CE-11001-03-26-000-2005-00044-00(31223)-2010

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / DISTRIBUCIÓN DE

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCION DE NULIDAD / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / ÚNICA INSTANCIA /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / ACCIÓN

DE NULIDAD / CONTRATO DE CONCESIÓN / TELEVISIÓN POR

SUSCRIPCIÓN / CONCESIONARIOS DE TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN /

ACTO ADMINISTRATIVO / CIRCULAR ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO SIN CUANTÍA / AUTORIDAD NACIONAL La Sección Tercera es competente para conocer de este asunto, habida cuenta que lo que se está discutiendo es la legalidad del cobro de una tarifa por compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción, cableada y satelital. Y por tratarse de un asunto sin cuantía expedido por una autoridad del orden nacional y por actuarse en ejercicio de la acción de nulidad, el asunto lo conoce privativamente y en única instancia el Consejo de Estado (art. 128 numeral 1º del CCA).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 128 NUMERAL 1

COMISION NACIONAL DE TELEVISION / ACCIÓN DE NULIDAD / CONTRATO

DE CONCESIÓN / TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN / CONCESIONARIOS DE

TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO / CIRCULAR

ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO SIN CUANTÍA / AUTORIDAD

NACIONAL / NATURALEZA JURÍDICA DE LA CIRCULAR / DEBIDO PROCESO

Según la demanda con la expedición de la Circular CNTV 11 de 2005, la Comisión Nacional de Televisión ha decidido imponerle a los operadores del servicio de televisión por suscripción cableada la tarifa de la compensación, sin cumplir previamente el ineludible procedimiento establecido el artículo 13 de la Ley 182 de 1995 (…) De conformidad con la Circular CNTV 11 de 2005, “en estricto acatamiento” de las providencias de suspensión provisional del Acuerdo CNTV 002 de 2004 de esta Sección Tercera, la Comisión procedió a dar a conocer una “determinación” de esa entidad. 2.2 Dicha “determinación” fue adoptada el día 7 de mayo de 2006, según consta en Acta No. 1156. 2.3 La “determinación”, según la circular impugnada, consiste en que la Comisión Nacional de Televisión “informa” a los concesionarios del servicio de televisión por suscripción cableada, que “la tarifa a (sic) pagar por concepto de compensación es del diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación del servicio en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente periodo de causación por la tarifa de suscripción cobrada al usuario, establecida en el artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997”. 2.4 La “determinación” se adoptó en consideración a que, dice la Circular impugnada, por virtud de las decisiones de suspensión provisional de los Acuerdos CNTV 003 de 2001 y 002 de 2004, “el artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997, no ha sido derogado”.

COMISION NACIONAL DE TELEVISION / ACCIÓN DE NULIDAD / CONTRATO

DE CONCESIÓN / TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN / CONCESIONARIOS DE

TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO / CIRCULAR

ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO SIN CUANTÍA / AUTORIDAD

NACIONAL / NATURALEZA JURÍDICA DE LA CIRCULAR / DEBIDO PROCESO

/ EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NATURALEZA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / FUERZA VINCULANTE DE LA CIRCULAR DE SERVICIO /

NATURALEZA JURÍDICA DE LA CIRCULAR / NATURALEZA JURÍDICA DE LA

CIRCULAR ADMINISTRATIVA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA CIRCULAR DE SERVICIO El carácter regulatorio y vinculante de la “circular” impugnada se revela, asimismo, en las eventuales consecuencias que se derivan de no acatar la “determinación” de la Administración allí contenida y que la propia Circular demandada se anticipa a precisar. (…) Una conclusión se sigue de lo anterior, la Circular CNTV 11 de 2005 es un auténtico y genuino acto administrativo, en tanto tiene la aptitud de producir efectos jurídicos al crear una situación jurídica general, que vincula a los administrados destinatarios de la misma. Y resulta ostensible e indubitable que no se está delante de una simple circular del servicio, esto es, de una mera herramienta al servicio de la Administración, para que ésta guíe u oriente al administrado, en aras del cabal cumplimiento de los fines del Estado, de la

prestación eficiente de los servicios públicos y en general, de la ejecución de la función administrativa con sujeción a los principios de economía, celeridad, eficacia, e imparcialidad, al tenor de los artículos 209 C. P. y 2 y 3 del C. C. A. Contrario sensu, la Circular atacada desborda estos modestos propósitos informativos en tanto produce verdaderos efectos jurídicos, y por lo mismo es pasible de revisión en esta sede judicial. (…) La Circular CNTV 011 de 2005 contiene una decisión de la Comisión Nacional de Televisión que vincula al administrado. Determinación que crea una situación jurídica que antes no tenía soporte jurídico en precepto alguno [la fijación de la tarifa que debe pagarse por concepto de compensación] -por lo mismotiene vocación de producir efectos jurídicos y, de consiguiente, tiene efectos vinculantes a los concesionarios del servicio de televisión por suscripción cableada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 3

