del llamado “movimiento de desobediencia civil” y la grave inactividad de las autoridades municipales frente al mismo. Se denegaron, por otra parte, las demás pretensiones de la demanda

formulada por ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS SOSTENIBLES S.A.

E.S.P., y se declararon infundadas las excepciones propuestas por ACUANTIOQUIA E.S.P. – EN LIQUIDACIÓN (folios 181 a 219 del cuaderno del

recurso). El 4 de marzo de 2003, la parte convocada presentó solicitud de aclaración del laudo, que fue considerada improcedente por el Tribunal mediante decisión adoptada en audiencia del 26 de marzo siguiente (folios 220 a 223 y 229 a 232 del cuaderno del recurso). El 2 de abril del mismo año, la empresa ACUANTIOQUIA E.S.P. – EN LIQUIDACIÓN interpuso ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento el recurso objeto de la presente decisión (folios 234 a 236 del cuaderno del recurso). Invocó las causales previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, correspondientes a las consagradas en los numerales 3 y 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, norma aplicable cuando se trata de la anulación de laudos proferidos en conflictos originados en contratos estatales, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del C.C.A., modificado por el artículo 36, inciso 5º, de la Ley 446 de 1998. Son dichas causales las siguientes: a. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento. b. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido Explicó, luego, el recurrente que el Tribunal de Arbitramento “aplicó normas y principios de derecho administrativo a un contrato de naturaleza civil y/o comercial, conforme a las normas que reglamentan la estructura contractual de las sociedades prestadoras de servicios públicos domiciliarios...”, y transcribió los

artículos 31, 32, y 39 de la Ley 142 de 1994. Consideró que, de acuerdo con estas disposiciones “y la aplicación del principio legal del equilibrio económico del contrato, que corresponde a los contratos administrativos... el laudo en su parte resolutiva aplica normas y principios contradictorios entre sí”, y agregó, en el mismo sentido: “...de conformidad con lo normado en el ordinal octavo del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, consideramos que el laudo aplicó los principios y normas del contrato administrativo cuando de la naturaleza del contrato firmado entre las partes, no sólo de sus consideraciones iniciales, sino además en las normas que reglamentan la materia, es (sic) de naturaleza esencial y primordialmente civil y/o comercial y sólo sobre los principios y fundamentos de estos contratos debía el Tribunal tomar determinación legal, no con la aplicación de normas y principios del derecho público, al hacerlo se está realizando una transformación y mutación al contrato, desnaturalizando su esencia y convirtiéndolo en un híbrido de difícil interpretación”. Expresó que “son éstas las causales por las cuales es procedente el recurso” y manifestó que la “sustentación formal” del mismo se haría en el momento procesal oportuno. El 14 de mayo de 2003, el Tribunal de Arbitramento remitió el expediente al Consejo de Estado, y esta Corporación avocó el conocimiento del recurso mediante auto del 28 de julio siguiente, por el cual ordenó, además, dar traslado a recurrente para que lo sustentara. Dentro del término respectivo, sin embargo, éste guardó silencio (folios 240, 243 y 248 del cuaderno del recurso).

Por otra parte, en la oportunidad correspondiente, intervino la Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, quien consideró “imposible emitir concepto de fondo”, teniendo en cuenta que el recurrente no sustentó oportunamente su impugnación, por lo cual, agregó, se desconocen “los motivos y las causales que pretendía aducir”. Consideró, en consecuencia, que el recurso debe ser declarado desierto (folios 245 a 247 del c. del recurso). En relación con lo anterior, observa la Sala, en primer lugar, que el contrato celebrado entre las partes del proceso arbitral, el 23 de abril de 1997, es de carácter estatal, conforme a lo dispuesto en los artículos 2º y 32 de la Ley 80 de 1993. Se trata de un contrato celebrado entre una entidad estatal,

ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DE ANTIOQUIA S.A. E.S.P.

