CE-11001-03-26-000-2005-00067-00(32018)-2011

CONSEJO DE ESTADO - Sección Tercera / SECCION TERCERACompetencia / COMPETENCIA SECCION TERCERA - Procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos contractuales / ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Actos administrativos relativos a asuntos contractuales. Competencia En cuanto hace a la distribución de los negocios entre las distintas Secciones del Consejo de Estado el artículo 12 del Acuerdo 58 de 1992, modificado por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se adoptó el Reglamento del Consejo de Estado, dispuso que la Sección Tercera conoce de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos contractuales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 237 NUMERAL 6 / ACUERDO 58 DE 1992 - ARTICULO 12 / ACUERDO 58 DE 1999 - ARTICULO 13

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 258 DE 2003 (30 DE SEPTIEMBRE)

COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO -

(nulidad condicionada) CONSEJO DE ESTADO - Competencia de la Sección Tercera / SECCION TERCERA - Competencia en procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos contractuales / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Sin cuantía expedido por autoridad del orden nacional es de competencia en única instancia del Consejo de Estado / ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Resolución 258 de 2003 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico La Sección Tercera es competente para conocer de este asunto, habida cuenta de

que lo que se está discutiendo es la legalidad de un acto administrativo general proferido por una Comisión de Regulación, en el que se adopta una decisión que incide directamente sobre un contrato de concesión del servicio público de aseo. Y tratándose de un asunto sin cuantía expedido por una autoridad del orden nacional impugnado en ejercicio de la acción de nulidad, lo conoce privativamente y en única instancia el Consejo de Estado (art. 128 numeral 1 del CCA).

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 128 NUMERAL 1

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 258 DE 2003 (30 DE SEPTIEMBRE)

COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO -

(nulidad condicionada) SERVICIOS PUBLICOS - Areas de servicio exclusivo / AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO - Noción. Definición. Características / AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO - Son una figura excepcional / AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO - Concesión del servicio / AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO - Condiciones de aplicación / AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO PARA LA PRESTACION DE ACTIVIDADES DEL SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ASEO - El establecimiento y otorgamiento se hará siempre por medio de contratos de concesión Como una situación de excepción al esquema general de competencia en el mercado de los servicios públicos implantado desde la Constitución, la ley permitió la constitución de las denominadas Áreas de Servicio Exclusivo-ASE, por cuya virtud el legislador autorizó la concesión por parte de los alcaldes de un servicio,

siempre que se reúnan las estrictas condiciones de aplicación de esta figura. En efecto, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, prescribe: “Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo.” (…) Tal y como ya lo ha señalado la jurisprudencia, de la lectura del texto legal transcrito se tiene que las áreas de servicio exclusivo-ASE son una figura excepcional en cuanto entrañan la concesión del servicio, esto es, que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. De ahí que la disposición en cita, cuya constitucionalidad no es materia de este juicio, imponga las siguientes rigurosas condiciones de aplicación: i) Sólo podrá tener lugar por motivos de interés social y con el propósito de extender la cobertura a los usuarios pobres; ii) La competencia para fijarlas es de la autoridad o autoridades territoriales competentes; iii) Supone la celebración de un contrato en el que se precisará el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio concesionado en exclusividad, los niveles de calidad que debe asegurar y demás obligaciones en torno a la prestación del servicio. iv) La Comisión Reguladora respectiva debe definir por vía general cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en este tipo de contratos, los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse; metodología que fue establecida para el sector de acueducto y saneamiento básico en la Resolución CRA 151 de 2001, Sección 1.3.7. v) El proceso de adjudicación del contrato de concesión de