CONTROL JUDICIAL DE LA CIRCULAR DE SERVICIO / COMISION NACIONAL DE TELEVISION / ACCIÓN DE NULIDAD / CONTRATO DE CONCESIÓN /

TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN / CONCESIONARIOS DE TELEVISIÓN POR

SUSCRIPCIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO / CIRCULAR ADMINISTRATIVA /

ACTO ADMINISTRATIVO SIN CUANTÍA / AUTORIDAD NACIONAL /

NATURALEZA JURÍDICA DE LA CIRCULAR / DEBIDO PROCESO /

EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NATURALEZA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / FUERZA VINCULANTE DE LA CIRCULAR DE SERVICIO /

NATURALEZA JURÍDICA DE LA CIRCULAR / NATURALEZA JURÍDICA DE LA

CIRCULAR ADMINISTRATIVA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA CIRCULAR DE SERVICIO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Con toda razón, la Corporación ha dejado en claro que las Circulares pueden ser objeto de demanda ante la jurisdicción, cuando quiera que contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, esto es, constituyan verdaderos actos administrativos. En tal virtud, la Circular CNTV 11 de 2005 fue expedida en ejercicio de una función administrativa y la voluntad que en ella se declara o expresa tiene efectos jurídicos tanto sobre concesionarios del servicio de televisión por suscripción cableada, como respecto de la propia Administración, y no se limita a reproducir el contenido de otra norma vigente, como tampoco a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios. Por lo expuesto, resulta claro que la Circular impugnada es susceptible de demanda en orden a procurar su nulidad (art. 84 del C.C.A.) ante esta jurisdicción, habida cuenta de su nítido, incontrovertible e incontestable carácter de acto administrativo y por lo mismo puede llegar a vulnerar derechos de los administrados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

84

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / COMISIÓN NACIONAL DE

TELEVISIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE

TELEVISIÓN / AUTONOMÍA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN /

COMPETENCIA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / FACULTAD

REGLAMENTARIA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN /

FACULTADES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / FUNCIONES

DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / POTESTAD REGLAMENTARIA DIFUSA En el ordenamiento jurídico nacional la frontera entre la ley y la regulación administrativa de corte económico (sea nominada reglamento o simplemente regulación) cuando quiera que ha sido asignada a autoridades diferentes al Presidente de la República y de orden constitucional, como es justamente el caso de la CNTV, parte de un supuesto elemental: que esta atribución normativa ha de ejercerse de acuerdo con la ley. La cláusula general de competencia en materia regulatoria del servicio público de televisión en nuestro ordenamiento constitucional está asignada al Congreso de la República (artículo 150.1), como lo ratifica la jurisprudencia constitucional. Cuando la Carta expandió la potestad de dictar reglamentos o regulaciones a otras autoridades constitucionales distintas al Presidente de la República, lo hizo a expensas obviamente de éste en tanto aquellas -por decirlo así- vinieron a sustituirlo en el ejercicio de la facultad reguladora-reglamentaria y no a costa de la función reguladora legislativa a cargo del Congreso. No debe perderse de vista que, según la sentencia C 564 de 1995,

la Comisión de Televisión regula de acuerdo con la ley, en tanto es un organismo de ejecución y desarrollo de una política trazada por la ley (art. 77CN). En esta línea, la jurisprudencia constitucional también ha reconocido, a partir de lo dispuesto por el artículo 3º de la ley 182 de 1995, un “desplazamiento” de la facultad reglamentaria (C 351 de 2004), eso supone que no puede ir más allá de lo que ordinariamente el reglamentador por antonomasia (Gobierno 189.11 CN) puede hacer. Baste recordar que, conforme al inciso primero del artículo 150 CN la cláusula general de competencia legislativa atañe al Congreso. Que la Corte Constitucional reconozca que hay una potestad reglamentaria “difusa”, guarda absoluta coherencia con el planteamiento conforme al cual el legislador es el regulador por excelencia en un sistema de fuentes propio de un estado democrático.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 77 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 1 / LEY 182 DE 1995 – ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la potestad reglamentaria difusa, ver sentencia C 351 de 2004 de la Corte Constitucional

COMPETENCIA DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / NECESIDAD DE LA

POTESTAD REGLAMENTARIA / NORMATIVIDAD DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA / FACULTAD REGLAMENTARIA DE LA COMISIÓN

NACIONAL DE TELEVISIÓN / RESERVA DE LEY DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA / TITULARIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA /

ENTES AUTONOMOS / ALCANCE DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA /

LÍMITES A LA POTESTAD REGLAMENTARIA / COMPETENCIA DE LA

POTESTAD REGLAMENTARIA / RESERVA DE LEY DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA Ahora, la potestad de normación de los entes autónomos y en particular de la CNTV supone una capacidad de configuración reglamentaria que debe ser respetada por los otros reguladores (Congreso y Presidente) en cuanto al núcleo esencial que resulta definido por los mandatos mediante los cuales la Constitución, de manera explícita y en cada caso, definió el ámbito de autonomía y únicamente para el cumplimiento de la misión constitucional encomendada. Sin embargo, la voluntad de la administración -lato sensuno puede convertirse en una verdadera potestad legislativa bajo el instituto de regulación económica, poniendo al legislador en una franca posición de inferioridad frente a un ente autónomo, que por definición sólo expide actos normativos de carácter administrativo. Máxime cuando la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el mandato del artículo 150 Superior no conoce más restricciones que las que la propia Constitución determine y, por tanto, salvo que al definir los contornos de la autonomía que ella misma confiere y reconoce haya precisado esos límites, ha de entenderse que el legislador ostenta una amplia potestad de configuración de la autonomía de entes como la CNTV. Tan claro es que la CNTV no puede suplir al

legislador, que la Corte Constitucional al ocuparse de la distribución constitucional de competencias entre la ley y el ente regulador de la televisión en lo atinente a la política estatal en esta materia, declaró inexequible el parágrafo del artículo 33 de la ley 182. Este precepto autorizaba de manera permanente e ilimitada a la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión para modificar los porcentajes mínimos de programación nacional fijados en la propia ley, por vulnerar la Carta Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / EXPEDICIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CIRCULAR

ADMINISTRATIVA / DEBER DE DIVULGACIÓN / DEBIDO PROCESO /

PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / JUNTA DIRECTIVA DE LA

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / FACULTAD DE LA JUNTA

DIRECTIVA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN PARA EXPEDIR ACTOS ADMINISTRATIVOS / PARTICIPACIÓN CIUDADANA Nótese que el artículo 13 de la Ley 182 de 1995 es terminante al prescribir un procedimiento especial para la adopción de los actos de carácter general que sean de competencia de la Junta Directiva de la Comisión. Al efecto previó como etapa previa dentro del procedimiento de expedición de actos administrativos de carácter general, el deber de la Junta de comunicar a sus destinatarios la materia objeto de reglamentación a través de un medio de amplia difusión (deber de divulgación). Asimismo impuso el precepto transcrito, en el marco de esta etapa previa dentro

del procedimiento de adopción de actos de carácter general, la concesión de un término de máximo dos meses a los interesados para la presentación de las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema objeto de regulación, en orden a dar la oportunidad para expresar sus opiniones (deber de garantizar la participación ciudadana). Estos dos deberes hacen parte de las que tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han calificado de “formas previas”, que son los requisitos que es menester llenar antes de dictar el acto administrativo correspondiente. Sólo después de que se han cumplido los deberes de divulgación y de garantía de participación ciudadana, la Comisión Nacional de Televisión puede entrar a lo que podría denominarse etapa de decisión dentro del procedimiento de adopción de actos de carácter general, esto es, a adoptar la reglamentación que estime más conveniente. Finalmente la norma en comento prevé una etapa posterior de exteriorización de la decisión: proceder a publicarla en el Diario Oficial, tal y como lo ordena la Ley 57 de 1985, en consonancia con el literal c) del artículo 119 de la Ley 489 de 1998, para efectos de su vigencia y oponibilidad (deber de publicidad).