(ACUANTIOQUIA E.S.P.), y una sociedad particular, ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS SOSTENIBLES S.A. E.S.P., dado que, en aquélla fecha, según se desprende del certificado de existencia y representación legal que fue aportado con la solicitud de integración del Tribunal, la primera estaba constituida como sociedad por acciones del tipo de las sociedades anónimas, conformada por entidades públicas (folio 57 del c. 1). En el contrato mencionado, además, se identificó ACUANTIOQUIA E.S.P. como una “empresa oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios, descentralizada del orden departamental, en la modalidad de sociedad anónima sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado” (folio 357

del c. 1 Bis). Corresponde, entonces, a la empresa definida en el artículo 14, numeral 14.5, de la Ley 142 de 1994, según el cual la empresa de servicios públicos oficial es aquélla “en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas tienen el 100% de los aportes”. Así las cosas, no cabe duda de que el Consejo de Estado es competente para conocer, en este caso, el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral, conforme a lo dispuesto en el artículo el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36, inciso 5º, de la Ley 446 de 1998, y ello al margen de cuál sea el régimen jurídico aplicable al contrato, y aun la jurisdicción competente para conocer las controversias surgidas del mismo, aspectos que se regulan por lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994. Ahora bien, en cuanto se refiere a la formulación del recurso, encuentra la Sala que si bien el apoderado de la empresa convocada guardó silencio dentro del término concedido por el Consejo de Estado para sustentarlo, al interponerlo ante el Tribunal, invocó dos causales de anulación previstas en la ley y presentó argumentos que, en esta oportunidad, deben ser estudiados por la Sala. Por esta razón, no se acoge la sugerencia del Ministerio Público, en el sentido de declarar desierto el recurso. Se advierte, sin embargo, que el impugnante se limitó a cuestionar, de modo general, la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento, con

planteamientos que no corresponden, en manera alguna, a las causales invocadas, y que, eventualmente, darían lugar a la observación de errores in judicando, que no pueden ser examinados en el trámite de la anulación1. En efecto, manifiesta el apoderado de la convocada su desacuerdo con el fundamento normativo del laudo recurrido, en cuanto considera que se aplicaron disposiciones y principios de derecho administrativo a un contrato regido por la legislación civil y comercial, y es evidente que de ello no podría resultar la comisión de un error aritmético o la existencia de disposiciones contradictorias en la parte resolutiva del laudo, y mucho menos una decisión extra o ultra petita, conforme a los numerales 3º y 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. Por está razón, se declarará la improsperidad del recurso y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998, se condenará en costas a la recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1 Cfr., entre otras, sentencia del 11 de abril de 2002, Rad. 11001032600020010058 01 No. Interno 21.652 NO PROSPERA el recurso de anulación interpuesto por la empresa ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DE ANTIOQUIA S.A. E.S.P. – EN LIQUIDACIÓN (ACUANTIOQUIA E.S.P – EN LIQUIDACIÓN), contra el laudo

arbitral proferido el 25 de febrero de 2003, por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre aquella entidad y la sociedad ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS SOSTENIBLES S.A. E.S.P., con ocasión del contrato celebrado entre las mismas el 23 de abril de 1997. CONDÉNASE en costas a la empresa ACUEDUCTOS Y

ALCANTARILLADOS DE ANTIOQUIA S.A. E.S.P. – EN LIQUIDACIÓN

(ACUANTIOQUIA E.S.P – EN LIQUIDACIÓN).

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ Presidente de la Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA SALVAMENTO DE VOTO / RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA – Falta de competencia para resolver el recurso de anulación de laudo arbitral por el régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios y la jurisdicción que conoce de sus controversias Me separo de la decisión mayoritaria de la Sala en el asunto de la referencia, en cuanto consideró que "no cabe duda que el Consejo de Estado es competente para conocer, en este caso, el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36, inciso 5º, de la ley 446 de 1998 y ello

al margen de cuál sea el régimen jurídico aplicable al contrato, y aún la jurisdicción competente para conocer las controversias surgidas del mismo, aspectos que se regulan por lo dispuesto en el artículo 31 de la ley 142 de 1994". No comparto esa conclusión y considero que han debido hacerse las siguientes precisiones sobre el régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios y la jurisdicción que conoce de sus controversias, de acuerdo con las variaciones que al respecto ha introducido la ley. SALVAMENTO DE VOTO / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Evolución normativa / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO ESTATAL - Para definir no sólo la normatividad aplicable al fondo de la controversia sino el juez del contrato / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Los actos y contratos están sometidos al derecho privado / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Se aplica de forma excepcional / COMISIÓN DE REGULACIÓN – Puede hacer obligatoria la inclusión en ciertos contratos de las cláusulas exorbitantes y serán objeto de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo Evolución legislativa y jurisprudencial frente al régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios 1. La ley 142 de 1994, en el art. 31, al referirse a "los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos" a los que se refiere dicha ley, remitió al parágrafo 1º del artículo