áreas de servicio exclusivo se debe adelantar previa licitación que asegure concurrencia de oferentes (competencia por el mercado); vi) El ente regulador competente deberá verificar, antes de la apertura de la licitación, que las ASE son indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos. En consonancia con este precepto el artículo 9 de la Ley 632 se ocupó de regular esta modalidad de prestación para el caso de aseo, como se explicará más adelante. Importa, en todo caso, destacar que en desarrollo de esta disposición legal, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 891 de 2002, que dispuso que el establecimiento y otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación de actividades del servicio público domiciliario de aseo, se hará siempre por medio de contratos de concesión, adjudicados previo agotamiento de un proceso licitatorio público, con el cual se garantice la competencia y la transparencia (artículo 3). El decreto reglamentario en cita establece en su artículo 4 que previamente a la apertura de la licitación pública para la asignación de áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo, los municipios y distritos deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA la verificación de existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión, de acuerdo con los lineamientos generales y condiciones a que éstos se encuentran sometidos y deberán aportar a la CRA los estudios que demuestren que el otorgamiento del área de servicio

exclusivo es el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a los usuarios de menores ingresos. (…) FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 40 / LEY 632 DE 2000ARTICULO 9 / DECRETO REGLAMENTARIO 891 DE 2002 - ARTICULO 3 / DECRETO REGLAMENTARIO 891 DE 2002 - ARTICULO 4

NOTA DE RELATORIA: En relación con las áreas de servicio exclusivo, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 888-AP, de agosto 13 de

2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 258 DE 2003 (30 DE SEPTIEMBRE)

COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO -

(nulidad condicionada) ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Resolución 258 de 2003 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico / FUNCION DE LAS COMISIONES DE REGULACION - No es consultiva sino una auténtica decisión administrativa / LA DECISION SOBRE AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO ASE - Es un acto administrativo y no un simple concepto de la CRA / INSTRUMENTOS DE INTERVENCION ESTATAL EN LOS SERVICIOS PUBLICOS - Decisiones de las comisiones de regulación sobre áreas de servicio exclusivo La resolución CRA 258 de 2003, al autorizar la inclusión de cláusulas de área de servicio exclusivo en el contrato que suscriba el municipio de Yumbo, no desata una mera consulta, sino que emite un presupuesto indispensable para proseguir

con el proceso licitatorio respectivo. O lo que es igual, la función atribuida a la CRA constituye un instrumento de intervención estatal en el servicio público de saneamiento básico, que por demás deberá fundarse en los motivos que determine la Ley 142 y los motivos que se invoquen deben ser comprobables, a términos del artículo 3 de la citada ley. En tal virtud, tal y como lo indicó el actor al alegar de conclusión, el marco jurídico aplicable exige a las comisiones que verifiquen los motivos y señalen las condiciones para la asignación de las ASE. Si bien la entidad territorial competente puede en última instancia asignar o no el área, en todos los casos en los que decida dicha asignación deberá hacerlo en las condiciones señaladas por la respectiva Comisión y sólo podrá hacerlo si esta última verifica que se reúnen las condiciones para hacerlo, toda vez que si la comisión llegare a decidir que no están dados los motivos y las condiciones para la asignación del área, la entidad territorial no podrá asignar dicha área y si lo llegare a hacer, contravendría de manera flagrante el precepto legal antes citado. En definitiva, la verificación de las condiciones para establecer las áreas de servicio exclusivo-ASE que corresponden a las comisiones de regulación es un instrumento de intervención estatal que se exterioriza en un acto administrativo y no en una mera opinión consultiva.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 3

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 258 DE 2003 (30 DE SEPTIEMBRE)

COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO -

(nulidad condicionada) DECISION DE LA COMISION DE REGULACION SOBRE AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO - Es un acto administrativo definitivo / RESOLUCION 258 DE 2003 EXPEDIDA POR LA COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO - Sienta las bases del proceso licitatorio. Impugnación judicial autónoma / PLIEGO DE CONDICIONES - Naturaleza jurídica / PLIEGO DE CONDICIONES - Acto administrativo definitivo. Impugnación judicial autónoma / ACTOS PRECONTRACTUALES - Acción idónea A juicio de la Sala no puede afirmarse que la decisión de la comisión de verificar los motivos que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo en un municipio sea un simple acto de trámite. Todo lo contrario. Allí se consigna una genuina decisión definitiva. (…) en la resolución que se impugna se sientan las bases mismas del proceso licitatorio y por ello, para la Sala es absolutamente clara la procedencia de la impugnación judicial autónoma de este acto. Finalmente, es preciso destacar que el artículo 4 de la resolución impugnada previó expresamente que contra ella procedía recurso de reposición en los términos del artículo 50 y siguientes del CCA. De modo que la propia CRA al elaborar el acto administrativo sub lite tenía claro que no era un simple un acto de trámite, pues es sabido que contra éste tipo de actos no procede ningún recurso como lo ordena el artículo 49 del CCA. Esta decisión en tanto determinante de varias de las etapas y condiciones del proceso de selección del contratista, participa de la misma naturaleza del pliego de condiciones cuya naturaleza