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 119 LITERAL C / LEY 182

DE 1995 – ARTÍCULO 13 / LEY 57 DE 1985

COMISION NACIONAL DE TELEVISION / COMISIÓN NACIONAL DE

TELEVISIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE

TELEVISIÓN / AUTONOMÍA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN /

COMPETENCIA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN /

NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN Es importante destacar que la Comisión Nacional de Televisión es un ente autónomo (art. 113 CN, 76 y 77 eiusdem y Ley 182 de 1995), o si se quiere un “organismo estatal sujeto a régimen especial” ( artículo 40 de la ley 489 de 1998), cuya creación fue inspirada en el pluralismo y en el fortalecimiento del principio democrático, con el propósito de contribuir a la formación de una opinión pública libre [Sentencia C 497 de 1995] y así garantizar ese derecho social a que la televisión no sea controlada por ningún grupo político o económico [Sentencia C 497 de 1995]. No sorprende entonces que el artículo 13 de la Ley 182 recoja esos principios fundamentales de participación y colaboración de las personas en la preparación de las decisiones que les conciernen y, por ello, ordene un trámite que obliga a garantizar la participación ciudadana respecto de actos administrativos que con carácter general adopte la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 / LEY 182 DE 1995 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 76 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 77

EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VIOLACIÓN DEL

DEBER DE DIVULGACIÓN / CIRCULAR ADMINISTRATIVA / COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO No obstante ello, y en abierta rebeldía frente a la ley, la Circular CNTV 11 de 2005

acusada infringió los tres deberes (de divulgación, de garantía de participación ciudadana y de publicidad) que pesan sobre la Comisión Nacional de Televisión, dentro de las tres etapas que distinguen el procedimiento de expedición de actos administrativos de carácter general. (…) La Sala observa que la Comisión Nacional de Televisión, al expedir la Circular CNTV 11 de 2005, omitió todas las etapas del procedimiento de adopción de actos administrativos de carácter general y por lo mismo las cargas previstas en la normativa legal: (i) No comunicó a los operadores del servicio de televisión por suscripción cableada en forma previa a la fijación de la tarifa de la compensación, la materia que se proponía reglamentar (deber de divulgación); (ii) Ni concedió el término de máximo dos meses a los interesados para presentar las observaciones que estimaran pertinentes sobre el tema objeto de regulación y así darles la oportunidad de expresar sus opiniones (deber de garantizar la participación ciudadana) y (iii) Tampoco procedió a publicar la reglamentación que estimara más conveniente en el Diario Oficial a efectos de su vigencia y oponibilidad (deber de publicidad). De allí que la entidad accionada so pretexto de “revivir” una norma que ella misma había derogado, a partir de una inexacta aplicación de los efectos de una providencia de suspensión provisional de esta Sala, procedió a dictar una Circular y al hacerlo omitió todas las formalidades de ley.

EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VIOLACIÓN DEL

DEBER DE DIVULGACIÓN / CIRCULAR ADMINISTRATIVA / COMISIÓN

NACIONAL DE TELEVISIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

EXPEDICION IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / NORMA DE ORDEN PÚBLICO / VIOLACIÓN DE NORMA DE ORDEN PÚBLICO Una vez más la Comisión Nacional de Televisión incurre en desacato flagrante de la norma superior. Se configura así la causal de anulación invocada, que no es otra que la expedición irregular del acto administrativo o “vicios de forma”, prevista en el artículo 84 del CCA, en tanto no se observó el procedimiento y las etapas previstas para su expedición previsto por el artículo 13 de la Ley 182 de 1995. Es evidente que la Circular CNTV 11 de 2005 se apartó, sin poder hacerlo, del procedimiento previsto en el artículo 13 de la Ley 182 y no podía pretextar que se trataba de una simple Circular, toda vez que ésta reviste un incontestable carácter de acto administrativo de carácter general. Acto administrativo que no fue adoptando siguiendo los pasos y etapas previamente determinadas por el legislador. Primero, porque como ya se dijo ésta reviste a todas luces el carácter de acto administrativo general y, segundo, porque la autoridad que lo dictó no está facultada legalmente para escoger cuáles asuntos materia de reglamentación deben sujetarse a dicho procedimiento y cuáles no, habida cuenta del carácter imperativo y de orden público de la disposición legal tantas veces citada.

