CE-11001-03-26-000-2003-00072-01(26106)-2004

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO

EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CARACTERÍSTICAS DEL LAUDO

ARBITRAL / MATERIAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE

ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL /

REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO /

DEBERES DEL ÁRBITRO / CLÁUSULA COMPROMISORIA / PACTO

ARBITRAL / DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CONTROL DEL

LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO / ERROR IN PROCEDENDO Conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, recogido en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, el arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. En el primer caso, los árbitros deben fundamentar su decisión en el derecho positivo vigente; en el segundo, deben decidir según el sentido común y la equidad, y en el tercero, se pronuncian en razón de sus específicos conocimientos en una ciencia, arte u oficio determinados. Dispone esta misma norma que en la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje al que deseen someter su controversia, y si nada se estipula, el fallo será en derecho. Por su parte, el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, recogido por el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998, establece que en los contratos

estatales puede incluirse la cláusula compromisoria, para someter a la decisión de los árbitros las diferencias que surjan por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato, y prevé, expresamente, que en estos eventos el arbitramento será en derecho. (…) [L]a decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia; que, además, las causales previstas para su interposición estén dirigidas a corregir errores in procedendo y, sólo de manera excepcional, errores in judicando, y que, en este último caso, como también se ha dicho, los límites del juez estén claramente definidos en la ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTÍCULO 228 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 70 / DECRETO 2279 DE 1989 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTÍCULO 115

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al fallo en conciencia, cita: Consejo de Estado,

Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 1992, rad. 6695. DECLARA INFUNDADO EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO / ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DEL ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / MARCO JURÍDICO DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA [E]l Tribunal hace referencia a las distintas pruebas practicadas dentro del proceso y las valora con fundamento en la sana crítica. Con base en su análisis y teniendo en cuenta disposiciones legales específicas que rigen el tema objeto de debate en relación con los contratos estatales, así como textos de jurisprudencia, estableció cuáles hechos se encontraban probados y presentó sus conclusiones. No existe, por lo anterior, evidencia alguna de que el laudo recurrido hubiera sido proferido en conciencia. En efecto, del análisis de sus fundamentos se concluye que la decisión en él contenida fue adoptada en derecho, esto es, con apoyo en normas jurídicas concretas, y no en criterios de equidad, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el proceso, que fueron valoradas conforme a lo dispuesto en el

artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. Adicionalmente, es claro que la recurrente busca cuestionar la valoración probatoria hecha por el Tribunal de Arbitramento, lo cual se desprende claramente de lo expresado por su apoderado, en cuanto a que en el laudo no se valoró la certificación expedida por ECOPETROL, en el sentido de que no vendió asfalto al señor [MACH] durante los años 1999 y 2000. (…) si bien es cierto lo expresado por el recurrente, en cuanto a que obra también en el proceso una certificación expedida por ECOPETROL, en el sentido de que el señor [MACH] “no realizó ninguna compra de asfalto durante los años 1999 y 2000”, sino “a partir del 8 de febrero de 2001” en la Refinería de Apiay, y el 11 de febrero de 2003, en la de Barrancabermeja, la valoración que de las facturas antes citadas hizo el Tribunal de Arbitramento, para encontrar demostrado que el contratista “...debió adquirir asfalto a precios mucho más altos de los inicialmente contemplados cuando confeccionó su oferta se suscribió el contrato…”, no puede ser cuestionada por el juez de la anulación, ni siquiera porque no se hubiera hecho explícito el mérito dado a ese medio probatorio. Esta pretensión del impugnante, que podría plantearse válidamente en un trámite de instancia, como se ha observado, resulta totalmente improcedente en el del mencionado recurso extraordinario. No puede prosperar, en consecuencia, el cargo formulado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 187

DECLARA INFUNDADO EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS /

FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LA

LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / CRITERIO OBJETIVO VALORATIVO EN CONDENA EN COSTAS / CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS /

CAUSACIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES

[S]e tiene que el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998, prevé en su inciso tercero que “[c]uando ninguna de las causales invocadas prospere. se condenará en costas al recurrente”, y esta disposición prevalece sobre la contenida en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo –también modificado por la Ley 446 de 1998, en su artículo 55–, que exige, para el efecto, la valoración de la conducta asumida por las partes, de manera que, tratándose del trámite de un recurso de anulación de un laudo arbitral, no se requerirá, por ejemplo, que la parte recurrente haya obrado con temeridad o mala fe, para efectos de imponer la condena respectiva. Por lo anterior, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 392, numeral 9, del Código de Procedimiento Civil, y dado que el contratista intervino oportunamente

en el trámite del recurso, mediante apoderado, se condenará en costas, en este caso, a la entidad recurrente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2279 DE 1989 - ARTÍCULO 40 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 392 NUMERAL 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00072-01(26106)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

Demandado: MARIO ALBERTO HUERTAS COTES Referencia: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL Conoce la Sala el recurso de anulación interpuesto por el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS contra el laudo arbitral proferido el 19 de setiembre de 2003, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el señor Mario Alberto Huertas Cotes y dicha entidad, con ocasión del contrato de obra pública No. 0752 de 1999 y sus contratos adicionales, cuyo objeto era el mantenimiento de la carretera Girardot – Santafé de Bogotá.

I. ANTECEDENTES:

1. El 1º de diciembre de 1999, se celebró entre el Instituto Nacional de

Vías – INVÍAS y el señor Mario Alberto Huertas Cotes un contrato de obra pública cuyo objeto fue la ejecución, por parte del contratista, del “mantenimiento de la carretera Girardot – Santafé de Bogotá – Sector Chusacá – Soacha – Bosa PR 117+690 al PR 120+770, de conformidad con la propuesta de fecha 13 de agosto de 1999”. El sistema pactado fue el de precios unitarios fijos (folios 1 a 5 del c. de pruebas 1). Este contrato fue adicionado en tres ocasiones (folios 6 a 13 del c. de pruebas 1), y se liquidó de común acuerdo el 22 de agosto de 2001. Sin embargo, el contratista dejó constancia de su inconformidad respecto del no reconocimiento de la obligación de la contratante de restablecer el equilibrio contractual, roto como consecuencia del aumento del precio del asfalto, así como respecto de la aplicación de la contribución especial o impuesto de guerra, y de la falta de reajuste de los precios unitarios a partir del vencimiento del plazo inicial del contrato, teniendo en cuenta que las prórrogas pactadas se fundaron en causas ajenas al contratista. En la cláusula vigésima sexta del contrato inicial, que no sufrió modificación alguna, se estipuló lo siguiente: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA: ARBITRAMENTO.- Cualquier controversia que surja entre las partes a causa de este contrato, en relación directa o indirecta con el mismo, se resolverá en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: 1) El Tribunal estará integrado por tres árbitros

con experiencia en derecho administrativo y particularmente en contratación administrativa, designados de común acuerdo por las partes o, si las partes no logran acuerdo, designados por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá; 2) La organización interna, las tarifas, costos y honorarios del Tribunal estarán sujetos a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá; 3) El Tribunal decidirá en derecho; 4) El Tribunal de Arbitramento será conducido en idioma castellano y estará sujeto a la ley colombiana y su procedimiento será regido por el Decreto 1818 de 1998, y demás normas que lo modifiquen o deroguen; 5) El Tribunal funcionará en Santafé de Bogotá, en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá”.