definitiva y por ende control judicial autónomo ha sido deducido por la Sala en reiterados pronunciamientos, primero cuando pretorianamente se permitió su control a través de la acción de nulidad y luego bajo el cobijo de la Ley 446 de 1998 en tanto modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la cual el legislador acogiendo los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, permitió el enjuiciamiento a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, de los actos que se producen en la etapa de formación del contrato.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 49 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 50 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 87 / LEY 446 DE 1998

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza del pliego, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de junio 8 de 2006, exp. 76001-23-31-000-199602716-01, M.P. María Elena Giraldo Gómez, y sobre su posibilidad de ser enjuiciado de manera autónoma, ver auto de enero 27 de 2000, exp. 16965 M.P.

Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia de abril 26 de 2006, exp. 15188, M.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de noviembre 30 de 2006, exp. 18059, M.P. Alier Hernández Enríquez y auto de julio 19 de 2010, exp. 38924, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 258 DE 2003 (30 DE SEPTIEMBRE)

COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO -

(nulidad condicionada) INSTRUMENTO DE INTERVENCION ESTATAL EN LOS SERVICIOS PUBLICOS - Acto de verificación de motivos de las comisiones de regulación sobre áreas de servicio exclusivo / DECISION DE LAS COMISIONES DE

REGULACION SOBRE LAS AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO - Efectos.

Tiene efectos generales y no particulares El acto de verificación de motivos es un instrumento de intervención del Estado en este sector económico y por lo mismo con clara incidencia no sólo para el municipio, sino para los eventuales operadores interesados, así como para toda la comunidad. Acto cuya relevancia y significación es reconocida por el propio legislador, cuando exige que este tipo de decisiones deban fundarse en los motivos que determina la Ley 142 y que los motivos que sean invocados deben ser comprobables (art. 3 eiusdem).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 3

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 258 DE 2003 (30 DE SEPTIEMBRE)

COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO -

(nulidad condicionada) DECISION DE LAS COMISIONES DE REGULACION SOBRE LAS AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO - Tiene efectos generales y no particulares /

DERECHO CONSTITUCIONAL ECONOMICO - Principios / PRINCIPIO DE

LIBERTAD ECONOMICA - Concepto / MOTIVACION DE LAS DECISIONES DE

INTERVENCION ECONOMICA EN SERVICIOS PUBLICOS - Ley 142 de 1994

artículo 3 La decisión administrativa que adopta la Comisión Reguladora interesa tanto a prestadores, como a consumidores y no solamente a la entidad municipal solicitante, en tanto tiene una relación directa y específica con uno de los principios fundamentales del derecho constitucional económico en Colombia: la libertad económica, también denominada en el siglo XIX libertad de comercio y de industria. Se trata, como ya se precisó, de una atribución que exterioriza un instrumento para la intervención estatal para los servicios públicos (art. 3 Ley 142 de 1994). En efecto, la libertad económica entendida como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio, es una libertad que se encuentra limitada por los poderes de intervención del Estado en la economía, entre ellos por la regulación económica.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 3

NOTA DE RELATORIA: En relación con la definición de libertad económica, ver sentencia de la Corte Constitucional, T-425 de 1992.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 258 DE 2003 (30 DE SEPTIEMBRE)

COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO -

(nulidad condicionada) LIBERTAD ECONOMICA - Libertad de empresa y libertad de competencia / LIBERTAD DE EMPRESA - Noción. Definición. Concepto / LIBERTAD DE COMPETENCIA - Noción. Definición. Concepto / DECISION DE LAS COMISIONES DE REGULACION SOBRE LAS AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO - Consecuencias en la libertad económica / LIBERTAD DE