FUENTE FORMAL: LEY 182 DE 1995 – ARTÍCULO 13

PRINCIPIO DE LEGALIDAD / EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / VIOLACIÓN DEL DEBER DE DIVULGACIÓN / CIRCULAR

ADMINISTRATIVA / COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / NULIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

GENERAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDICION IRREGULAR DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / NORMA DE ORDEN PÚBLICO / VIOLACIÓN DE NORMA DE ORDEN PÚBLICO Asimismo, la infracción del principio de legalidad, en este caso del artículo 13 de la Ley 182 de 1995, comporta en últimas la violación de la cláusula constitucional de igualdad. Este principio, en su acepción “formal” o “estática” equivale simplemente al cumplimiento de la ley (inciso primero del art. 13 C.P.), como que en estos eventos el operador jurídico al aplicar la ley -sin distingosno hace nada distinto que realizar la igualdad. El respeto de la “regla de justicia”, vale decir, tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual, es desde este punto de vista, en palabras de Bobbio, lo mismo que el respeto a la legalidad. El principio fundamental de la legalidad significa que las autoridades administrativas, incluidos los entes autónomos como la CNTV, en las decisiones que adoptan, están obligadas a conformarse a la ley, o más exactamente a la legalidad, es decir, a un

conjunto de reglas de derecho de rangos y contenidos diversos. Este principio concierne a todas las actividades de las autoridades administrativas y significa que toda medida debe estar conforme a las reglas preestablecidas. En efecto, toda democracia liberal se construye a partir de la sumisión de la Administración al derecho que se confunde con la misma idea de Estado de Derecho: la cual constituye una limitación del poder administrativo. Principio de legalidad de la actividad administrativa que obviamente se predica también respecto de los entes autónomos y por lo mismo de la Comisión Nacional de Televisión, como ya se indicó en esta providencia. Con esta perspectiva, la Sala reitera que los actos administrativos deben formarse con estricta observancia de los procedimientos previstos en la ley como garantía para evitar la arbitrariedad y expresión nítida del gobierno de la ley como garantía de los derechos positivizados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D. C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00044-00(31223)

Actor: ASOCIACION DE OPERADORES DE TELEVISION Y SATELITAL DE

COLOMBIA

Demandado: COMISION NACIONAL DE TELEVISION Referencia: ACCION DE NULIDAD Decide la Sala en única instancia el proceso iniciado por virtud de la demanda que, en ejercicio de la acción pública de nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A, interpuso la Asociación de Operadores de televisión por suscripción y satelital, contra la Circular CNTV 11 de 23 de mayo de 2005, expedida por la

Comisión Nacional de Televisión.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones y norma acusada El presente se originó en la demanda presentada el 15 de junio de 2005 por la Asociación de Operadores de televisión por suscripción y satelital en contra de la Comisión Nacional de Televisión. En la demanda, instaurada a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad, se solicitó la declaración de nulidad de la Circular CNTV 11 del 23 de mayo de 2005, por medio de la cual informa a los concesionarios del servicio de televisión por suscripción cableada, que la tarifa por concepto de compensación es del diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación del servicio en la forma establecida en el artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997, el cual estimó que no ha sido derogado.

2. Hechos El 13 de noviembre de 2001, la Comisión expidió el Acuerdo CNTV 03, en virtud del cual estableció que la tarifa por concepto de compensación, que deben cancelar los concesionarios de televisión por suscripción por cable y satelital, sería del 7.5% del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación del servicio.

Mediante auto del 27 de marzo de 2003, esta Corporación decretó la suspensión provisional de algunos apartes del Acuerdo CNTV 03 de 2001. Como consecuencia de dicha suspensión provisional y de la declaratoria de inexequibilidad del último inciso del artículo 6 de la Ley 680 de 2001, la Comisión

resolvió expedir el Acuerdo CNTV 02 de 2004. La Comisión bajo el entendimiento de que el nuevo Acuerdo 02 de 2004 era una simple reproducción del Acuerdo CNTV 003 de 2001, resolvió no aplicar dos normas de la Ley 182 de 1995: el artículo 5 literal g, que exige la realización de ciertos estudios antes de la fijación de la tarifa y el artículo 13 que exige que previamente a la expedición de un Acuerdo se siga un procedimiento de información respecto de la materia a reglamentar. La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante autos del 2 de febrero de 2005 y 28 de abril del mismo año, suspendió provisionalmente el Acuerdo CNTV 02 de 2004, al considerar que se violaba de manera manifiesta el artículo 13 de la Ley 182 de 1995. La Comisión Nacional de Televisión el 23 de mayo de 2005 expidió la Circular demandada, la cual no fue publicada en el Diario Oficial. Cuando expidió el Acuerdo CNTV 02 de 2004, la entidad reconoció expresamente en su penúltimo considerando que no había cumplido el procedimiento exigido en la Ley 182 de 1995. Entre la fecha de expedición de ese acuerdo (18 de mayo de 2004) y la de la Circular acusada (el 23 de mayo de 2005) transcurrieron un año y cinco días, “plazo más que suficiente para que la Comisión en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, expidiera un Acuerdo que estableciera, en estricto acatamiento del ordenamiento jurídico, la tarifa de compensación a cargo de los operadores de televisión por suscripción”.

