CE-11001-03-26-000-2003-0056-01(25561)-2004

RECURSO DE ANULACIÓN - Poder para presentar el recurso / PODERRecurso de anulación Considera esta Sala que, por ser la anulación un recurso cuyo trámite adelanta el Consejo de Estado en el mismo expediente formado por el Tribunal de Arbitramento, el cual, conforme al artículo 37 del Decreto 2279 de 1989, debe ser remitido, para tal efecto, a aquella Corporación, los abogados que representan a las partes ante dicho Tribunal están facultados para interponerlo, sin necesidad de que se les autorice expresamente para ello. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil establece que el poder para litigar se entiende conferido para “solicitar medidas cautelares y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de éste, realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente en proceso separado las condenas impuestas en aquélla”. Así, se concluye que el abogado que fue facultado para litigar ante el Tribunal de Arbitramento en representación de los señores Nigrinis Sánchez y Gil Giraldo estaba autorizado para presentar, en su nombre, el recurso de anulación contra el laudo respectivo. Nota de Relatoría: Ver Exp. 24527 del 30 de octubre de 2003 RECURSO DE ANULACIÓN - Causales / ACTO ADMINISTRATIVO - Legalidad no es transigible Manifiesta el apoderado del Instituto Nacional de Vías que el recurso es improcedente, dado que la causal invocada, que identifica como la consagrada en

el artículo 163, numeral 2, del Decreto 1818 de 1998, referida al hecho de no haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, no está prevista en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y, además, que tal hecho no se alegó expresamente en la primera audiencia de trámite del proceso arbitral. Se observa, sin embargo, que, al interponer el recurso de anulación ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento, el apoderado de la parte convocante alegó la causal prevista en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, la cual sustentó indicando que aquél había perdido la competencia para dirimir las diferencias surgidas entre sus poderdantes y el Instituto Nacional de Vías en relación con el contrato No. 0926 de 1999, en todos aquellos asuntos en cuya resolución se vieran afectados el acto administrativo por el cual se efectuó su liquidación unilateral, y aquél por el cual se confirmó esa decisión. No cabe duda, entonces, de que el recurso está fundado en la causal que prevé el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos: “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, y no en la prevista en el artículo 38, numeral 2, del Decreto 2279 de 1989, compilada en el mismo numeral del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, a la que hace referencia el apoderado de Invías. Esta última, por lo demás, a diferencia de la primera, no procede cuando se trata de la anulación de los laudos proferidos en

los procesos cuyo objeto es la decisión de diferencias surgidas por razón de la celebración de contratos estatales y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. Ahora bien, debe precisarse que el recurrente consideró configurada, en el caso concreto, la causal indicada, con fundamento en el hecho de que el Tribunal de Arbitramento no tenía competencia para dirimir, como lo hizo, controversias surgidas entre las partes en relación con el contrato celebrado, en aquellos asuntos cuya resolución afectara el acto administrativo por el cual se liquidó unilateralmente el mismo y aquél que lo confirmó. En efecto, explicó, ello implicó juzgar su legalidad, lo cual es de competencia exclusiva del juez contencioso administrativo, teniendo en cuenta que, conforme al artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, sólo puede someterse a arbitramento la solución de conflictos transigibles, y no cabe duda que la legalidad de los actos administrativos no tiene tal carácter. RECURSO DE ANULACIÓN - Acto administrativo. Inexistencia / LIQUIDACIÓN UNILATERAL - No contiene el concepto por pago extracontractual / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Obras realizadas distintas a las estipuladas en el contrato / LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Tribunal de arbitramento incompetencia Considera esta Sala equivocado el planteamiento formulado en el recurso de anulación, en el sentido de que, al asumir la competencia, en el caso concreto, el Tribunal de Arbitramento “desconoció la existencia de los actos administrativos mediante los cuales Invías liquidó unilateralmente el contrato… y confirmó esta