32 de la ley 80 de 1993, remisión que, paradójicamente, significó que tales contratos no estarían sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, el inciso segundo del mismo artículo 31 de la ley 142 de 1994, señaló: "Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa". […]. Esta forma tan ambigua de regular el régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en la práctica se traducía en mantener el criterio de las cláusulas exorbitantes para definir no sólo la normatividad aplicable al fondo de la controversia sino el juez del contrato, que había establecido el decreto ley 222 de 1983 y que quiso eliminar la ley 80 de 1993 con la categoría única de contrato estatal = juez administrativo (arts. 2, 32 y 75). La Sala Plena de la Corporación, en auto del 23 de septiembre de 1997, Exp. S-701, precisó que los actos y los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios están sometidos, por regla general, al derecho privado, sus conflictos deben dirimirse ante la jurisdicción

ordinaria y sólo se aplica el derecho público como régimen excepcional. Allí se concluyó que sólo los contratos de prestación de servicios regulados en el art. 128 de la ley 142 de 1994, los que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación (art. 31) y los contratos especiales enunciados en el artículo 39.1, estarían sometidos al derecho público y a la jurisdicción administrativa. 2 La ley 446 de 1998 le asignó competencia a la jurisdicción administrativa para conocer de los "contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio" (art. 40). La sala, en auto del 21 de enero de 1999, Exp. 15.620, reiteró que los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios controlables por esta jurisdicción eran los ya definidos por la sala plena en el auto del 23 de septiembre de 1997, ya citado, por cuanto la ley 489 de 1998 no varió la situación de dichas empresas, toda vez que en el art. 84 remitía al régimen jurídico dispuesto para las mismas por la ley 142 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 128 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 222 DE 1983 / LEY 80

DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 / LEY 489 DE 1998 –

ARTÍCULO 84

SALVAMENTO DE VOTO / EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Integración a la administración pública y al sector descentralizado por servicios / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Control sobre ciertos contratos propios del giro ordinario de las empresas prestadoras de servicios públicos que tengan una finalidad vinculada directamente con la prestación del servicio / CONTRATO ESTATAL – Definición / CONTRATO ESTATAL – Los celebrados por entidad pública que no obstante estar sometida al derecho privado o a un régimen especial, son controlados por el juez contencioso administrativo La ley 498 de 1998 integró a la administración pública y al sector descentralizado por servicios a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios (arts. 38, 39 y 68). La sala, con fundamento en esta norma, en auto del 8 de febrero de 2001, exp. 16.661, señaló que esta jurisdicción controla "otra clase de contratos propios del giro ordinario de las empresas prestadoras de servicios públicos" que tuvieran una finalidad vinculada directamente a la prestación del servicio, "no obstante no contener cláusulas excepcionales al derecho común o exorbitantes como las calificó el art. 31 de la ley 142 de 1994, ni referirse a la relación jurídica empresa - usuario (art. 128), ni ser el de concesión de recursos naturales o del medio ambiente (art. 39.1)", así tales contratos se rigieran por el derecho privado, por cuanto no es "el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato".

En esa oportunidad, la sala asumió el conocimiento de la controversia contractual planteada entre Electranta E.S.P, empresa de servicio público oficial y Termorío S.A. E.S.P, como quiera que se trataba de la solicitud de nulidad absoluta por parte de la Nación del contrato que dichas entidades celebraron para el suministro de energía eléctrica. Se reiteró la tesis de los contratos estatales especiales para referirse a aquellos que celebran las entidades públicas que no obstante estar sometidos al derecho privado o a un régimen especial, diferente al previsto para la generalidad de las entidades del sector público por la ley 80 de 1993, son controlados por el juez administrativo. Allí se encuentran las universidades públicas cuyo régimen de contratación es el previsto en la ley 30 de 1992, las empresas oficiales del sector de los servicios públicos domiciliarios (ley 142 y 143 de 1994) y las empresas sociales del Estado (ley 100 de 1993). El anterior planteamiento permitió también que la sala conociera del recurso de anulación de laudos arbitrales que dirimieron controversias contractuales en las que estaban involucradas entidades oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como Telecom, empresa industrial y comercial del Estado y Electranta ESP S.A., en cuyos contratos no se habían pactado cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 / LEY 498 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 498 DE 1998 – ARTÍCULO 39 / LEY 498 DE 1998 –

