CE-11001-03-26-000-2003-0010-01(24524)-2003

CONTRATACION DIRECTA - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTION DE LA ENTIDAD - Fines específicos El art. 24 de la ley 80 de 1993 establece en el ordinal 1º los precisos eventos en los que la escogencia del contratista puede realizarse directamente. En el lit. d) señala como uno de ellos, “la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas.” Que la ley no haga referencia a los “contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad,” a los que se refiere el inciso 2º del artículo 13 del decreto 2170 de 2002, no significa que se trate de una nueva modalidad de prestación de servicios que introduce el decreto reglamentario, puesto que, además de los servicios que enuncia el lit. d. del ordinal 1º del art. 24 de la ley 80 de 1993, existen “los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad,” los cuales, “solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”, que corresponden a los contratos de prestación de servicios que como tales define la ley en el ordinal 3º del artículo

32. En estas condiciones, los servicios que a manera de apoyo a la gestión de la entidad contrate la administración y que se sujeten a fines específicos y a que no haya personal de planta suficiente para prestarlos, no contrarían la ley mientras

guarden armonía con las disposiciones anteriores, toda vez que sólo de manera excepcional cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta y requieran de conocimientos especializados o tengan por objeto la prestación de servicios profesionales, podrán contratarse directamente a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. Tendrá sí la administración mayores exigencias para la celebración de dichos contratos y seguramente esa fue la razón por la cual la propia norma establece que en el contrato que se celebre se justifiquen las circunstancias del caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C, cinco (5) de junio de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00010-01(24524)

Actor: JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

1. El ciudadano JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA, en ejercicio de la acción pública de nulidad contemplada en el numeral 2º del art. 237 de la Constitución y en el art. 84 del c.c.a., demanda la nulidad de los artículos 4, 5, 11 numeral 3 inciso 2º, 12, 13 inciso 2º y 16 numeral 3 del decreto No. 2170 del 30 de septiembre de 2002, expedido por el Presidente de la República, “por el cual se reglamenta la ley 80 de 1993, se modifica el decreto 855 de 1994 y se dictan

otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”.

2. A juicio del actor, las citadas disposiciones vulneran los artículos 13, 150 inciso final, 209, 273 inciso segundo de la Constitución Política y los artículos 23, 24 y 29 de la Ley 80 de 1993.

3. En la misma demanda solicita la suspensión provisional en los siguientes términos: “Como está objetivamente demostrado con las normas constitucionales citadas y explicado en la relación de hechos y omisiones y el concepto de la violación, comedidamente solicito se disponga la suspensión provisional del acto acusado, en particular el artículo 4º del decreto 2170 de 2002, de conformidad con las disposiciones que regulan la materia: artículos 238 de la Constitución Nacional, artículo 152 inciso 2º del decreto 01 de enero de 1984, -Código Contencioso Administrativopues aparece prima facie la contradicción entre el acto impugnado y los preceptos vigentes al momento de expedirse aquél.

De igual forma y por considerarlo gravísimo para el proceder de las Entidades públicas, debe suspenderse el artículo 13 inciso 2º, ya que al compararlo con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se podrá apreciar que en ninguna de las excepciones al riguroso proceso licitatorio se encuentra la prestación de servicios de apoyo a la gestión de la Entidad para cumplir fines específicos o cuando no exista personal de planta en la misma entidad. La violación es manifestada (sic) por desacato de la reserva constitucional que señala o refiere únicamente a la ley los casos o la manera como se efectuará el procedimiento y la reserva legal para

reglamentar la audiencia pública de adjudicación y la forma de evaluar los criterios de adjudicación para respetar el deber de selección objetiva. En definitiva, se desconocieron las normas supralegales reseñadas, al soslayar el señor Presidente de la República lo previsto en el artículo 273 inciso 2º de la carta. La simple confrontación del inciso segundo del artículo 273 de la Carta con el artículo 4 del Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002 y sin necesidad de un análisis jurídico profunda (sic) advertirá al magistrado sustanciador, que existe una contradicción evidente entre el mandato superior y la norma supuestamente Reglamentaria, razón por la cual se le debe retirar del ordenamiento jurídico”.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

1. La demanda habrá de admitirse por cuanto reúne los requisitos de ley

2. En cuanto a la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor, se observa que sólo la formula respecto de los artículos 4 y el inciso 2º del art. 13 del decreto No. 2170 de 2002. 2.1 Frente al artículo 4, afirma que es evidente su contradicción con el inciso 2º del art. 273 de la Carta Política. En su orden dichas normas disponen: Art. 4º del decreto 2170 de 2002: “Del deber de selección objetiva. En desarrollo de lo previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y en relación con los procesos de selección, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o términos de referencia,

tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera del oferente serán objeto de verificación de cumplimiento pero no de calificación, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 4º del presente artículo.

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación matemática precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos y siempre que la misma resulte coherente con la consulta de precios o condiciones del mercado, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del presente decreto.

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1º del presente artículo, para la contratación que tenga como objeto la adquisición o suministro de bienes con características uniformes, las entidades estatales tendrán en cuenta como únicos factores de evaluación aquellos relacionados con el precio y la garantía de calidad de los bienes ofrecidos.

