CE-11001-03-26-000-2003-0038-01(25410)-2003

CONTRATACION DIRECTA - Trámite del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002 / DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACION O CONCURSOContratación directa Para la sala no es procedente acceder a la medida cautelar solicitada, toda vez que no es evidente que el trámite de contratación directa adoptado por el decreto 2170 de 2002 en el art. 16, resulte contrario a la ley, como pasa a examinarse. El art. 16 del decreto 2170 de 2002 exige el agotamiento del trámite que allí establece, no solo en caso de que la licitación o concurso haya sido declarada desierta (lit, g num 1 art. 24), sino también cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o, en general, cuando falte voluntad de participación (lit. h, num 1 art. 24). No debe perderse de vista que ambos literales son eventos en los que puede prescindirse del trámite de la licitación o concurso públicos y contratarse directamente y que el decreto 2170 desarrolla en el capítulo III, a partir del art. 10, la selección objetiva en la contratación directa. Es cierto que el trámite previsto por el decreto reglamentario en lo que a contratación directa se refiere, tiene etapas muy parecidas a las previstas por la ley 80 para la licitación pública, pero ello no se traduce en una vulneración de la ley, pues ésta no señaló procedimiento alguno para aquélla modalidad de contratación. El trámite que las entidades estatales deben seguir para contratar, prescindiendo de la licitación o concurso públicos, queda sometido

al reglamento que para el efecto expida el Presidente en ejercicio de su potestad reglamentaria. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-508/02 de la Corte Constitucional Auto 00038 del 03/11/13. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Actor:

JORGE LEON QUIROZ BETANCUR Demandado: GOBIERNO NACIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C, trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00038-01(25410)

Actor: JORGE LEON QUIROZ BETANCUR

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD

1. El ciudadano JORGE LEON QUIROZ BETANCUR, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el art. 84 del c.c.a., presentó el 30 de julio de 2003, demanda de nulidad del artículo 16 del decreto No. 2170 expedido el 30 de septiembre de 2002, “por el cual se reglamenta la ley 80 de 1993, se modifica el decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”.

2. En escrito separado de la demanda el actor solicita la suspensión provisional del artículo acusado, la cual fundamenta así: “La ley 80 de 1993, en su artículo 24, literal g, dispuso en forma especial que se adelantaría contratación directa cuando previa la celebración del procedimiento

licitatorio sea declarado desierto el proceso por cuanto ya se le dio cumplimiento a los principios publicidad, transparencia, eficiencia y eficacia tanto de la Ley 80 de 1993 como del artículo 209 de la Constitución Política. Una vez agotado en vano la licitación pública tendría lugar la contratación directa es porque ya el principio de transparencia se consumó en su más amplio espectro, luego es un despropósito volver a empezar como si viniéramos de la penumbra del bureau u oficina , si el proyecto no fuera conocido por los posibles interesados. Empero, contraviniéndola y de contera desvirtuando los principios de la Carta Política y de la misma Ley que se reglamenta, el Gobierno pretende que se desencadene el que pretende tener por procedimiento de contratación directa, el cual obliga a:

1. Dar apertura al proceso de selección (Artículo 2, segundo inciso)

2. Elaborar pliegos de condiciones definitivos (Artículo 2, primer inciso)

3. Publicar esos pliegos (Artículo 2, segundo inciso)

4. Inscribir a los posibles oferentes.

5. Si los posibles oferentes superan el número de diez, realizar audiencia para preseleccionar a diez

6. Efectuar audiencia de adjudicación, si se opta por el sistema de conformación dinámica de la oferta.

7. Adjudicar mediante resolución motivada, en caso contrario.

8. Comunicar la decisión a todos los oferentes (artículo 11)”.

Es tan tortuoso ese procedimiento que supera los trámites a la licitación pública, ya adelantada por la entidad, convirtiéndose el Decreto 2170, en una replicar (sic)

ampliada de la licitación, contrariando manifiestamente lo dispuesto en la ley.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

1. La demanda reúne los requisitos de ley, razón por la cual será procedente su admisión.

2. El demandante solicita la suspensión provisional del artículo acusado el cual dispone: “Artículo 16. Contratación directa en los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia. En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal, si persiste la necesidad de contratar, deberá adelantar un proceso de contratación directa, conforme a las siguientes reglas:

1. La convocatoria será pública y el pliego de condiciones o términos de referencia definitivo se publicará en la forma prevista en el artículo segundo del presente decreto.