ARTÍCULO 68 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 121 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 / LEY 100 DE 1993 / LEY 143 DE 1994 / LEY 30

DE 1992 SALVAMENTO DE VOTO / EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – En materia de contratos, existe reiteración del criterio tradicional de las clausulascláusulas exorbitantes para la calificación del contrato como contrato estatal La ley 689 de 2001 modificó el art. 31 de la ley 142 de 1994, en los siguientes términos: Artículo 3º... "Régimen de contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán

con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993." […]. Se advierte que esta ley aclaró la confusión que había con la remisión que el original artículo 31 hacía al parágrafo 1º del art. 32 de la ley 80 de 1993, en cuanto aquí ya expresamente señala que los contratos que celebran las entidades estatales que prestan servicios públicos, no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. De otra parte, se corrigió la imprecisión en que incurrió el art. 31 de la ley 142, que había sido puesto de presente por esta sala, al señalar que cuando se incluían cláusulas exorbitantes "todo lo relativo a tales cláusulas" se regía, en cuanto fuera pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y "los actos" en los que se ejercitaran esas facultades estaban sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual significaba que sólo se regía por la ley 80 de 1993 y se

sometía a la jurisdicción administrativa lo relativo a las cláusulas y los actos en los que se ejercitaran los poderes exorbitantes. Es claro que la ley 689 de 2001 expresamente asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo sólo el control de los contratos que contengan cláusulas exorbitantes y el de los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas del sector, razón por la cual los demás deben ser controlados por la jurisdicción ordinaria. Esto significa que en materia de contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la ley reitera el criterio tradicional de las cláusulas exorbitantes para su calificación como contrato estatal. Y esta misma regla es la que se debe seguir hoy cuando se trata de definir la competencia para conocer del recurso de anulación de un laudo arbitral que dirime controversias en el que esté involucrada una empresa de servicios públicos domiciliarios, toda vez que si el contrato que se somete a la decisión de los árbitros no contiene cláusulas exorbitantes, de no haber existido el pacto arbitral debía controlarlo el juez ordinario y por consiguiente, es éste el que debe conocer del recurso de anulación.

FUENTE FORMAL: LEY 689 DE 2001 – ARTÍCULO 3

SALVAMENTO DE VOTO / FALTA DE COMPETENCIA – Para resolver el recurso de anulación de laudo arbitral / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA La controversia contractual que la empresa Acueductos y Alcantarillados de Antioquia S.A. E.S.P en liquidación (ACUANTIOQUIA E.S.P) y la sociedad

Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P sometieron a la decisión de un tribunal de arbitramento se originó en el contrato que estas empresas celebraron para la administración, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado en los municipios de Amalfi, Anorí y Yalí del departamento de Antioquia, en el cual no se incluyeron cláusulas exorbitantes. Por esta razón, si dicha controversia se hubiera ventilado ante el juez natural, éste lo habría sido el de la jurisdicción ordinaria. La misma solución debió adoptarse para definir el juez competente para conocer del recurso de anulación que se formuló contra el laudo arbitral que, en últimas, resolvió la controversia contractual planteada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00029-01(25155)

Actor: ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DE ANTIOQUIA S.A. E.S.P. - EN

LIQUIDACIÓN

Demandado: ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS SOSTENIBLES S.A.

E.S.P.

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL SALVAMENTO DE VOTO DE RICARDO HOYOS DUQUE Me separo de la decisión mayoritaria de la Sala en el asunto de la referencia, en cuanto consideró que "no cabe duda que el Consejo de Estado es competente

para conocer, en este caso, el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 d