4. Para la contratación que tenga por objeto la prestación de servicios especializados, se hará uso de factores de calificación destinados a valorar primordialmente los aspectos técnicos de la oferta, así como la experiencia relevante del oferente en el campo de que se trate.

En los procesos para la adquisición de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional, se preferirá la aplicación de las normas contenidas en el presente decreto cuando ello sea posible. Parágrafo. En desarrollo de lo previsto en el inciso 2º del numeral 15

del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los documentos y requisitos allí relacionados podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. Por su parte, la norma constitucional que se dice contrariada establece: “Artículo 273. Licitaciones en audiencia pública. A solicitud de cualquiera de los proponentes el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública. Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquella serán señalados por la ley”. (se subraya). El fundamento central del cargo que hace el actor consiste en que la Constitución defirió a la ley, la definición de “los casos o la manera como se efectuará el procedimiento y la reserva legal para reglamentar la audiencia pública de adjudicación y la forma de evaluar los criterios de adjudicación para respetar el deber de selección objetiva”. Como quiera que el artículo 4 demandado no se refiere a la audiencia públicacomo si lo hace el artículo 3 del decreto 2170 que no fue demandado, no puede existir la manifiesta contradicción alegada. Y si lo que pretende el actor es destacar que “la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas” se asignó a la ley, esta materia fue desarrollada por la ley 80 de 1993 en el el art. 29, que no fue denunciado formalmente por el actor en el capítulo de la demanda que dedicó a la suspensión provisional, lo cual

era indispensable para abordar la confrontación del artículo acusado con el artículo de la ley. 2.2 Se analizará a continuación si resulta procedente la suspensión provisional del inciso 2º del art. 13 del decreto 2170 de 2002, también solicitada. Artículo 13. De los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia. De igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar. El contrato que se suscriba, contendrá como mínimo la expresa constancia de la circunstancia anterior, las condiciones de cumplimiento del contrato incluyendo el detalle de los resultados esperados y la transferencia de tecnología a la entidad contratante en caso de ser procedente. El actor advierte una contradicción de la segunda parte del artículo 13 con el art. 24 de la ley 80 de 1993, por cuanto la ley dispone que la escogencia del

contratista siempre se efectuará a través de licitación o concurso públicos, salvo en los casos allí expresamente señalados y concluye que el supuesto previsto en el inciso 2º del artículo 13 no se encuentra entre los casos de contratación directa que previó la ley. El art. 24 de la ley 80 de 1993 establece en el ordinal 1º los precisos eventos en los que la escogencia del contratista puede realizarse directamente. En el lit. d) señala como uno de ellos, “la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas.” Que la ley no haga referencia a los “contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad,” a los que se refiere el inciso 2º del artículo 13 del decreto 2170 de 2002, no significa que se trate de una nueva modalidad de prestación de servicios que introduce el decreto reglamentario, puesto que, además de los servicios que enuncia el lit. d. del ordinal 1º del art. 24 de la ley 80 de 1993, existen “los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad,” los cuales, “solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”, que corresponden a los contratos de prestación de servicios que como tales define la ley en el ordinal 3º del artículo 32. En estas condiciones, los servicios que a manera de apoyo a la gestión de la entidad contrate la administración y que se sujeten a fines específicos y a que no

haya personal de planta suficiente para prestarlos, no contrarían la ley mientras guarden armonía con las disposiciones anteriores, toda vez que sólo de manera excepcional cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta y requieran de conocimientos especializados o tengan por objeto la prestación de servicios profesionales, podrán contratarse directamente a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. Tendrá sí la administración mayores exigencias para la celebración de dichos contratos y seguramente esa fue la razón por la cual la propia norma establece que en el contrato que se celebre se justifiquen las circunstancias del caso. Por ello es que para la sala no es palmaria la contradicción planteada por el actor. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E 1º.- ADMÍTESE la demanda que en ejercicio de la acción pública de nulidad presenta el ciudadano JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA, en contra de los artículos 4, 5, 11 numeral 3 inciso 2º, 12, 13 inciso 2º y 16 numeral 3 del decreto No. 2170 del 30 de septiembre de 2002, expedido por el Presidente de la República, “por el cual se reglamenta la ley 80 de 1993, se modifica el decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”. 2º.- NIEGASE la suspensión provisional del artículo 4 y del inciso 2º del artículo 13 del decreto 2170 de 2002. 3º.- Fíjese en lista por el término legal.

4º.- Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público. 5º.- Notifíquese a los señores ministros de Justicia y del Derecho, al de Transporte y al Director Nacional de Planeación. 6º.- Por secretaría, solicítense a los ministerios demandados, el envío de los antecedentes administrativos de la norma acusada (art. 207 ord.6º c.c.a) 7º.- Por tratarse de una acción pública, reconócese personería al demandante para actuar a nombre propio.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

GERMAN RODRIGUEZ V. MARIA ELENA GIRALDO G.

Presidente Sección

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ E.