decisión”. En efecto, el debate sobre el derecho del contratista a recibir el pago por concepto de las obras realizadas que no formaban parte del objeto del contrato, si bien está contenido materialmente en la Resolución 000852 de 2002, es claramente extracontractual y, por la misma razón, la decisión que sobre el mismo se adoptó no podría ser considerada, de ninguna manera, objeto de la facultad exorbitante de liquidación unilateral del contrato ejercida por la Administración. Debe tenerse en cuenta, para un entendimiento completo de lo expresado, que, en el caso concreto, el contratista construyó las obras indicadas sin que hubiera habido lugar a la suscripción de un contrato adicional, en el que se ampliara el objeto pactado. Y tal contrato adicional habría resultado necesario para fundar en él una pretensión de naturaleza contractual, referida a la condena al pago del valor de los trabajos realizados. No se trataba, en efecto, de un simple ajuste del precio estimado en el contrato, como consecuencia de la realización de mayores cantidades de obra; como se ha expresado, en este caso, el contrato fue celebrado bajo la modalidad de “precio global”, para la ejecución de una obra pública distinta de aquella cuyo valor reclamó posteriormente el contratista en el proceso arbitral. Sentencia 00056 del 04/04/15. Ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ

ENRIQUEZ. Actor: MARIO NIGRINIS SÁNCHEZ Y EMILIO GIL GIRALDO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00056-01(25561)

Actor: MARIO NIGRINIS SÁNCHEZ Y EMILIO GIL GIRALDO Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Conoce la Sala el recurso de anulación interpuesto por los señores Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo contra el laudo arbitral proferido el 31 de julio de 2003, por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el consorcio conformado por dichos señores, y el Instituto Nacional de Vías, con ocasión del contrato No. 0926, celebrado el 23 de diciembre de 1990.

ANTECEDENTES:

1. El 23 de diciembre de 1999, el Instituto Nacional de Vías y el consorcio conformado por los señores Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo celebraron un contrato “llave en mano”, cuyo objeto fue la construcción de una “batea sobre el Río Royota de la carretera La Legía - Saravena”. Su valor, pagadero por el sistema de precio global fijo, fue de $383.097.500.oo, incluido el IVA.

En su cláusula vigésima novena, se estipuló lo siguiente: “CLÁUSULA COMPROMISORIA: cualquier controversia que surja entre las partes a causa de este contrato, en relación directa o indirecta con el mismo, se resolverá en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: 1)

El Tribunal estará integrado por tres árbitros, con experiencia en derecho administrativo y particularmente en contratación administrativa, designados de común acuerdo por las partes o si las partes no logran acuerdo, designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá; 2) La organización interna, las tarifas, costos y honorarios del Tribunal estará sujetos a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá; el Tribunal decidirá en derecho; 4) El Tribunal de Arbitramento será conducido en idioma castellano y estará sujeto a la ley colombiana y su procedimiento será regido por el decreto 1818 de 1998, y demás normas que lo modifiquen o deroguen; 5) El Tribunal funcionará en Santafé de Bogotá, en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio”.

2. El 8 de octubre de 2001, el Instituto Nacional de Vías expidió la Resolución 05756, por la cual resolvió liquidar unilateralmente el contrato No. 0926 de 1999, teniendo en cuenta que el contratista no atendió la invitación que se le hiciera para su liquidación de común acuerdo. En dicha resolución se presentaron los siguientes resultados (folios 201 y 202 del c. ppal.): “VALOR TOTAL DEL CONTRATO Contrato principal No. 0926 de 1999 380.900.000.oo IVA $ 2.197.500.oo

VALOR TOTAL DEL CONTRATO $383.097.500.oo

VALOR TOTAL EJECUTADO POR EL CONTRATISTA

VALOR TOTAL EJECUTADO

El valor total ejecutado se tomó de conformidad con el acta de recibo definitivo del 19 de diciembre de 2000… VALOR TOTAL PAGADO AL CONTRATISTA De conformidad con la relación de pagos del 26 de marzo de 2001, expedida por las jefes de las Divisiones de Tesorería y Contabilidad del Instituto Nacional de Vías, al contratista se le ha cancelado:

VALOR TOTAL PAGADO $190.343.072.70

(…) BALANCE GENERAL DEL CONTRATO Valor ejecutado $189.251.238.70 Valor correspondiente al IVA $ 1.091.834.oo Valor total pagado por acta $189.251.238.70 Valor pagado por IVA $1.091.834.oo ----------------------- ---------------------- SUMAS IGUALES $190.343.072.70 190.343.072.70 (…)”.