2. El 2 de abril de 2002, el señor Mario Humberto Huertas Cotes, obrando mediante apoderado, solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de

Bogotá, formulando las siguientes pretensiones (folios 1 a 42 del c. ppal. No. 1): “PRIMERA. Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS rompió en contra de los intereses del contratista el equilibrio económico contractual del convenio de obra pública No. 0752 de 1999 y sus adicionales, por razón de los sobrecostos en que incurrió el doctor MARIO ALBERTO HUERTAS COTES en la ejecución del citado contrato debido al incremento de los

precios del kilogramo del asfalto utilizado en la producción de la mezcla densa en caliente tipo MDC-2 y MDC-1, después de haberse presentado la propuesta que dio origen al contrato (13 de agosto de 1999) y por no haberse ajustado los precios unitarios del valor adicional del contrato que, de acuerdo con el convenio No. 0752-1-99 de 2000, adicional No. 1 al contrato principal No. 0752 de 1999, en valores básicos ascendió a $1.686.442.061 con base en el índice de costo de construcción de carreteras que la entidad demandada tiene establecido para ejecución del contrato que fue de ocho (8) meses, o sea, desde el día 1º de octubre de 2000 hasta el día 9 de febrero de 2001; índices que deberán aplicarse sobre cada precio unitario a que se refiere el contrato adicional en valor, tomando como base en índice subcero (Io) que estaba vigente en la fecha de la licitación (13 de agosto 1999) que dio origen al contrato, como consecuencia de haberse ampliado el plazo contractual en tres (3) oportunidades, por causas ajenas a la voluntad del contratista. SEGUNDO. Que, como consecuencia de la prosperidad de cualquiera de las pretensiones anteriores, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar al contratista, en pesos actualizados, como lo ordena el artículo ciento setenta y ocho del Código Contencioso Administrativo, el daño y la disminución patrimonial, consistente en restablecerle sus ventajas económicas, así:

1. Por el incremento en los precios del kilogramo del asfalto utilizado

en la producción de la mezcla densa en caliente tipo MDC-2 y MDC1, después de haberse presentado la propuesta que dio origen al contrato (13 de agosto de 1999), la suma de $168,394,231 a origen del contrato, por lo cual a esa cantidad deberá agregársele el índice de costo de construcción de carreteras, tomando como base el índice subcero (Io) que estaba vigente en la fecha de la licitación..., y sus intereses moratorios o, en subsidio, dicha cantidad deberá traerse desde la fecha de la licitación... a valor presente con los correspondientes intereses moratorios hasta el día del pago efectivo y real.

2. Por el ajuste de precios unitarios aplicados sobre el valor adicional del contrato principal en la forma atrás indicada, la suma de $656,933,462,70 a origen del contrato, por lo cual a esta cantidad deberá agregársele el ajuste con el índice de costo de construcción de carreteras, tomando como base el índice subcero (Io) que estaba vigente en la fecha de la licitación... y sus intereses moratorios o, en subsidio, dicha cantidad deberá traerse desde la fecha de la licitación... a valor presente con los correspondientes intereses moratorios hasta el día del pago efectivo y real.

3. Que se condene en las costas del juicio a la parte convocada”.

3. Fracasada la audiencia de conciliación (folios 79 y 94 a 97 del c. ppal No. 1) y designados los árbitros de común acuerdo por las partes (folios 98 y 99 del c.

ppal. No. 1), se llevó a cabo, el 17 de septiembre de 2002, la sesión de instalación

del Tribunal (folios 115 a 118 del c. ppal. No. 1). Posteriormente, se adelantó el proceso arbitral, que terminó con el laudo objeto del presente recurso.

II. EL LAUDO RECURRIDO: El 19 de septiembre de 2003, el Tribunal de Arbitramento profirió la siguiente decisión (folios 327 a 358 del c. del recurso): “Primero: Declarar que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS rompió, en detrimento del contratista Ingeniero MARIO ALBERTO HUERTAS COTES, el equilibrio económico del contrato de obra pública número 0752 de 1999, por razón de no haberle reconocido los sobrecostos en que éste último incurrió en la ejecución del contrato, ocasionados por el imprevisto e imprevisible incremento de los precios del kilo de asfalto utilizado en la elaboración de la mezcla densa en caliente tipos MDC-2 y MDC-1, que el mencionado contratista colocó en las obras a su cargo, de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva de este laudo.