EMPRESA - Efectos en sub libertades / AUTORIZACION DE LA COMISION DE REGULACION PARA CONSTITUIR AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVOIncidencia en la libertad de acceso al mercado y en la libertad de contratación La Sala reitera que se trata de un derecho o libertad que tiene un doble contenido que se aprecia, por una parte, en la libertad de empresa que constituye nada menos que “el fundamento de la actividad particular y de los derechos inherentes a ella” y de otra, en la libertad de competencia, esto es, el derecho a competir o a participar en la actividad económica sin ser discriminado. La decisión definitiva que se adopta por la Comisión Reguladora incide directamente esos dos contenidos de la libertad económica, en tanto de ser positiva, una vez superado el proceso licitatorio respectivo, impide luego de suscrito el contrato de concesión, que cualquier agente económico entre a competir con el concesionario en esa área geográfica. No se olvide que la libertad de empresa despliega sus efectos, según la doctrina, en varias “sub-libertades”: i) la libertad de inversión que es el derecho a establecerse o de instalarse, dentro de los límites del bien común, según lo dispuesto por el inciso primero del artículo 333 citado; ii) la libertad de organización o creación de empresas que es la potestad para ejercer o explotar la actividad económica respectiva, de “emprender” actividades económicas en el sentido de libre fundación de empresas; iii) libertad de acceso al mercado también conocida como libertad de entrada y que en el sector de los servicios públicos domiciliarios en Colombia está prevista expresamente bajo la nominación “libertad

de empresa” en el artículo 10 de la ley 142; y iv) la libertad de contratación o libertad negocial que supone la facultad de elegir proveedores y clientes. De esas cuatro “sublibertades”, la autorización para constituir una ASE por parte del ente regulatorio tiene incidencia directa en los dos últimos, esto es, la libertad de entrada (o libertad de acceso al mercado) que se somete ahora a una emulación por el mercado y no en el mercado y con la libertad de contratación del municipio, al incidir directamente –en el ejercicio de su competencia verificadoratanto en el pliego de condiciones como en el misma minuta del contrato de concesión que se pretende suscribir. A su vez, la libertad de competencia económica supone -en palabras del profesor Angaritala ausencia de obstáculos entre competidores en el ejercicio de una actividad económica lícita y por lo mismo excluye todas las diversas formas de prácticas anticoncurrenciales que puedan eventualmente desvirtuarla. Competidores que, al autorizarse la constitución de la ASE por parte de la Comisión de Regulación respectiva, deberán enfrentarse para obtener el mercado y una vez vencidos, no podrán lícitamente concurrir en ese mercado ahora monopólico, por autorización legislativa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 333 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 10

NOTA DE RELATORIA: En relación con la libertad económica, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 888-AP, de agosto 13 de

2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 258 DE 2003 (30 DE SEPTIEMBRE)

COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO -

(nulidad condicionada) DERECHO DEL CONSUMO - Características / DERECHO DEL CONSUMOLímite a la libertad económica / DECISION DE LAS COMISIONES DE REGULACION SOBRE LAS AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO - Tiene efectos generales y no particulares No debe perderse de vista que el derecho del consumo es un límite a la libertad económica, sobre la base de que ésta no es un fin en si misma sino que está concebida principalmente en beneficio de la parte más frágil: el consumidor o usuario, dada su posición de inferioridad manifiesta frente a los agentes del mercado. (…) La intervención económica del Estado (arts. 334, 365 y 370 C.P.) se exige no sólo en beneficio de quienes participan directamente en la competencia “en” o “por” el mercado, sino justamente a favor de la parte más débil, el usuario, que se verá directamente afectada –positiva o negativamentecon la decisión que adopte la Comisión Reguladora al decidir si autoriza o no la inclusión de cláusulas de ASE en contratos de concesión del servicio por parte de los municipios. De cuanto antecede se concluye que la resolución CRA 258 de 30 de septiembre de 2003, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por la cual se decide la solicitud de verificación de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de área de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Municipio de Yumbo-Valle para conceder el servicio público de aseo, es susceptible de ser demandada en acción de nulidad, en tanto se trata de un acto

administrativo de carácter general en los términos del artículo 84 del CCA, habida cuenta que afecta no sólo al municipio solicitante, sino también a los eventuales prestadores interesados y a todos los usuarios de ese municipio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 334 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 365 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 370 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84

NOTA DE RELATORIA: Sobre la intervención económica del Estado, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, AG-016 de 2011, M.P. Ruth

Stella Correa Palacio.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 258 DE 2003 (30 DE SEPTIEMBRE)

COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO -

(nulidad condicionada) SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - No son función administrativa / PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ASEOAsignación de áreas de servicio exclusivo mediante contratos de concesión / INTERPRETACION CONFORME A LA CONSTITUCION - Artículo 40 de la ley 142 de 1994 y del artículo 9 de la ley 632 de 2000 Para la Sala es preciso no perder de vista que los servicios públicos domiciliarios con ocasión de la expedición de la Constitución de 1991 y en especial a partir de las reformas legales de 1994, tal y como lo ha señalado en reiterados pronunciamientos, dejaron de ser concebidos como función pública, a la manera de la escuela realista de Burdeos, para ser tratados como un capítulo singular de la Constitución Económica dentro de un modelo “neocapitalista, propio de una

economía social de mercado, que pretende conciliar las bondades de la competencia con la necesaria intervención estatal, en orden a proteger al usuario final”. (…) La Sala reitera, pues, que el artículo 9 de la Ley 632 vino a complementar lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 142, al prever dentro de los esquemas de prestación para el servicio público domiciliario de aseo, la asignación de áreas de servicio exclusivo, mediante contratos de concesión. En tal virtud, para aplicar este precepto es menester recurrir a lo dispuesto en la otra disposición que –como se indicó- contiene las exigencias normativas para poder hacer uso de esta figura excepcional. Así, por ejemplo, aunque la segunda norma no aluda a la comisión de regulación respectiva, sus atribuciones en este punto continúan vigentes. El texto del artículo 9 la Ley 632 no sugiere una modificación del artículo 40 de la Ley 142, por cuanto no regulan el mismo tema, dado que aquella apenas alude a la figura de las ASE como un posible esquema de prestación del servicio de aseo, mientras que ésta prevé las condiciones de aplicación de dicho instituto. Nótese que la regla sigue siendo, como ordena el artículo 365 Constitucional, la libre iniciativa de los distintos agentes económicos según lo reitera el inciso primero del texto legal transcrito. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 632, en relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo autoriza asignación de áreas de servicio exclusivo previa licitación, instrumento éste que busca garantizar la competencia por el mercado. Pero al hacerlo el legislador permitió este instituto excepcional

únicamente para las actividades taxativamente allí enunciadas, esto es: (i) recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores; (ii) residuos patógenos y peligrosos y (iii) para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público. Para el caso que ocupa la atención de la Sala importa destacar que la primera hipótesis, vale decir, las actividades de recolección, transferencia y transporte aplica única y exclusivamente respecto de “usuarios residenciales y pequeños productores”. De modo que cuando la Comisión reguladora extendió la autorización de la asignación de áreas de servicio exclusivo respecto de las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos ordinarios de grandes generadores, fue más allá de lo previsto por la norma legal en cita y al hacerlo infringió abiertamente el mandato legal que le servía de fundamento para el ejercicio de su competencia. La Sala ratifica este carácter taxativo de los servicios, actividades o componentes sobre los cuales únicamente autorizó el legislador la concesión en exclusividad en un determinado espacio geográfico. Ello es así porque constitucionalmente, como ley de intervención económica que es, la Ley 632 debe fijar con claridad los fines, alcances y límites de la libertad económica que regula (artículo 150 num. 21 C.P.). En otras palabras, la resolución impugnada sólo se estima ajustada al ordenamiento legal en tanto y en cuanto no se extienda a supuestos no previstos por el legislador, caso en el cual respecto de estos estará viciada de nulidad. Síguese de todo lo anterior que no es admisible hacer lecturas extensivas, como

las propuestas por los accionados, a hipótesis no consignadas expresamente por la ley pues ellas atentan contra de los principios de libertad de empresa y de libre competencia económica, que cimientan el régimen constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios y además, tornan innocua la norma en comento, porque supondría la previsión de una opción alternativa para el municipio. Así interpretada, todas las previsiones sobre qué aspectos pueden ser objeto de ASE serían letra muerta, interpretación por supuesto irrazonable y que impide al texto legal producir un efecto útil.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 21 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 40 / LEY 632 DE 2000 - ARTICULO 9

NOTA DE RELATORIA: Respecto del concepto de los servicios públicos domiciliarios con posterioridad a la Constitución Política de 1991, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, AP-020, de mayo 13 de 2004, M.P.

María Elena Giraldo Gómez; AP-254 de febrero 10 de 2005, M.P. María Elena Giraldo Gómez; AP-1470 de febrero 24 de 2005, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; AP-1944 de enero 26 de 2006, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; AP-543 de marzo 2 de 2006, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; AP-004 de agosto 15 de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y AP-005 de junio 19 de 2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 258 DE 2003 (30 DE SEPTIEMBRE)

COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO -

(nulidad condicionada)

MODULACION DE LOS EFECTOS ANULATORIOS DEL ACTO

ADMINISTRATIVO - Aplicación / RESOLUCION 258 DE 2003 EXPEDIDA POR LA COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO - Sólo es válida en el entendido en que el ASE autorizada no incluye los residuos de grandes productores / MODULACION DE LOS EFECTOS ANULATORIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Efectos pro futuro de la anulación en servicios públicos Como la parte resolutiva de la resolución impugnada no precisa el ámbito del Área de Servicio Exclusivo en relación con los usuarios cobijados con la medida, esta situación impide expulsar todo el acto administrativo del orden jurídico, pues lo que se impondría sería una nulidad parcial que en este caso, se repite, por la confección del acto atacado resulta imposible. Esta circunstancia que obliga a mantener en el ordenamiento jurídico la resolución acusada, pero condicionada a que sólo es válida en el entendido en que el ASE autorizada no incluye los residuos de grandes productores. Como ya lo ha expresado la Sala, esta técnica permite al juez contencioso a la vez garantizar la supremacía de las normativas superiores sobre el acto administrativo objeto del contencioso objetivo, al no retirar del ordenamiento una disposición administrativa que admite una lectura conforme a las normas superiores, pero simultáneamente respetando la supremacía de los preceptos constitucionales, legales o reglamentarias, sin que en modo alguno se

extralimiten los poderes del juez administrativo conforme a lo prescrito por el artículo 84 del CCA. Es preciso reiterar que este tipo de determinaciones en modo alguno son arbitrarias, sino que –contrario sensuson la consecuencia lógica del rol del juez administrativo como guardián de la legalidad administrativa en la medida en que -como advierte Merlkla justicia administrativa en su génesis fue concebida como un instrumento eficaz de fiscalización a la administración e instituida para garantizar la vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de la voluntad general. La sentencia anulación condicionada que se adoptará en función del contenido del acto acusado se limitará a modular sus efectos y en lugar de retirar del ordenamiento jurídico la preceptiva administrativa demandada o de mantenerla a pesar de las observaciones de legalidad señaladas. Se proferirá, pues, un pronunciamiento que alterará parcialmente su contenido y supone, de paso, que se expulsa del ordenamiento cualquier otra interpretación que admita la norma acusada, incluida –por supuestola esgrimida tanto por la CRA como por el Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial. En tal virtud, la Sala declarará ajustado a derecho el acto acusado bajo el entendido de que el mismo sólo respeta lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 632, en tanto se interprete que el Área de Servicio Exclusivo del municipio de Yumbo no incluye la recolección y transporte de residuos de los grandes productores o generadores. Por último, la Sala recuerda que de conformidad con lo establecido por el artículo 38 de la Ley 142 (declarado exequible según sentencia C 066 de 1997 por la

Corte Constitucional), la anulación judicial de este acto administrativo en tanto relacionado con servicios públicos, sólo producirá efectos hacia futuro.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 38 / LEY 632 DE 2000 - ARTICULO 9

NOTA DE RELATORIA: Sobre la modulación de los efectos de la sentencia de nulidad, ver providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de mayo 2 de 2007, exp. 1100-10-326-000-1998-05354-01(16257), M.P.: Ruth Stella Correa

Palacio.

NOTA DE RELATO