3. La resolución anterior fue notificada al apoderado del consorcio contratista el 19 de diciembre de 2001 (folio 202 vuelto del c ppal.), quien la recurrió en reposición. El Instituto Nacional de Vías la confirmó en todas sus partes mediante Resolución 852 del 27 de febrero de 2002, la cual se notificó por edicto fijado el 11 de abril de 2002 y desfijado el 16 de abril siguiente (folios 205 a 223 del c. ppal.).

4. El 7 de noviembre de 2001, los señores Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo, obrando por medio de apoderado, solicitaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que se convocara un Tribunal de Arbitramento para que dirimiera las controversias suscitadas entre

ellos y el Instituto Nacional de Vías con ocasión de la ejecución del contrato mencionado (folios 1 a 20 del c. ppal.), que, luego de subsanada, fue admitida el 1º de febrero de 2002 (folios 86 a 88 del c. ppal.).

5. El 1º de marzo siguiente, la demanda fue contestada por el Instituto Nacional de Vías, quien interpuso las excepciones de incumplimiento del contrato y extinción de la obligación (folios 97 a 116 del c. ppal.).

6. El 13 de marzo de 2002, el Director del citado Centro de Arbitraje y Conciliación fijó fecha para celebrar la audiencia de conciliación entre las partes, que fue aplazada posteriormente, y se llevó a cabo sin éxito el 23 de abril siguiente, por lo cual se dispuso la integración del Tribunal (folios 124, 133, 134, 141 y 142 del c. ppal.).

7. Instalado el Tribunal, se ordenó a la parte convocante presentar las pretensiones de la demanda en los términos del artículo 75, numeral 5, del C.P.C., y a la convocada allegar copias de la Resoluciones 4953 de 2000 y 5756 de 2001, con constancia de notificación y ejecutoria (folios 195 y 196 del c. ppal.).

Cumpliendo el requerimiento respectivo, la parte convocante precisó el contenido de sus pretensiones. Solicitó que se declarara que el Instituto Nacional de Vías le debía, a diciembre 29 de 2000, la suma de $273.276.299.oo, por concepto del saldo insoluto del valor del contrato, debidamente actualizado, además de $16.396.758.oo, por concepto del interés moratorio sobre la primera

suma mencionada. Así, solicitó que se condenara a la demandada a pagarle $213.599.804.oo, resultante de restar a la suma de las dos cantidades citadas inicialmente, el monto de $76.073.072, pagado por aquélla el 29 de diciembre de 2000. Además, que se la condenara a pagarle los intereses de mora del 12% anual sobre la suma anterior, debidamente actualizada (folios 228 a 230 del c. ppal.).

8. El 11 de octubre de 2002, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la que el Tribunal de Arbitramento, con salvamento de voto del Árbitro Libardo Rodríguez Rodríguez, resolvió declararse competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes. Al respecto, expresó:

“F. LA COMPETENCIA:

1. Con base en la CERTIFICACIÓN expedida por la entidad convocada el día 18 de septiembre de 2002, éste (sic) profirió la Resolución 005756 del 8 de octubre de 2001, por medio de la cual de manera unilateral liquidó el contrato mencionado.

2. El acto administrativo citado fue notificado al Consorcio TAN SOLO el 19 de diciembre de 2001, contra el cual éste interpuso el recurso de reposición, con lo cual se SUSPENDIERON los efectos de la liquidación unilateral hasta tanto fuera resuelto, vale decir, q ue en tales condiciones se estaba en dicho momento en presencia de un ACTO INEXISTENTE que como tal carece jurídicamente de efecto alguno hasta tanto fuera decidido el recurso interpuesto y quedare ejecutoriado, es decir, que pierde transitoriamente validez el acto

administrativo recurrido.

3. Encontrándose, entonces, de acuerdo con lo expuesto, la liquidación unilateral sin efectos, es evidente que las partes tenían el campo legal y las oportunidades para proceder en la forma que consideraren oportuno como quiera que no existía para entonces norma que las ligara dada la inexistencia transitoria del acto administrativo recurrido.

4. El recurso de reposición interpuesto fue decidido mediante Resolución No. 0852 del 27 de febrero de 2002, por medio de la cual se confirmó, en su punto 2º la resolución recurrida, la No. 05756 de 8 de octubre de 2001, la cual obviamente cobraba VIGENCIA desde su ejecutoria.

5. Desde el 7 de noviembre de 2001, esto es, mucho antes de la interposición del recurso de reposición contra la Resolución que dispuso la liquidación unilateral y mucho antes de adoptada la decisión correspondiente, hechos éstos que tuvieron lugar los días 27 de diciembre de 2001 y 27 de febrero de 2002, el consorcio HABÍA FORMULADO DEMANDA ARBITRAL. Entonces, cuando se ejerció el derecho de acción no existía legal y jurídicamente resolución liquidatoria del contrato dado que la realizada unilateralmente, en razón del recurso interpuesto, era inexistente, razón por la cual la demanda arbitral presentada era válida y debía dársele el trámite correspondiente, tal como se hizo.

6. Es más aún, la demanda arbitral presentada por el consorcio se admitió el día 1º de febrero de 2001 y se notificó a la convocada… el

día 15 de febrero del mismo año, CUANDO AÚN NO EXISTÍA decisión del recurso interpuesto ya que ésta, como quedó indicado, SE RESOLVIÓ TAN SOLO EL 27 DE FEBRERO DE 2002, cuando NO HABÍA acto administrativo liquidatorio del contrato por suspensión de sus efectos, teniendo entonces, el consorcio plenas facultades legales para la formulación de la demanda presentada el 7 DE NOVIEMBRE DE 2001, vale decir, CON ANTERIORIDAD A LA EJECUTORIA DE LA RESOLUCIÓN No. 0852 de 27 de febrero de 2002.

7. En tales circunstancias, es evidente que el Tribunal de Arbitramento TIENE PLENA Y TOTAL COMPETENCIA para conocer y admitir la demanda arbitral que nos convoca y reconocer, infortunadamente, la morosidad de la entidad administrativa convocada para resolver el recurso oportunamente interpuesto, a sabiendas de la precariedad del término para resolver situación tan delicada como era la de decidir el recurso contra la liquidación realizada unilateralmente”.

9. Esta decisión fue recurrida en reposición por la representante del Ministerio Público y la parte convocada dijo “coadyuvar” dicho recurso. La convocante manifestó que “declinaba su compromiso de resolver sus divergencias con el Instituto Nacional de Vías… a través de un tribunal arbitral”, teniendo en cuenta que la integración de éste no correspondía a la voluntad de las partes, ni “a las exigencias legales”, dada su “composición numérica… meramente formal”, teniendo en cuenta el salvamento de voto de uno de los árbitros en relación con la

competencia (folios 248 a 251 del c. ppal.).

10. El 11 de diciembre de 2002, el Tribunal de Arbitramento, con salvamento de voto del Árbitro Libardo Rodríguez Rodríguez, resolvió confirmar el auto recurrido (folios 256 a 265 del c. ppal.). Respecto de las observaciones formuladas por la parte convocante, el Tribunal le solicitó aclaración. Precisó, entonces, aquélla, que presentaba desistimiento de la demanda. No obstante, el 13 de diciembre siguiente, manifestó que retiraba el desistimiento. Así, mediante auto del 16 de diciembre de 2002, el Tribunal calificó de poco seria y coherente la posición de la parte citada y decidió tener por retirado el desistimiento (folios 273 a 275 del c. ppal.).

11. Practicadas las pruebas decretadas, se corrió traslado a las partes para alegar y a la representante del Ministerio Público para que rindiera concepto.

Posteriormente, el 24 de julio de 2003, se amplió el término de duración del Tribunal por tres meses y se fijó fecha para la audiencia de fallo (folios 274 y ss. del c. ppal.). EL LAUDO RECURRIDO El 31 de julio de 2003, el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo arbitral, resolviendo lo siguiente (folios 381 a 407 del c. del recurso): “PRIMERO. Declarar probada la excepción de “incumplimiento del contrato” de acuerdo con lo expuesto anteriormente. SEGUNDO. En razón de lo anteriormente dicho, denegar las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Abstenerse de condenar en costas. CUARTO. En firme este laudo se protocolizará el expediente en una notaría del círculo de Bogotá. QUINTO. Una vez hecho lo anterior, por el Presidente se procederá a la liquidación final de gastos”. Fundó el Tribunal su decisión en los siguientes argumentos:

1. Los “presupuestos procesales están dados”, teniendo en cuenta que las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. Igualmente, “al analizar su competencia, los árbitros encontraron que el Tribunal estaba debidamente integrado e instalado, que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que las partes tienen capacidad para transigir”.

2. Está probado que entre las partes se celebró un contrato que tenía por objeto la recuperación de las placas de dos bateas existentes en el Río Royota y la construcción de otra en el caño adyacente en el mismo río, de la Carretera La Legía - Saravena, incluyendo los estudios, rehabilitación, conservación, mantenimiento, diseño, construcción y entrega de la obra en funcionamiento.

3. La demandante solicita que se le reconozca y cancele por la demandada “el mayor valor total de las obras ejecutadas, incluyendo aquéllas que no correspondían al objeto del contrato”. Indica, en efecto, que “Invías se limitó a pagarle la suma de $190.343.772 que consideró se ajustaba al objeto contractual”.

4. La demandada propuso como excepción la de incumplimiento del contrato por el contratista, dado que no cumplió “con el diseño que se le entregó..., no obstante tener la opción, de acuerdo con el pliego de condiciones, de presentar

por escrito su inconformidad con el diseño, que no sucedió, a pesar de lo cual se dedicó a desarrollar un diseño distinto que desembocó en la construcción de otra obra diferente a la contratada, sin anuencia de la entidad contratante”.

5. Está probado que el contratista solicitó la modificación del objeto contractual a la entidad contratante, referida a la construcción de un box coulvert, y que ésta, en múltiples ocasiones, la rechazó, por ser más costosa su construcción y no existir los medios económicos para adelantarla. Sin embargo, “el contratista modificó el objeto contractual de manera discrecional, a un costo superior al pactado para la recuperación de las dos placas de las bateas existentes y la construcción de una tercera”.

6. También está probado que, mediante Resolución 4953 del 1º de diciembre de 2000, Invías ordenó efectuar el recibo definitivo de las obras ejecutadas que se ajustaban al objeto pactado, y autorizar el pago de los dineros que correspondieran a dicho objeto. No tuvo en cuenta, entonces, la construcción del box coulvert, levantado sobre las placas de las bateas.

7. El contratista argumenta que su determinación unilateral de adicionar o modificar el contrato se fundó en “las presiones de la colectividad, con riesgo para su vida, integridad y bienes, lo cual lo llevó a realizar la construcción del box coulvert”. Él mismo acepta, entonces, que incurrió en incumplimiento del contrato. 8. “...[D]ejar al arbitrio del contratista la determinación de cuál debe ser el objeto del contrato o la manera de cumplirlo, sería abrir una compuerta para

violaciones de la transparencia y la legalidad que no pueden permitirse”.

9. El incumplimiento contractual puede ser voluntario o imputable al deudor, o involuntario o no imputable al deudor. El primero puede presentarse por dolo del deudor, o porque el cumplimiento se ha hecho imposible objetivamente por su negligencia. En el segundo caso, el incumplimiento no se presenta por dolo o culpa del deudor, sino por un hecho ajeno a él; por esta razón, el deudor es “inimputable” y, consecuentemente, queda liberado por la extinción de la obligación. Esta última situación es excepcional y surge de la imposibilidad de realizar la prestación por fuerza mayor o caso fortuito.

10. En el caso concreto, los demandantes fallaron en la prueba de la supuesta fuerza mayor. En efecto, los alegados actos de fuerza no fueron demostrados fehacientemente y, además, “carecían de la intensidad suficiente para conmover a la presunta víctima”. Así, se estaría ante lo que se ha llamado “LA FUERZA INDIFERENTE”, esto es, frente a un acto injusto, pero insuficiente para intimidar a la víctima.

11. Lo anterior sería suficiente para desechar la alegación; sin embargo, debe agregarse que el contratista “tenía otras prerrogativas para abstenerse de cumplir y no cambiar el objeto del contrato, las cuales no usó”. En efecto, el artículo 5º, ordinal 5, de la Ley 80 de 1993, “le proporciona al contratista la facultad de solicitar la caducidad del contrato..., derecho que no utilizó el contratista”.

12. Por otra parte, si bien el contratista reclama unos reajustes por el mayor

costo de las obras que realizó, no demostró cuáles fueron “los conceptos y mayores costos de su inversión...”.

13. Finalmente, se debe “llamar la atención sobre la actuación de la Administración en este caso, en el entendido de que sus actos deben estar precedidos de estos dos principios: la buena fe y la diligencia”. Se estableció, en efecto, que “varias de las actuaciones del INVIAS pudieron de alguna manera inducir al CONTRATISTA a seguir adelante con la ejecución de una obra distinta, lo cual si bien no alcanza para enmarcarse dentro del concepto de mala fe, sí es suficiente para llamar su atención sobre la diligencia que debe tener la administración en la dirección del contrato”. En efecto, los actos jurídicos y las obligaciones deben cumplirse de buena fe, esto es, “con la intención positiva de realizar la finalidad social y jurídica a la que obedecen”, pero ello no es suficiente. “A las buenas intenciones hay que agregar algo más: prudencia, diligencia, cuidado en la ejecución de lo debido, pues dicha finalidad no solo puede frustrase porque el deudor abrigue el ánimo dañado de incumplir, sino también porque culposamente deje de poner los medios adecuados, bien sea por torpeza, bien por negligencia o descuido. Por tanto, el cumplimiento de los actos jurídicos y de las obligaciones exige rectitud u honestidad en la intención y, además, requiere prudencia, diligencia y cuidado en la ejecución”.

SALVAMENTO DE VOTO AL LAUDO ARBITRAL El doctor Libardo Rodríguez Rodríguez salvó su voto, por considerar que, en el caso concreto, no existía uno de los “presupuestos procesales”, la

competencia del Tribunal de Arbitramento. Citó los artículos 116 de la Constitución Política y 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, así como la sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, expedida por la Corte Constitucional, por la cual las dos últimas normas citadas fueron declaradas exequibles, “bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”. Aludió, igualmente, a los argumentos que, sobre el tema, fueron expuestos por el Consejo de Estado en sentencias del 23 de febrero y 8 de junio de 2000. Manifestó luego que, conforme a lo expresado “podría aducirse, como algunos pretenden..., que ellos real y solamente se refieren a los actos administrativos mediante los cuales la administración hace uso de las llamadas cláusulas exorbitantes incluidas en los contratos estatales”; sin embargo, agregó, “la realidad es que la lectura completa y sistemática de las diferentes providencias citadas no deja duda de que las posiciones, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado están referidas, en general, a “los actos administrativos dictados en uso de las potestades y competencias que la Constitución y la ley han asignado a la administración”, o a “los actos administrativos de carácter unilateral que dicta la administración, con fundamento en la autoridad que le es propia”..., o a “los actos administrativos que la entidad contratante expida con motivo de la

celebración y ejecución del contrato”..., o a “los actos administrativos que se produjeran con ocasión de la relación contractual”...”. Precisó que si bien el Consejo de Estado “ha aclarado que ciertas declaraciones de voluntad de la administración pueden no constituir verdaderos actos administrativos, como es el caso de aquellas en las cuales la administración contratante hace pronunciamientos frente a peticiones de su contratista que en nada difieren de las que cualquier parte contratante hace frente a su contraparte contractual con ocasión de los planteamientos o reclamaciones que le son presentados por ésta última, situación en la cual dichas diferencias sí podrán ser sometidas al tribunal de arbitramento que se hubiere pactado”, también ha indicado dicha Corporación que “si las diferencias han sido resueltas a través de la liquidación unilateral del contrato, allí vuelve a aparecer la incompetencia del tribunal de arbitramento por constituir dicho tipo de liquidación en (sic) verdadero acto administrativo expedido en uso de las potestades que la ley ha atribuido a la administración, por lo cual le será aplicable la jurisprudencia citada desde un comienzo”. Citó, al respecto, la sentencia de la Sección Tercera del 4 de julio de 2002 (expediente 19333). En el caso concreto, concluyó que, antes de la presentación de la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, el Invías había expedido la resolución por la cual se liquidó unilateralmente el contrato, y ésta última constituye un verdadero acto administrativo. Así, el Tribunal había perdido la competencia para dirimir las diferencias surgidas en relación con el contrato respectivo, en todos aquellos asuntos en cuya resolución se viera afectada dicha

liquidación, “pues ello implicaría juzgar la legalidad de un acto administrativo o pronunciarse sobre sus efectos o desconocer su eficacia, lo cual le está vedado a la justicia arbitral por ser de competencia exclusiva del juez contencioso administrativo.”. En cuanto al argumento referido a la inexistencia del acto mencionado al momento de la convocatoria del Tribunal, por no haberse notificado, consideró que debe distinguirse entre la existencia y la eficacia u oponibilidad del acto administrativo, dado que la primera se da con la simple manifestación de voluntad de la administración. Indicó que es ésta la teoría adoptada por la jurisprudencia nacional, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional. Sobre la tesis según la cual, cuando se presentó la solicitud de convocatoria del Tribunal, el acto no existía por no encontrarse ejecutoriado, precisó que la existencia también se distingue de la ejecutoria del acto, pues la primera se da en virtud de su simple expedición, mientras que la segunda se presenta cuando el mismo adquiere firmeza, conforme al artículo 62 del C.C.A. Y agregó, con apoyo en varios pronunciamientos de la Sala de Consulta del Consejo de Estado y en varios laudos arbitrales: “18. Si en aras de la preservación de la seguridad jurídica y del principio de publicidad de las actuaciones administrativas, se argumentara que para impedir la convocatoria del tribunal de arbitramento no fuera suficiente la simple expedición del acto de liquidación unilateral sino que este debiera ser notificado, este argumento tampoco sería de recibo..., porque entonces, también en aras de la preservación de la seguridad jurídica y del principio de publicidad, para que el tribunal de arbitramento fuera competente no

bastaría con la presentación de la solicitud de convocatoria, sino que se requeriría que esta solicitud fuera notificada a la parte convocada (lo cual sólo sucedió con fecha 15 de febrero de 2002), es decir, que se encontrara trabada la litis, de tal manera que sólo si el acto de liquidación unilateral fuera expedido con posterioridad a la notificación de la solicitud de convocatoria se daría la competencia del juez arbitral, mientras que en el caso de autos el acto administrativo fue expedido el 8 de octubre de 2001 y notificado el 19 de diciembre del mismo año. (...) Sin embargo, aun en las circunstancias a las que se refie