Segundo: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del equilibrio a que se refiere la declaración anterior, CONDENAR al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS a reconocer y pagar al Ingeniero MARIO ALBERTO HUERTAS COTES, la suma de $192,157,920,01 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo, pago que deberá hacerse en los términos previstos por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Tercero: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto: Declarar parcialmente próspera la excepción de inexistencia de la obligación pretendida propuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS e imprósperas las restantes excepciones por dicho Instituto propuestas.

Quinto: Ordenar la devolución a la parte convocante de las sumas no utilizadas de la partida “protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

Sexto: Ordenar la protocolización del expediente en una de las Notarías del

Círculo de Bogotá.

Séptimo: Ordenar la expedición de copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes y a la representante del Ministerio Público, y de copia simple del mismo con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Octavo: Sin costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva”.

En la misma audiencia en que se profirió el laudo anterior, el Árbitro Antonio José De Irisarri Restrepo expuso los términos de su aclaración de voto. Según consta en el oficio remitido por la Secretaria del Tribunal, que obra a folio 365 del c. del recurso, no se presentaron solicitudes de aclaración, corrección o adición contra el laudo.

III. EL RECURSO DE ANULACIÓN: El 25 de septiembre de 2003, el apoderado del Instituto Nacional de VíasINVÍAS interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral anteriormente mencionado, alegando la causal referida al hecho de “[h]aberse fallado en

conciencia debiendo ser en derecho, por aparecer así de manifiesto en el laudo”, prevista en el numeral 2 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (folio 359). El 7 de noviembre siguiente, se remitió el expediente al Consejo de Estado (folio 360 del c. del recurso). Esta Corporación avocó su conocimiento el 25 de febrero de 2004 y ordenó dar traslado al recurrente para que lo sustentara (folio 367 del c. del recurso). Dentro de la oportunidad debida, el apoderado del INVÍAS presentó los siguientes argumentos para fundar la causal alegada (folios 369 a 377 del c. del recurso): Expresó, en primer lugar, que el recurso pretende demostrar que el laudo “fue obra más de la conciencia de los señores árbitros que del derecho y por lo mismo nos encontramos incursos en la causal No. 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, [l]o cual hace igualmente que los árbitros se hayan pronunciado sobre materia ajena a su competencia”. Indicó que no es suficiente que se cite una norma de derecho, una jurisprudencia o un texto de doctrina para que el fallo pueda considerarse proferido en derecho, ya que “la conciencia se puede disfrazar de normas positivas, jurisprudenciales o doctrinales”. Así, por ejemplo, “el no tener en cuenta una prueba sustancial que cambie necesariamente el cauce del laudo, es (sic) un fallo en conciencia que merece su anulación”. Citó un aparte de las consideraciones del laudo recurrido, en relación con la pretensión referida al incremento de los precios del asfalto, y criticó, en los

siguientes términos, las conclusiones allí consignadas: “…se dice que está probado que entre los meses de mayo de 2000 y enero de 2001 los precios a los cuales ECOPETROL vendió el asfalto experimentaron una súbita y acentuada alza. Esto es cierto y no necesariamente se deriva del dictamen pericial pues la certificación de ECOPETROL señala los precios bimensuales. Pero la prueba esencial que obró en el proceso es la certificación misma expedida por ECOPETROL en la cual señala que no vendió asfalto al señor MARIO HUERTAS COTES durante los años 1999 y 2000. Si el único productor de asfalto certificó que no vendió asfalto al señor MARIO HUERTAS COTES, es clara y evidente la circunstancia que no se probó en el proceso el desequilibrio por el incremento de los precios del asfalto. Nótese aún que el convocante aportó facturas de compra de asfalto de un tercero, la firma SOFAPA, que no tiene nada que ver con el actor, estas circunstancias se pusieron de relieve en los alegatos de conclusión. Pero fueron pruebas no tenidas en cuenta por el JUEZ ARBITRAL, ni siquiera se refirió a ellas tangencialmente, olvidando el contenido del artículo 187 del C. de P. C., que ordena: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica… el juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Precisó que si bien el contratista cumplió el contrato, utilizando la materia prima necesaria para ello, pudo haberle comprado el asfalto a un