2. No se modificarán los elementos esenciales de los pliegos de condiciones o términos de referencia utilizados en el proceso de licitación o concurso público.

3. La adjudicación del proceso de selección a que se refiere el presente artículo se hará en todos los casos mediante audiencia pública realizada de conformidad con lo establecido para el efecto por el artículo 3° del presente decreto.

Parágrafo 1º. Producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado ofertas que la entidad hubiere encontrado artificialmente bajas.

Parágrafo 2º. Podrá declararse desierta la contratación directa por las mismas causas previstas en el inciso primero de este artículo, caso en el cual se aplicarán las reglas previstas en éste.” Por su parte, el art. 24 num 1 lit. g de la ley 80 que se estima vulnerado, establece que se podrá contratar directamente ante la “declaratoria de desierta de la licitación o concurso”. A juicio del demandante, no obstante que la ley señaló en el literal g del numeral 1 del art. 24 que se puede proceder a contratar directamente ante la “declaratoria de desierta de la licitación o concurso,” el decreto 2170 de 2002 introdujo en el art. 16, todo un procedimiento que supera en trámites la licitación pública, cuando ésta ya fue agotada.

3. Para la sala no es procedente acceder a la medida cautelar solicitada, toda vez que no es evidente que el trámite de contratación directa adoptado por el decreto 2170 de 2002 en el art. 16, resulte contrario a la ley, como pasa a examinarse.

El art. 16 del decreto 2170 de 2002 exige el agotamiento del trámite que allí establece, no solo en caso de que la licitación o concurso haya sido declarada desierta (lit, g num 1 art. 24), sino también cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o, en general, cuando falte voluntad de participación (lit. h, num 1 art. 24). No debe perderse de vista que ambos literales son eventos en los que puede prescindirse del trámite de la licitación o concurso públicos y contratarse

directamente y que el decreto 2170 desarrolla en el capítulo III, a partir del art. 10, la selección objetiva en la contratación directa. Es cierto que el trámite previsto por el decreto reglamentario en lo que a contratación directa se refiere, tiene etapas muy parecidas a las previstas por la ley 80 para la licitación pública, pero ello no se traduce en una vulneración de la ley, pues ésta no señaló procedimiento alguno para aquélla modalidad de contratación. El trámite que las entidades estatales deben seguir para contratar, prescindiendo de la licitación o concurso públicos, queda sometido al reglamento que para el efecto expida el Presidente en ejercicio de su potestad reglamentaria. Todo ello de acuerdo con las consideraciones que la Corte Constitucional hizo en la sentencia C-508 del 3 de julio de 2002., en la que dejó a salvo el régimen que el gobierno nacional puede adoptar en materia de contratación directa, ante las precisas facultades que le confirió la ley (art. 24 parágrafo 2º ley 80 de 1993). Allí se dijo: “... Resulta claro para la Corte que el legislador en ejercicio de la cláusula general de competencia expidió la Ley 80 de 1993 y, como se vio, definió en ella los aspectos generales y básicos de la contratación directa y, con el fin de efectivizar los principios en ella contenidos, dispuso en el parágrafo acusado que el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad que le confiere el numeral 11 del artículo 189 superior, reglamentará los aspectos atinentes a esa forma o manera de contratar, como parte de la función inherente a la administración, cual es la de

ejecutar las leyes para su efectivo cumplimiento.” Por lo anterior, no es procedente acceder a la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E 1º.- ADMÍTESE la demanda que en ejercicio de la acción pública de nulidad presenta el ciudadano JORGE LEON QUIROZ BETANCUR, en contra del artículo 16 decreto No. 2170 del 30 de septiembre de 2002, expedido por el Presidente de la República, “por el cual se reglamenta la ley 80 de 1993, se modifica el decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”. 2º.- NIEGASE la suspensión provisional del artículo demandado. 3º.- Fíjese en lista por el término legal. 4º.- Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público. 5º.- Notifíquese a los señores ministros de Justicia y el Derecho y de Transporte y al Director Nacional de Planeación, con la advertencia de que en los términos del artículo 66 del C. de P. C. no podrán actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de la Nación. 6º.- Por tratarse de una acción pública, reconócese personería al demandante para actuar a nombre propio.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

GERMAN RODRIGUEZ V. MARIA ELENA GIRALDO G.

Presidente Sección

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ E.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA