CE-11001-03-26-000-2005-00011-00(29522)-2010

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRUEBA /

DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PRUEBA PERICIAL /

PROCEDENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / ACUMULACIÓN DE PROCESOS /

DICTAMEN PERICIAL / MEDIOS DE PRUEBA

[S]e advierte que la solicitud de prueba pericial formulada por el apoderado de la parte actora en cada uno de los procesos acumulados números 29.523 y 29.524 resulta procedente (…) [S]e tiene que el dictamen pericial solicitado en cada uno de los procesos acumulados, constituye un medio de prueba con objeto distinto, por lo que no podrá despacharse desfavorablemente la solicitud de prueba pericial en los procesos en los cuales no se ha surtido, con el argumento que ya se practicó una peritación (expediente 29522), pues, este medio de prueba, no podrá valorarse en común para todos los procesos acumulados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00011-00(29522-29523-29524)

ACUMULADO

Actor: DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES FRONTERAS DEL CHOCO

Demandado: UNIDAD DE PLANEACION MINERO ENERGETICA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(AUTO) Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por la demandante contra el auto

proferido el 8 de octubre de 2009 por el Consejero Doctor Enrique Gil Botero, en cuanto negó la solicitud de prueba que presentó el apoderado de la parte actora dentro del presente proceso acumulado. ANTECEDENTES Mediante sendos escritos presentados ante esta Corporación, la Distribuidora de Combustibles Fronteras del Chocó, en calidad de propietaria de la Estación de Servicio Mancilla1, Estación de Servicio Virgen del Carmen2 y Estación de Servicio de Cicuela3 por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formuló demanda contra la Unidad de Planeación Minero Energética –UPME-, con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones números 085 del 15 de marzo de 2004 proferida por la entidad demandada, mediante la cual “se establecen los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e Impuesto Global en los municipios y corregimientos de Zona de Frontera del Departamento del Chocó y se determina el volumen que corresponde a cada uno de los Grandes Consumidores y de Estaciones de Servicio de esos municipios y corregimientos”, y de la Resolución número 0419 del 28 de julio de 2004, mediante la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la anterior resolución. A juicio de la parte actora, la Resolución 085 demandada emplea una metodología para la asignación de volúmenes de combustibles líquidos en zonas de frontera exentos de IVA e Impuesto Global, abiertamente ilegal, pues, desconoce el contenido de la norma superior, Decreto 2014 de 2003, toda vez que

fijó como criterio para determinar dicho volumen la capacidad de almacenamiento y no la capacidad de almacenamiento ajustada, lo que implica una variación en la capacidad de cupo de almacenamiento de la Estación de Servicio Macilla (expediente 29.522), Virgen del Carmen (expediente 29.523) y Cicuela (expediente 29.524). Encontrándose el proceso (29.522) dentro del término previsto para recaudar las pruebas decretadas en auto de 31 de marzo de 2006 (folio 237, cdno. 1), y los demás procesos (29.523 y 29.524) pendientes de dar apertura a esta etapa procesal, el Despacho del Consejero, Doctor Enrique Gil Botero, a través de auto de fecha 13 de julio de 2007 (folio 257, cdno. 2), ordenó la acumulación de procesos, para lo cual sostuvo: “(…)” “De acuerdo con la certificación expedida por la Secretaría de la Sección Tercera, visible a folios 246 a 248 del cuaderno s principal, se tiene que: 1°. La demanda en el proceso No. 29.524 fue admitida por auto de 11 de 1 Proceso Acumulado número 29.522 2 Proceso Acumulado número 29.523 3 Proceso Acumulado número 29.524 agosto de 2006, y fue notificado el 27 de octubre de 2006. 2°. La demanda en el proceso No. 29.523 fue admitida por auto 6 de septiembre de 2005 y notificada el 24 de febrero de 2006. 3°. La demanda en el proceso No. 29.522 fue admitida a través de auto de

7 de octubre de 2005 y se notificó el 24 de febrero de 2006. De lo anterior, observa el Despacho que tanto el proceso 29.523 como el 29.522, se notificaron el mismo día; sin embargo para efectos de determinar el proceso más antiguo, se tomará, como punto de referencia la fecha del auto admisorio de la demanda más antiguo, el cual corresponde según la certificación, al radicado bajo el No. 29.523. “(…)” Por lo anterior, ordenó la acumulación de los procesos números 29.522 y 29.524 para ser tramitados conjuntamente bajo la misma cuerda procesal de aquel identificado con el número 29.523, por ser éste el más antiguo, en consecuencia ordenó la suspensión del proceso 29.522, el cual se encontraba en etapa probatoria. Auto apelado Mediante auto de 8 de octubre de 2009 (folio 442, cdno. ppal.) se abrió el proceso acumulado a pruebas, pronunciándose sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes dentro de los procesos números 29.523 y 29.524. En dicha providencia, se negó la práctica del dictamen pericial deprecada por el apoderado de la parte actora en cada uno de los procesos, por considerar que dicho medio de prueba ya había sido decretado en el auto de pruebas de fecha de 31 de marzo de 2006, proferido dentro del expediente 29.522, para lo cual señaló: “(…)” “1.4 Se dispondrá estarse a lo resuelto en el proveído de 31 de marzo de 2006 en el proceso acumulado 29.522, en lo relacionado con la prueba pericial deprecada; por lo tanto en esta providencia no se decretará el

citado medio de convicción, ya que su práctica fue ordenada en el proceso referido.” (Folio 442 a 443, cdno. ppal.) El recurso de súplica. Dentro del término de ejecutoria del auto anterior, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición, con el objeto que se revocara la decisión contenida en el auto recurrido, en cuanto negó la práctica del dictamen pericial solicitado en cada uno de los procesos acumulados 25.923 y 25.924, pues, a su juicio, cada uno de los dictámenes periciales pretenden probar diferentes supuestos dentro de cada proceso, por lo que no podrá desestimarse la prueba pericial afirmando que ya se ordenó su práctica dentro de uno de los procesos acumulados, esto es, el radicado con el número 25.922. En este sentido, señaló: “(…)” “3. En el proceso que obra como demandante la Sociedad DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES FRONTERAS DEL CHOCÓ S.A., en calidad de propietaria de la Estación de Servicio Mancilla, radicado con el número (29.522), se alcanzó a decretar y a practicar en su totalidad las pruebas solicitadas por el suscrito en la demanda.

4. El auto objeto de recurso dio por practicadas las pruebas solicitadas en los otros dos procesos que hacen parte de la acumulación, desconociendo que en lo referente al dictamen pericial, los mismos difieren por cuanto en cada uno se plantea un objeto distinto y las cifras correspondientes a las estaciones de servicio VIRGEN DEL CARMEN Y CICUELA, también de

propiedad de la demandante, son diferentes a los de la Estación de Servicio

MANCILLA (…)”

(Folios 445 a 451, cdno. ppal) Mediante auto de 26 de noviembre de 2009, el Despacho del Consejero doctor, Enrique Gil Botero, adecuó el trámite del recurso de reposición al ordinario de súplica, en consideración a que el auto que niega pruebas en única instancia es susceptible de este recurso, por prevalencia del derecho sustancial sobre la forma (folio 227, cdno. ppal.). CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir sobre la procedencia de la prueba solicitada por la parte actora, cuya práctica fue negada en el auto suplicado. Revisado el expediente, se advierte que la solicitud de prueba pericial formulada por el apoderado de la parte actora en cada uno de los procesos acumulados números 29.523 y 29.524 resulta procedente, por lo tanto se revocará la decisión contenida en el auto recurrido, por las razones que pasan a exponerse: La solicitud de pruebas formulada por el apoderado de la parte demandante en el proceso acumulado número 29.522, cuyo demandante es la Distribuidora de Combustibles Fronteras del Chocó en calidad de propietaria de la Estación de Servicio Mancilla, consistió: “(…)

2. DICTAMEN PERICIAL Solicitamos que se emita un dictamen pericial por un perito matemático o ingeniero, sobre los siguientes aspectos: 2.1.- Determinar si el cálculo realizado por la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA –UPME-, al aplicar los pasos indicados en el

ANEXO de la Resolución No. 085 DE 2004 (…), arroja como resultado el volumen máximo de combustibles de 48.243 galones/mes asignado a la Estación de Servicio Mancilla, para lo cual la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA –UPME -, deberá suministrarle al perito designado por el Honorable Consejo de Estado toda la información que tuvo en cuenta para hacer dicho cálculo; o determinar si para llegar al resultado de 48.243 galones/mes aludido se requiere aplicar la metodología diferente a la que se encuentra adscrita en la resolución 085 de 2004. 2.2.- Determinar a cuánto asciende la utilidad dejada de percibir por parte del accionante, teniendo en cuenta la diferencia entre los volúmenes de combustibles líquidos derivados del petróleo asignados en el año 2003 (102.218 galones / mes) y en el año 2004 (48.243 galones / mes), para lo cual deberá observar lo siguiente (…)” Dicho medio de prueba se decretó mediante auto de pruebas de 31 de marzo de 2006 (folio 286) y se practicó por la Perito Ingeniera de Petróleos, Dora Beatriz Miño Prieto, en dictamen visible a folios 336 a 346, del cuaderno uno. En las demandas presentadas por la Distribuidora de Combustibles del Chocó en calidad de propietaria de la Estación de Servicio Virgen del Carmen dentro del proceso número 29.523 y en calidad de propietaria de la Estación de Servicio Cicuela dentro del proceso número 29.524, el apoderado de la parte demandante deprecó la misma solicitud de práctica de prueba elevada en el

proceso 29.522, sin embargo, el supuesto de hecho que se pretende probar con cada uno de los dictámenes es distinto en cada proceso, en la medida en que la parte actora busca con el medio de prueba, establecer si con la metodología empleada en la Resolución 085, frente a la cual depreca la declaratoria de nulidad, se obtiene el volumen máximo de combustibles asignado a las Estaciones de Servicio de propiedad de la demandante, que en cada caso resulta una variable en cuanto a la asignación de galones por mes, así en la Estación de Servicio Macilla correspondiente a la cifra de 48.243 galones/mes, Virgen del Carmen 57.751 galones/mes y Cicuela 58.973 galones/mes. En ese contexto, se tiene que el dictamen pericial solicitado en cada uno de los procesos acumulados, constituye un medio de prueba con objeto distinto, por lo que no podrá despacharse desfavorablemente la solicitud de prueba pericial en los procesos en los cuales no se ha surtido, con el argumento que ya se practicó una peritación (expediente 29.522), pues, este medio de prueba, no podrá valorarse en común para todos los procesos acumulados. Por las anteriores consideraciones, encuentra fundado el argumento expuesto por el recurrente, por lo tanto se revocará el auto suplicado, decretando la práctica del dictamen pericial solicitada por la parte actora en calidad de propietaria de las Estaciones de Servicio Virgen del Carmen (proceso 29.523) y Cicuela (proceso 29.524), en los términos deprecados por el peticionario en el acápite de pruebas de la demanda, visible a folios 75 a 76 cuaderno principal y

folios 75 a 76 cuaderno dos, respectivamente. Es del caso advertir, que por economía procesal, para la practica de los dictámenes decretados, se designará como perito a la Auxiliar de la Justicia, Dora Beatriz Mino Prieta, quien ya había rendido el dictamen decretado en el proceso 29.522 y tiene conocimiento de los hechos materia del debate probatorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E REVÓCASE el auto de 8 de octubre de 2009, proferido por el Consejero, doctor Enrique Gil Botero, en el proceso de la referencia, en cuanto negó la solicitud de práctica de un dictamen pericial deprecado por la parte actora. En consecuencia, dispone: DECRÉTASE la prueba pericial deprecada por la parte actora en el proceso 29.523 visible a folio 75 y 76 del cuaderno uno y en el proceso 29.524 visible a folio 75 y 76 del cuaderno dos. En consecuencia, DESÍGNASE a la perito Ingeniera de Petróleos Dora Beatriz Mino Prieto, identificada con cédula de ciudadanía número 41.552.167, con domicilio en la ciudad de Bogotá en la Carrera 98 A No. 72-69, Teléfono 2279139, con el objeto de que rinda los dictámenes periciales decretados. Por Secretaría de Sección, INFÓRMESE sobre la designación, para que la perito concurra a dicha Secretaría a tomar posesión del cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de la Sala

GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