intermediario, o haber comprado antes y tener reservas, de modo que los precios no se habrían afectado. Al no tener en cuenta esto, el Tribunal “se olvidó de las normas de derecho y apoyó su decisión en su conciencia”. Agregó que no se solicita la anulación del fallo “por la valoración normativa o probatoria”, dado que lo que se destaca “es el error in procedendo al no tener en cuenta una prueba esencialísima que desvirtúa la pretensión”. Transcribió parcialmente una monografía sobre el arbitramento en conciencia y concluyó que, en el caso concreto, los árbitros se dejaron llevar por el concepto de equidad y dejaron de lado el análisis probatorio, aprobando un fallo en conciencia, y adjuntó copia de otro laudo arbitral, en el que, según afirmó, en un caso en el que se formuló una pretensión idéntica, relacionada con el reconocimiento de los incrementos de los precios del asfalto, en la misma época relevante para el proceso decidido por el laudo recurrido, se consideró que aquélla no podía prosperar. Estos argumentos fueron reiterados por el recurrente, mediante escrito presentado el 19 de marzo de 2004, cuando todavía se encontraba en término para sustentar la solicitud de anulación (folios 405 a 407 del c. del recurso).

IV. INTERVENCIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE: Dentro del término de traslado respectivo, el apoderado del Ingeniero Mario Alberto Huertas Cotes consideró que “las apreciaciones del recurrente referentes a si se apreció bien o no una determinada prueba no permiten concluir que el laudo que se produjo fue en conciencia y no en derecho”. Sin embargo,

agregó lo siguiente, respecto del argumento expuesto por el impugnante (folios 408 a 412 del c. del recurso): “El doctor MARIO ALBERTO HUERTAS COTES efectivamente no adquirió directamente el asfalto de ECOPETROL sino de la sociedad SOFAPA LTDA. al mismo precio que lo había adquirido ésta de aquella entidad, todo de conformidad con las facturas expedidas por ECOPETROL, las cuales obran a los folios 77 a 88, ambos inclusive del cuaderno de pruebas No. 1, cuyas (sic) diferencias entre lo realmente pagado por el INVÍAS en actas y su costo real en ECOPETROL, aparecen relacionadas en el cuadro No. 3 del mismo expediente, luego las observaciones del recurrente sobre el particular son totalmente absurdas, inexplicables e improcedentes”. Citó, luego, las tesis expuestas por el Consejo de Estado en relación con la distinción entre los fallos en derecho y los fallos en conciencia, estudió el contenido del laudo recurrido y concluyó que es evidente que el mismo fue proferido en derecho, “toda vez que existe un análisis normativo y probatorio que les sirvió de fundamento a los árbitros para tomar su decisión, lo que significa sin ninguna duda que el fallo fue en derecho, con aplicación de normas legales y basado en el estudio, análisis y valoración de las pruebas aportadas al proceso…”. Solicitó, en consecuencia, declarar infundado el recurso y condenar en costas al impugnante, cuya conducta consideró temeraria.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El Ministerio Público solicitó traslado especial, dentro del cual rindió

concepto (folios 413 a 425 del c. del recurso). Después de hacer algunas precisiones respecto de la naturaleza y el objeto de la anulación, así como de los límites del pronunciamiento que, para resolverlo, debe emitir el Consejo de Estado, y de indicar cuáles son las diferencias entre los fallos en conciencia y los fallos en derecho, la representante del Ministerio Público concluyó que, en este caso, no se encuentra demostrada la causal alegada, por lo cual solicitó desestimar el recurso. Expresó, en efecto, que el ataque del censor se centra en la falta de apreciación de una prueba, lo que “lleva el debate al campo de la violación indirecta”, que no puede ser objeto de estudio en el trámite del recurso de anulación, que no es una nueva instancia. Además, indicó, de la sola lectura del laudo acusado resulta evidente que en él se estudiaron los documentos aportados al proceso y se analizaron las normas de la Ley 80 de 993, del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil que se consideraron aplicables, y, luego, se concluyó que se encontraba demostrado el hecho de la adquisición de materiales a un mayor valor, aunque la compra no se hubiere hecho directamente a ECOPETROL, sino a otra empresa que, a su vez, había adquirido el asfalto de aquélla y, posteriormente, se lo había vendido al contratista.

VI. CONSIDERACIONES: Procede la Sala, a continuación, a estudiar el cargo único formulado por el recurrente, referido al hecho de haberse fallado en conciencia, debiendo ser en derecho, por aparecer así manifiesto en el laudo. Para tal efecto, en primer lugar,

resulta necesario precisar lo siguiente: Conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, recogido en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, el arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. En el primer caso, los árbitros deben fundamentar su decisión en el derecho positivo vigente; en el segundo, deben decidir según el sentido común y la equidad, y en el tercero, se pronuncian en razón de sus específicos conocimientos en una ciencia, arte u oficio determinados. Dispone esta misma norma que en la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje al que deseen someter su controversia, y si nada se estipula, el fallo será en derecho. Por su parte, el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, recogido por el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998, establece que en los contratos estatales puede incluirse la cláusula compromisoria, para someter a la decisión de los árbitros las diferencias que surjan por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato, y prevé, expresamente, que en estos eventos el arbitramento será en derecho. En el caso que ocupa a la Sala, las partes del proceso, esto es, el INVÍAS y el señor Mario Alberto Huertas Cotes, celebraron, el 1º de diciembre de 1999, un contrato de obra pública en el que incluyeron una cláusula compromisoria, pactando conformar un Tribunal de Arbitramento para la solución de las controversias que surgieran en relación directa o indirecta con el mismo.

Teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en los artículos 2º y 32 de la Ley 80 de 1993, este contrato tiene carácter estatal, es claro que el laudo respectivo debía proferirse en derecho, y una estipulación en el mismo sentido se incluyó en el numeral 3 de la cláusula décima sexta del contrato mencionado. Así las cosas, con el fin de abordar el análisis de la acusación formulada por el recurrente, resulta necesario precisar algunos aspectos relativos a la naturaleza y los alcances de los fallos en conciencia y en derecho, para efectos de establecer claramente los límites de la causal alegada. Al respecto, ha expresado esta Corporación: “...Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley. En cambio, cuando el juez decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, cuando así actúa tiene la facultad de decidir “ex aequo et bono”, locución latina que quiere decir “conforme a la equidad o según el leal saber y entender” (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988, U. Externado de Colombia, pág. 181). Tal amplitud permite aceptar que cuando el juez arbitral decide en conciencia puede aun conciliar pretensiones opuestas; conducta que no

puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles. (...) El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia. La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca, como se dijo, con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro. Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación del mismo y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular. (...) En suma de lo anterior, solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar, para basarse en la mera equidad, podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiera para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos”.1 Y en relación con la crítica frente a la valoración probatoria hecha por los árbitros, se dijo en la misma oportunidad: “No puede olvidarse que en estos eventos también impera el principio de la

autonomía en la apreciación de las pruebas hecha por el juzgador de instancia, máxime cuando dentro de las causales de nulidad del laudo no figuran, como en casación, las de violación de norma sustancial como consecuencia del error de derecho por infracción de regla probatoria o por error de hecho m