Sin embargo, en el entretanto, la entidad “en medio de su pasividad y la omisión del cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales” fue sorprendida con los autos de suspensión provisional. Pero la circular expedida no fue el producto de ningún estudio ni de la ponderación de los criterios establecidos en la ley, ni el acto se sometió previamente al procedimiento de información exigido por la Ley 182. No lo hizo y estableció en la circular una tarifa del 10% sin fundamento constitucional ni legal. Antes de la suspensión provisional la tarifa de compensación era del 7.5% (tanto en el Acuerdo CNTV 03 de 2001 como en el Acuerdo CNTV 02 de 2004), lo cual “rompe cualquier expectativa financiera para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesión de un servicio público” y es la más alta del sector de telecomunicaciones. En virtud de los artículos 2 y 6 del Acuerdo CNTV 03 de 2001, la tarifa es del 7.5%, pero esa tarifa no es aplicable a los operadores del servicio de televisión por suscripción cableada, pues la frase correspondiente del artículo 2º del Acuerdo CNTV 03 de 2001 fue objeto de suspensión provisional.

3. Normas violadas y concepto de la violación Expuso que la circular violó el procedimiento establecido para la expedición de Acuerdos por parte de la Comisión, en el artículo 13 y en el literal g) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995.

4. Admisión y contestación de la demanda Por auto de 9 de septiembre de 2005 se inadmitió la demanda y se dio un término de cinco días para que allegara copia auténtica del acto acusado. Mediante

proveído de 16 de marzo de 2006 se admitió la demanda formulada y se negó la suspensión provisional solicitada. La Comisión Nacional de Televisión se opuso a las pretensiones y al efecto expuso los antecedentes de la Circular CNTV 11 de 2005. Luego resaltó que la entidad está en la obligación de utilizar los medios que estime necesarios, dentro del marco del ordenamiento jurídico, para hacer cumplir los mandatos y exigencias que le permitan adelantar las actividades de inspección y control. Dentro de tales instrumentos la Comisión encontró procedente dirigirse a los prestatarios del servicio mediante comunicaciones generales denominadas “Circulares”, para recordar y reiterar el cumplimiento de obligaciones ya adoptadas y establecidas previamente en la ley y en los Acuerdos, sin que ese instrumento pueda entenderse “como la expedición de nuevas disposiciones”.

5. Alegatos para fallo y concepto del Ministerio Público Por auto de 11 de mayo de 2007 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El actor reiteró lo expuesto en su escrito de demanda y agregó que la Circular demandada no rige actualmente. Resaltó que “por su propia desidia, se quedó sin norma que aplicar cuando el Consejo de Estado decretó la suspensión provisional del Acuerdo 02 de 2004 y entonces corrió a expedir un acto administrativo absolutamente nulo”. Afirmó que conforme al artículo 14 de la Ley 153 de 1887, una norma derogada no revive por la sola referencia que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó.

A su turno, la demandada se remitió a su escrito de contestación de la demanda,

el cual reprodujo in extenso. El Ministerio Público solicitó que se accediera a las pretensiones. Estimó que no resulta atendible el argumento según el cual el trámite previsto por el artículo 13 de la Ley 182 se aplica sólo a los acuerdos y no a las circulares, ya que el acto acusado corresponde a aquellos de carácter general. Máxime cuando de su contenido y alcance se advierte la imposición de una tarifa de compensación del 10%, a cargo de los concesionarios del servicio de televisión por suscripción cableada, prevista en una norma que no está vigente. Agregó que la entidad accionada al expedir la Circular CNTV 011 de 2005 infringió el artículo 158 del CCA, según el cual ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien lo dictó, si se tiene en cuenta que la tarifa de compensación a que se refiere el Acuerdo 002 de 2004 fue objeto de suspensión por el Consejo de Estado, precisamente por no haberse cumplido el procedimiento de que trata el artículo 13 de la Ley 182. Puso de presente que la única excepción a la observancia del literal g) del artículo 5 de la Ley 182 la hizo el legislador en forma temporal cuando suspendió ese literal mediante la ley 680 artículo 6, precepto que fue declarado exequible en sentencia C 351 de 2004. El 8 de octubre de 2007 se llevó a cabo audiencia pública de alegaciones en la que intervinieron el apoderado de la parte actora, el apoderado de la parte demandada y el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado. El apoderado